德國法上對勞動契約定期約定的 審查 - 兼論我國法上的幾個相關問題 - 林更盛東海大學法律系副教授德國雷根斯堡大學法學博士 （ ）

大綱  一 導論  二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法 前的法律狀態 前的法律狀態  三 德國「部分工時與定期勞動契約法」 （一）立法過程 （一）立法過程 （二）內容概述 （二）內容概述 （三）第十四條：定期約定的合法要件 （三）第十四條：定期約定的合法要件  四 我國法上的幾個相關問題

一 導論 （一）關於定期勞動契約的法律事實 台 - 季節性工作 / 臨時工的失業情況 台 - 季節性工作 / 臨時工的失業情況 德 - 定期勞動契約：漸漸廣被接收 德 - 定期勞動契約：漸漸廣被接收 轉換成不定期 轉換成不定期 （二）定期勞動契約在勞動法上的一般問題 - 工作不穩定 - 工作不穩定 - 期滿自動結束，欠缺解僱保障 - 期滿自動結束，欠缺解僱保障

二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （一）二次戰前 帝國勞動法院 RAG 帝國勞動法院 RAG 針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有 其他經濟上事由或值得保 規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有 其他經濟上事由或值得保 護的利益，否則 → 不定期 護的利益，否則 → 不定期

二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （二）二次戰後  BAG 針對所有（包括一次性）定期勞動契約 針對所有（包括一次性）定期勞動契約 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 事由（ sachlicher Grund ，客觀的脫法行為 事由（ sachlicher Grund ，客觀的脫法行為 理論）， 否則 → 不定期 理論）， 否則 → 不定期

二 德國「部分工時與定期勞動契約 法」立法前的法律狀態  （二）二次戰後 同時影響到：勞動契約附解除條件 同時影響到：勞動契約附解除條件 津貼附返還約款 津貼附返還約款 全勤獎金的扣減 全勤獎金的扣減 工資之保留撤回權 工資之保留撤回權 1985 雇用促進法（ BeschFG 1985 ） 1985 雇用促進法（ BeschFG 1985 ） 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ） 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ）

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  取代將失效的 1996 雇用促進法（ BeschFG 1996 ）  歐盟層面勞資雙方對談所成立的協 商  歐盟關於定期勞動契約方針（ Befristungs- richtlinie 1999/70/EG richtlinie 1999/70/EG

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  （二） 內容概述  （三）第十四條：定期約定的合法要件 1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） 2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ）

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 1 ）第一款：「企業經營上對該勞務 （ 1 ）第一款：「企業經營上對該勞務 之需由僅為暫時性」 之需由僅為暫時性」 （ 2 ）第二款：「於職業訓練或學業之 （ 2 ）第二款：「於職業訓練或學業之 後所為定期之約定，以促使該勞工過 後所為定期之約定，以促使該勞工過 渡到一般受僱關係」 渡到一般受僱關係」

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 3 ）第三款：「為替代其他勞工所雇 （ 3 ）第三款：「為替代其他勞工所雇 用者」 用者」 （ 4 ）第四款：「勞務之特性足以對定 （ 4 ）第四款：「勞務之特性足以對定 期之約定加以正當化者」 期之約定加以正當化者」

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 5 ）第五款：「基於試用所為之定 （ 5 ）第五款：「基於試用所為之定 期」 期」 （ 6 ）第六款：「基於勞工個人之事 （ 6 ）第六款：「基於勞工個人之事 由，足以對定期之約定加以正當化 由，足以對定期之約定加以正當化 者」 者」

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  1 應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 TzBfG ） TzBfG ） （ 7 ）第七款：「勞工之工資是由公家預 （ 7 ）第七款：「勞工之工資是由公家預 算支出、該預算是針對定期僱用關 算支出、該預算是針對定期僱用關 係而設，且勞工是因此而受僱者」 係而設，且勞工是因此而受僱者」 （ 8 ）第八款：「基於訴訟上和解所為之 （ 8 ）第八款：「基於訴訟上和解所為之 定期約定」 定期約定」

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 1 ）第二項：依曆計算 （ 1 ）第二項：依曆計算 最長期限為 2 年 最長期限為 2 年 最多得延長 3 次 最多得延長 3 次 但先前訂有勞動契約： 否 但先前訂有勞動契約： 否

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 2 ）第二之一項： （ 2 ）第二之一項： 新設企業成立後 4 年內 新設企業成立後 4 年內 依曆計算 依曆計算 期間最長為四年 期間最長為四年 延長次數不限 延長次數不限

三 「部分工時與定期勞動契約法」 （ Teilzeit- und Befristungsgesetz ）  2 無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, 2a, 3 TzBfG ） 2a, 3 TzBfG ） （ 3 ）第三項： （ 3 ）第三項： 履行時，勞工年滿 58 歲（至 31. 履行時，勞工年滿 58 歲（至 止： 52 歲） 止： 52 歲） 但曾有不定期勞動契約 + 有密切事物 但曾有不定期勞動契約 + 有密切事物 上關係（間隔不超過 6 個月），否 上關係（間隔不超過 6 個月），否

四 我國法上的幾個相關問題  （一）立法政策：以定期勞動契約作為減緩 失業的方法？ 失業的方法？ 從寬或從嚴承認定期勞動契約 從寬或從嚴承認定期勞動契約 附解除條件的勞動契約 附解除條件的勞動契約 定期 / 勞動條件 定期 / 勞動條件 （二）關於勞動契約定期約定的認定 （二）關於勞動契約定期約定的認定 職棒球員契約 - 定期？ 職棒球員契約 - 定期？

四 我國法上的幾個相關問題 （三）勞基法第九條 - 任意規定？ （三）勞基法第九條 - 任意規定？  最高法院 91 台上字第 2271 號民事判決： 「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特 定性定期契約之期前終止權 … 、不定期契約之終止 前預告期間 … 、特定性定期契約之勞工期前終止或 定期勞動契約之勞工期滿離職者， 不得請求加發 預告期間工資及資遣費 … 等項見其差異，並不影 響勞工依勞基法可享之其他權益， 該第九條即難 解為係屬強制規定 」。 「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特 定性定期契約之期前終止權 … 、不定期契約之終止 前預告期間 … 、特定性定期契約之勞工期前終止或 定期勞動契約之勞工期滿離職者， 不得請求加發 預告期間工資及資遣費 … 等項見其差異，並不影 響勞工依勞基法可享之其他權益， 該第九條即難 解為係屬強制規定 」。

四 我國法上的幾個相關問題  （四）定期事由的認定 - 以營業項目為準？  勞委會 (87) 台勞資二字第 號函：「查 有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法 第九條定有明文。貴公司 所營事業項目 之 一為人力派遣，人力派遣即為貴公司 經常性 業務 ，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞 工簽訂定期契約」

四 我國法上的幾個相關問題 高雄高等行政法院 91 訴字第 616 號判決 高雄高等行政法院 91 訴字第 616 號判決 「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定 性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是 否為特定性工作， 應由勞工所從事之工作內容來 認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為 據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然 從事公司之主要經濟活動， … 若 … 認勞工從事者 為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準 法所稱特定性工作之規定，形同具文 … 自非可採。」 「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定 性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是 否為特定性工作， 應由勞工所從事之工作內容來 認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為 據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然 從事公司之主要經濟活動， … 若 … 認勞工從事者 為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準 法所稱特定性工作之規定，形同具文 … 自非可採。」

四 我國法上的幾個相關問題 （五）定期事由的認定 - 勞動主管機關的核備？ 最高法院 87 台上字第 2578 號民事判決： 最高法院 87 台上字第 2578 號民事判決： 「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為 定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞 動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作 之期間超過一年者，應報請主管機關核備， 並未規 定未報請核備者，即應視為不定期契約 。原審 以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事 者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又 未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約， … 顯有違誤。」 「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為 定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞 動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作 之期間超過一年者，應報請主管機關核備， 並未規 定未報請核備者，即應視為不定期契約 。原審 以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事 者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又 未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約， … 顯有違誤。」

四 我國法上的幾個相關問題 （六）連鎖勞動契約 最高法院 82 台上字第 2938 號民事判決 最高法院 82 台上字第 2938 號民事判決 「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七 十四年十二月三十一日資遣被上訴人， 隨即與被 上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時 工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停 止履行後，訂定新約無異， 既在勞動基準法公 布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算， 且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。 「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七 十四年十二月三十一日資遣被上訴人， 隨即與被 上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時 工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停 止履行後，訂定新約無異， 既在勞動基準法公 布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算， 且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。

四 我國法上的幾個相關問題  （六）連鎖勞動契約  § 9 II 2 「定期契約屆滿後，有左列情形之一 者， 視為不定期契約 ： … 二 雖經另定新約， 惟其前後勞動關係之工作期間超過九十日， 前後勞動關係間斷未超過三十日者」  § 10 「定期契約屆滿後或不定期契約因故停 止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履 行原約時，勞工前後 工作年資，應合併計 算 。」

四 我國法上的幾個相關問題  （六）連鎖勞動契約  本文見解 勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一 臨時工作契約實際上是繼續性工作 = 不定期契 約（ § 9 II 2 ） 勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一 臨時工作契約實際上是繼續性工作 = 不定期契 約（ § 9 II 2 ） → 實情是：當事人在原不定期勞動契約「終 止」後、另簽訂新的不定期 - 而非定期的臨時 工 - 勞動契約 → 實情是：當事人在原不定期勞動契約「終 止」後、另簽訂新的不定期 - 而非定期的臨時 工 - 勞動契約 → 類推適用 § 10 勞基法 → 類推適用 § 10 勞基法