Die rechtskonforme Archivierung von Geschäftsdokumenten lic. iur. Doris des Arts 18. Juni 2015

Agenda Einleitung Gesetzliche Aufbewahrungspflichten Technische und organisatorische Massnahmen Elektronische Rechnungsstellung Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften

Dokumentenmanagement im Wandel Unternehmen müssen zum Nachweis der Tätigkeit geschäftsrelevante Dokumente ablegen und archivieren. Generelle Änderung des gelebten Umgangs mit Dokumenten durch den Einsatz von Informationstechnologien Speicherung von wichtigen Dokumenten auf zugewiesenen Laufwerken Kommunikation häufiger per E-Mail oder anderen elektronischen Medien Probleme Rechtliche Unsicherheiten im Umgang mit elektronischen Dokumenten Wissensverlust, wenn elektronische Dokumente nicht an dem Ort abgelegt sind, zu welchem die betroffene Stelle Zugang hat

Elektronische Aufbewahrung und Archivierung von Geschäftsdokumenten Privatrechtliche Unternehmen dürfen ihre Geschäftsdokumente seit 2002 auch elektronisch führen und aufbewahren. Die Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften wurden revidiert, die neuen Vorschriften sind auf den 01.01.2013 in Kraft getreten. Auch im öffentlich-rechtlichen Bereich (Bund, Kantone, Städte, etc.) ist die elektronische Aktenführung grösstenteils anerkannt. In beiden Bereichen dürfen nicht nur originär elektronische Daten und Dokumente elektronisch aufbewahrt bzw. archiviert werden sondern es dürfen auch Papierdokumente gescannt und elektronisch aufbewahrt werden, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind.

Technik, Recht und Fachbereich Der sorgfältige Umgang mit Geschäftsdokumenten umfasst die beiden folgenden Aufgabenbereiche: Identifikation der relevanten Dokumente. Sicherstellung der Integrität, Verfügbarkeit und Beweiskraft dieser Dokumente über den gesamten Lebenszyklus. Neben den technischen sind auch die rechtlichen und fachlichen Anforderungen von Beginn an zu berücksichtigen! Es sollte dabei auch beachtet werden, dass Begriffe von Technikern und Juristen verschieden verstanden werden: Technisch: Archivierung bedeutet Speicherung auf „Archivdatenträger“ Juristisch: Die Archivierung beginnt mit dem Ende des Geschäftsjahres bzw. der Ungültigkeit des Dokuments

Gesetzliche Grundlagen Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR, GeBüV) Steuerrecht (MWSTG, WMSTGV, ElDI-V) Verjährungsvorschriften (z.B. Art. 127 f. OR) Prozessrecht (z.B. ZPO) Spezialgesetze und branchenspezifische Regularien (z.B. Produktehaftpflichtgesetz, SIA-Normen, Kotierungsreglement der SIX) Behörden des Bundes, der Kantone sowie Städte und Gemeinden müssen eigene Rechtsgrundlagen beachten (Archivgesetze, Vorgaben des Bundes-, Staats- oder Stadtarchivs, etc.)

Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht Die neuen gesetzlichen Grundlagen sind auf den 01.01.2013 in Kraft getreten. Die Buchführung bildet nach den neuen Vorschriften die Grundlage der Rechnungslegung. Es müssen alle Geschäftsvorfälle und Sachverhalte erfasst werden, welche für die Darstellung der Vermögens-, Finanzierungs- und Ertragslage des Unternehmens (wirtschaftliche Lage) erforderlich sind. Die Rechnungslegung wiederum soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können.

Wer ist Buchführungspflichtig? (Art. 957 OR) Pflicht zur Buchführung für alle juristischen Personen und Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem Jahresumsatz über CHF 500‘000.- Pflicht zur einfachen Buchhaltung (Milchbüchleinrechnung) für Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem Jahresumsatz unter CHF 500‘000.-, Vereine und Stiftungen die verpflichtet sind sich ins Handelsregister einzutragen sowie Stiftungen, die von der Pflicht zur Bezeichnung der Revisionsstelle befreit sind.

Grundsätze der ordnungsgemässen Buchführung (Art. 957a Abs. 2 OR) Die seit Jahrzehnten anerkannten «Grundsätze der ordnungsgemässen Buchführung» werden im Gesetz nun ausdrücklich erwähnt. 1. Die Geschäftsfälle und Sachverhalte müssen vollständig, wahrheitsgetreu und systematisch dargestellt werden. 2. Die einzelnen Buchungsvorgänge müssen mit Belegen nachgewiesen werden. 3. Die Buchführung muss den Grundsatz der Klarheit erfüllen. 4. Sie muss im Hinblick auf die Grösse und Bedeutung des Unternehmens zweckmässig sein. 5. Die Buchführung muss nachprüfbar sein.

Was muss wie aufbewahrt werden? (Art. 958f OR) Geschäftsbücher Buchungsbelege Geschäftsbericht Revisionsbericht schriftlich, elektronisch oder in vergleichbarer Form schriftlich unterzeichnet

Buchungsbelege (Art. 957a Abs. 3 OR) Alle Buchungen müssen durch Buchungsbelege nachgewiesen werden. Als Buchungsbeleg gelten alle schriftlichen Aufzeichnungen auf Papier oder in elektronischer oder vergleichbarer Form, die notwendig sind, um den einer Buchung zugrunde liegenden Geschäftsvorfall oder Sachverhalt nachvollziehen zu können. Geschäftskorrespondenz muss dann aufbewahrt werden wenn sie als Buchungsbeleg qualifiziert werden kann. Darunter fallen alle ein- oder ausgehenden oder auch intern erstellten Dokumente, deren Inhalt sich in irgendeiner Form bilanzmässig niederschlägt. Geschäftskorrespondenz umfasst e-Mails, SMS, Publikationen auf einer Website, der unternehmenseigenen Facebook-Seite etc. ACHTUNG! Weitere Aufbewahrungsgründe: Beweisrecht, Spezialgesetze.

Und E-Mails? Wenn E-Mails als Buchungsbelege gelten, unterliegen sie ebenfalls der Aufbewahrungspflicht, beispielsweise Verträge, Protokolle, Auftragsbestätigungen ACHTUNG: Bei der Archivierung von E-Mails ist zu beachten, dass die Mitarbeitenden bei einer erlaubten privaten Nutzung über das Vorgehen informiert sein müssen. Ist die private Nutzung untersagt, dann gelten alle E-Mails als Geschäftskorrespondenz und diese kann ohne Weiteres archiviert werden. Private E-Mail die trotzdem versandt werden, auch wenn es untersagt ist, dürfen archiviert, aber nicht geöffnet werden. Dies sollte in einer Weisung geregelt werden (DATENSCHUTZ).

Journaling Auf dem Markt sind zahlreiche Angebote für sogenannte „E-Mail-Archive“ erhältlich – dabei handelt es sich um Software und / oder Hardware, die eine integritätssichere Speicherung der E-Mails ermöglicht. Dabei werden alle ein- und ausgehenden E-Mails automatisch auf einem Datenträger gespeichert. Achtung! Die Archivierung von E-Mails ist nur dann gesetzeskonform, wenn sämtliche Voraussetzungen von Art. 957 ff OR sowie der GeBüV erfüllt sind. Da die E-Mail-Archive in der Regel z.B. keine Zuordnung der E-Mails zum Geschäftsfall ermöglichen, erfüllt das „Journaling“ in der Regel nicht sämtliche gesetzlichen Anforderungen.

Archivierungsfrist (Art. 958f Abs. 1 OR) Die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist beträgt zehn Jahre. Sie beginnt aber erst mit dem Ende des Geschäftsjahres zu laufen. Bei Dokumenten, welche im Verlauf des Jahres erstellt werden oder eingehen, kann die gesamte Aufbewahrungsdauer somit bis zu 11Jahre betragen. Die steuerrechtliche Archivierungsfrist beträgt in der Regel ebenfalls 10 Jahre. Gemäss MWSTG müssen jedoch Belege im Zusammenhang mit Liegenschaften 20 Jahre aufbewahrt werden.

Langfristige Verträge Bei langfristigen Verträgen beginnt die 10-jährige Archivierungsfrist erst zu laufen, wenn das Dokument nicht mehr gültig ist bzw. das Vertragsverhältnis beendet wird. Beispiele: Mietverträge, Wartungsverträge, Unterhaltsverträge, etc. Einzelne Belege aus dem Vertragsverhältnis können aber nach Ablauf von 10 Jahren vernichtet werden.

Verjährungsfristen Die Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Mängeln an einem unbeweglichen Werk beträgt fünf Jahre ab Abnahme des Werkes (Art. 371 Abs. 2 OR). Generell verjähren Forderungen nach Ablauf von 10 Jahren (Art. 127 OR), sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Dies betrifft beispielsweise Leistungen, welche noch nicht in Rechnung gestellt wurden oder welche zwar bezahlt aber noch nicht erbracht wurden.

Beispiel Bauprojekte Bei Bauprojekten, welche über mehrere Jahre laufen, sollten daher die Unterlagen mindestens zehn Jahre nach Abnahme aufbewahrt werden, sofern die Dokumente nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung oder einer spezialgesetzlichen Bestimmung länger aufzubewahren sind. Abnahme Mindestaufbewahrungsdauer 10 Jahre Bauphase 7 Jahre Aufbewahrungsdauer insgesamt mindestens 17 Jahre

Beweisrecht Gemäss Art. 8 ZGB muss derjenige, der sich auf das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beruft, diese auch beweisen. Das Unternehmen muss daher aus Gründen der unternehmerischen Sorgfalt alles aufbewahren, was in einem allfälligen späteren Rechtsstreit als Beweismittel benötigt wird. Beispiele: Protokolle aus Projektsitzungen Interne Weisungen (z.B. gegen Forderungen aus Arbeitsrecht) Handbücher (z.B. gegen Forderungen aus Haftpflichtrecht) Diese Dokumente werden häufig im Intranet, auf einer Website oder auch auf der eigenen Facebook-Seite publiziert!

Spezialgesetze und branchenspezifische Bestimmungen Die Vorschriften der kaufmännischen Buchführung haben das Ziel, das Finanzgebaren des Unternehmens überprüfbar zu machen und so die Interessen von Gläubigern zu schützen Zahlreiche Branchen unterliegen zudem spezialgesetzlichen Vorschriften, welche direkt oder indirekt eine Pflicht zur Erstellung und Aufbewahrung von Dokumenten enthalten Im Folgenden werden Beispiele besprochen.

SIA-Normen Gemäss SIA müssen Dokumente durch den Auftragnehmer 10 Jahre ab Beendigung des Auftrages aufbewahrt werden. Die Aufbewahrung erfolgt nicht für den Bauherren, diesem müssen die Kopien der Dokumente (Pläne etc.) bei Projektabschluss bzw. bei Abnahme übergeben werden. Es handelt sich dabei nicht um eine gesetzliche Aufbewahrungsfrist, die SIA-Normen werden durch Vereinbarung zum Vertragsbestandteil gemacht.

Börsenkotierte Unternehmen Ad-hoc-Publizität gemäss dem Kotierungsreglement der SIX: Jede publizierte Ad hoc-Mitteilung ist zeitgleich mit der Verbreitung auch auf der Website des Emittenten aufzuschalten und muss dort während zwei Jahren abrufbar sein (Pull-System). Quelle: http://www.ubs.com/global/de/asset_management/gre/switzerland/ad_hoc.html

Fazit Unternehmen müssen die jeweils für den eigenen Geschäftsbereich geltenden gesetzlichen Grundlagen identifizieren und daraus die Anforderungen an die aufzubewahrenden Dokumente ableiten. Eine Policy sollte den Umgang mit aufbewahrungspflichtigen Dokumenten verbindlich regeln. Dabei sollten auch die Dokumente mit berücksichtigt werden, welche aus Beweisgründen aufbewahrt werden sollten.

Elektronische Aufbewahrung (Art. 958f OR) Voraussetzungen für die elektronische Aufbewahrung von Geschäftsbüchern und Buchungsbelegen: Übereinstimmung mit den zugrunde liegenden Geschäftsfällen ist gewährleistet Sie können jederzeit lesbar gemacht werden Die Voraussetzungen der Geschäftsbücherverordnung müssen beachtet werden! Diese Vorschriften gelten für die Buchführungsunterlagen, können jedoch analog auch auf andere Bereiche angewandt werden, sofern in Spezialgesetzen keine besonderen Formvorschriften bestehen.

Beweiskraft der Dokumente Gemäss Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, die Echtheit zu beweisen, sofern diese von der anderen Partei bestritten wird. Bei der Beweisführung muss in der Regel nachgewiesen werden, dass die Voraussetzungen der Geschäftsbücherverordnung (GeBüV) erfüllt sind. Art. 3 GeBüV verlangt, dass die Geschäftsdokumente so geführt und aufbewahrt werden, dass sich nachträglich feststellen lässt, ob sie geändert wurden. Um die Beweiskraft der Dokumente zu sichern, muss deren Integrität bereits nach Fertigstellung oder Eingang gesichert werden und nicht erst bei der Archivierung. 24

Integritätssicherung bei der Archivierung Zur Integritätssicherung können unterschiedliche technische und/oder organisatorische Massnahmen wie z.B. Signaturen, unveränderbare Datenträger, Verschlüsslungen, die restriktive Erteilung von Zugriffsberechtigungen, die Aufzeichnung von Zugriffen, etc. verwendet werden. Die Speicherung auf veränderbaren Datenträgern ist erlaubt, wenn technische Verfahren Integrität gewährleisten und der Zeitpunkt der Speicherung nachweisbar ist und die Abläufe, Verfahren und Hilfsinformationen protokolliert werden.

Verfügbarkeit / Lesbarkeit Die aufbewahrten Dokumente müssen innerhalb einer angemessenen Frist von berechtigten Personen eingesehen und überprüft werden können. Personal, Geräte und Hilfsmittel sind während der gesamten Aufbewahrungsdauer zur Verfügung zu halten! Die Dokumente müssen auch in Papierform vorgelegt werden können. Die Dokumente müssen jederzeit lesbar gemacht werden können. 26

Verfahrensdokumentation Umfangreiche Dokumentationspflichten stellen sicher, dass die Geschäftsbücher und Buchungsbelege während der gesamten Aufbewahrungsdauer verstanden werden können. Zu dokumentieren sind beispielsweise die technische Infrastruktur, die Organisation, die Zuständigkeiten, die Arbeitsabläufe und Verfahren, die zum Verständnis notwendig sind (Verfahrensdokumentation). Die Dokumentationen sind aktuell zu halten und müssen gleich lang aufbewahrt werden, wie die Geschäftsbücher. Änderungen müssen dokumentiert werden und müssen stets nachvollzogen und festgestellt werden können.

Organisation Archivierte Dokumente müssen von aktiven Informationen getrennt oder so gekennzeichnet werden, dass eine Unterscheidung möglich ist. Die archivierten Dokumente müssen regelmässig auf ihre Lesbarkeit überprüft werden. Der Zugriff auf die archivierten Dokumente muss geregelt werden, Zugriffe und Zutritte sind aufzuzeichnen. Der Umgang mit aufbewahrungspflichteigen Dokumenten sollte in Weisungen und mit Prozessen geregelt sein. Eine Migration auf andere Formate oder andere Datenträger zur Gewährleistung der Lesbarkeit ist erlaubt. Der Vorgang der Migration muss protokolliert und die Protokolle müssen archiviert werden. 28

Scannen von Papierbelegen Das Scannen und die anschliessende elektronische Ablage und Archivierung von Papierdokumenten (Verträge, Kreditorenrechnungen) ist erlaubt, wenn sichergestellt wird, dass die Vollständigkeit und Richtigkeit der Information gewährleistet bleibt und die Verfügbarkeit und die Lesbarkeit den gesetzlichen Anforderungen weiterhin genügen. Der Scanprozess stellt eine Migration auf einen anderen Datenträger gemäss Art. 10 GeBüV dar. Der Scanprozess muss protokolliert und das Protokoll muss mit archiviert werden. Dabei müssen die verwendete technische Infrastruktur beschrieben und die Arbeitsanweisungen dokumentiert werden (Verfahrensdokumentation). 29

Der elektronische Beleg in der MWST Die Steuerbehörden akzeptieren für die Berechnung der Mehrwertsteuer und für die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs neben Papierbelegen auch die folgenden elektronischen Belege: elektronische Kopien von eingescannten Papierbelegen, wenn diese nach den Vorschriften der GeBüV archiviert wurden; elektronische Kopien von in Papierform versandten Ausgangsrechnungen, wobei nicht erforderlich ist, dass diese vorher ausgedruckt und gescannt werden, sofern diese nach den Vorschriften der GeBüV archiviert werden; elektronische Ursprungsbelege, wenn diese nach den Vorschriften der ElDI-V übermittelt und aufbewahrt wurden (Verordnung des EFD vom 30.01.2002 über elektronische Daten und Informationen). 30

Elektronische Rechnungsstellung Im Rahmen des E-Billings müssen der Ursprung, die Integrität sowie der Versand und der Empfang nachgewiesen werden können. Die Übermittlung und Aufbewahrung müssen mittels digitaler Signatur abgesichert sein. Es muss ein Zertifikat eines anerkannten Anbieters von Zertifizierungsdiensten verwendet werden, das im Zeitpunkt der Signaturerstellung gültig ist. Die Daten müssen bei einer automatisierten Verarbeitung vor ihrer Verwendung verifiziert und das Ergebnis muss protokolliert werden. Der öffentlichen Schlüssel muss aufbewahrt werden und es müssen sichere Signaturen verwendet werden. Bei Einsatz von Kryptographie muss der Schlüssel zur Entschlüsselung aufbewahrt werden. Die Daten müssen elektronisch archiviert werden! Eine Archivierung nur in Papierform ist nicht zulässig! 31

Folgen der Nichteinhaltung Werden die gesetzlichen Voraussetzungen an die elektronische Ablage und Archivierung von Kreditorenrechnungen nicht vollständig erfüllt, dann drohen somit die folgenden Risiken: Mangelnde Beweiskraft eines Kreditoren-Belegs bei Streitigkeiten vor Gericht. Nachforderung der MWST-Behörden wegen Nicht-Erfüllen der gesetzlichen Anforderungen an die Archivierung von MWST-Belegen, auf deren Basis der Vorsteuer-Abzug geltend gemacht wurde. Nach dem Grundsatz der Beweismittelfreiheit kann der Beweis aber auch mit einem anderen Beweismittel erbracht werden – die Beweislast liegt aber beim Steuerpflichtigen.

Verantwortung Der VR ist verantwortlich für die Oberleitung der Gesellschaft und für die Erteilung der nötigen Weisungen. Er muss die Einhaltung von Gesetzen und Weisungen überprüfen und ist verantwortlich für die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle. Er kann diese Pflichten nicht delegieren und haftet für deren Verletzung (Art. 754 OR). Der VR ist daher zuständig für die Regelung von Verantwortlichkeiten, den Erlass von Weisungen und deren Kontrolle, die Bereitstellung der erforderlichen Infrastruktur sowie der personellen und finanziellen Ressourcen. Bei einem Verstoss gegen Strafbestimmungen haftet in erster Linie die tatsächlich verantwortliche natürliche Person. 33

Danke für die Aufmerksamkeit! lic. iur. Doris des Arts IT & Law Consulting GmbH Grafenaustrasse 5 6300 Zug Telefon: +41 41 711 74 08 doris.des.arts@itandlaw.ch