Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2015 Kurt Reindl 1

Gliederung 1. UE Einführung 2. UE rechtliche Grundlagen 3. UE Persönlicher Geltungsbereich 4. UE Sachlicher Geltungsbereich 5. UE Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen 6. UE Verfahrensarten im Überblick 7. UE Ablauf Vergabeverfahren I 8. UE Ablauf Vergabeverfahren II 9. UE Rechtsschutz I 10. UE Rechtsschutz II

Fallbeispiel - Frage Unterliegt die G-GmbH dem Vergaberecht? Die im Eigentum der Gemeinde G stehende G-GmbH betreibt einen Schilift. Die G-GmbH beabsichtigt die Beschaffung von vier Schneekanonen mit einem geschätzten Wert von 207 TEUR. Unterliegt die G-GmbH dem Vergaberecht?

Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG Auftraggeber Öffentliche Auftraggeber (§ 3 Abs 1 BVergG) Sektorenauftraggeber (§§ 163 ff BVergG) Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG)

Öffentliche Auftraggeber Öffentliche Auftraggeber gem § 3 Abs 1 BVergG Gebietskörperschaften (Z 1) Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Z 2), Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen (Z 3) Gebietskörperschaften Einrichtungen off Re Verbände

Öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften Gebietskörperschaften (§ 3 Abs 1 Z 1 BVergG) Bund Länder Gemeinden Gemeindeverbände Jeweils samt deren formal-organisatorisch zugehörige Untergliederungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (insbes nachgeordnete Dienststellen)

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Einrichtungen des öffentlichen Rechts (§ 3 Abs 1 Z 2 BVergG) Einrichtungen, die a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und b) zumindest teilrechtsfähig sind und c)überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Teilrechtsfähigkeit Beherrschung

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Nicht beschränkt auf juristische Personen öffentlichen Rechts Begriff „öffenltichen Rechts“ ist im Licht der Ziele der Richtlinien funktionell zu verstehen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 37; C‑237/99 Kommission/Frankreich Rn 43; Rs C-470/99 Universale Rn 53) Einrichtungen öffentlichen oder privaten Rechts (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23)

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Gründungszweck „…zu dem besonderen Zweck gegründet…“ Nachträgliche Betrauung ausreichend (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63) Ausschlaggebend ist tatsächlich ausgeübte, objektiv feststellbare Tätigkeit (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63)

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Allgemeininteresse „…im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen…“ Siehe EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23 Autonom, dh gemeinschaftsrechtlich im Hinblick auf Kontext und Zweck der Regelung, auszulegender Begriff (vgl Rs C-373/00 Truley 36, 44 f) Aufgaben, „die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte“ (Rs C-223/99 Agorà Rn 37; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 51) Interessen der Gesamtbevölkerung aber auch einzelner Bevölkerungsgruppen und Drittinteressen, wenn Tätigkeit geeignet, wirtschaftspolitische Zielsetzungen des Staates zu verwirklichen (Rs 18/01, Korhonen LS 2 und Rn 45; Rs C-223/99 Agorà Rn 34)

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art nicht gewerblicher Art „…Aufgaben … , die nicht gewerblicher Art sind…“ Autonom auszulegender Begriff; Begriffsdefinition allein anhand des nationalen Rechts ist unzulässig (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23) Zweck des Vergaberechts ist ua sicher zu stellen, dass sich öffentliche Auftraggeber sowie von öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 36; C‑237/99 Kommission/Frankreich Rn 42; Rs C-470/99 Universale Rn 52; Rs C‑380/98 University of Cambridge Rn 17; Rs C 44/96 Mannesmann Rn 33; EBRV 1171 BlgNR 22. GP 22) Tätigwerden der Einrichtung unter Marktbedingungen? Verbesserung der Stellung der Einrichtung gegenüber Mitbewerbern am Markt durch Einfluss des Staates auf Unternehmensgebarung? Markt als hinreichende Korrektiv dagegen, dass sich Einrichtung von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt?

Öffentliche Auftraggeber Nicht prüfungsrelevant! Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Kein Kriterium, ob Privatunternehmen die gleiche Aufgabe erfüllen könnten (Rs C-360/96 BFI Holding Rn 44, 47, 53) Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, kann nur Indiz dafür sein, dass es sich nicht um eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt (Rs C-223/99 Agorà Rn 38; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 49) und somit die Einrichtung das Vergaberecht nicht anzuwenden hätte (Rs C-373/00 Truley 66) Eine Tätigkeit „gewerblicher Art“ bestätigend etwa VwGH 12.12.2007, 2006/04/0179, RS 4 (zum BVergG 2002) 12

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Weitere Indizien (Rs 18/01, Korhonen Rn 56 u 59; EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 24) Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln 13

Beispiel EuGH - Korhonen Nicht prüfungsrelevant! Beispiel EuGH - Korhonen Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0207 „Das Vorliegen eines Mechanismus zum Ausgleich finanzieller Verluste führt demnach dazu, dass die betreffende Einrichtung als öffentliche Auftraggeberin anzusehen ist. Gleiches gilt, wenn zwar kein offizieller Mechanismus zum Ausgleich etwaiger Verluste besteht, es aber wenig wahrscheinlich erscheint, dass die Einrichtung das mit ihrer Tätigkeit verbundene wirtschaftliche Risiko selbst tragen muss, und zu erwarten ist, dass der Staat alle Maßnahmen ergreifen würde, die erforderlich sind, um eine etwaige Insolvenz zu verhindern.“ 15

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Einrichtungen off Re „Infizierungsprinzip“ Für Infizierung ist geringfügiger nicht gewerblicher Anteil an Gesamttätigkeit ausreichend (Rs C-44/96 Mannesmann 25) Kein Ausschluss der Infizierung durch buchhalterische Trennung von Aufgaben gewerblicher und nicht gewerblicher Art Richtlinien gelten, „ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche dieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu vermeiden.“ (Rs C-393/06 Ing Aigner Rn 49 ff) Gründung zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art 16

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Teilrechtsfähigkeit (Teil)Rechtsfähigkeit Juristische Personen des öffentlichen Rechts Körperschaften Anstalten Fonds Juristische Personen des Privatrechts Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) Vereine Privatstiftungen Genossenschaften

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Beherrschung Beherrschung Überwiegende Finanzierung der Einrichtung oder Beaufsichtigung der Leitung der Einrichtung oder Ernennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans der Einrichtung durch Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen öffentlichen Rechts.

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Beherrschung Überwiegende staatliche Finanzierung: Überwiegend = mehr als die Hälfte Ohne spezifische Gegenleistung Jährliche Betrachtungsweise (Rs C-380/98, University of Cambridge Rz 44) Staatliche Beaufsichtigung: Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf operative Führung der Einrichtung Möglichkeit der (mittelbaren) Beeinflussung von Entscheidungen Keine bloß nachprüfende Kontrolle Staatliche Ernennung der Organe: Unmittelbare oder mittelbare Wahrnehmung der Bestellungsbefugnisse

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen off Re Ein Ordensspital kann ein öffentlicher Auftraggeber sein — UVS OÖ VwSen-550622/19/Wim/Bu VwSen-550634/9/Wim/Bu, zu finden unter http://www.uvs-ooe.gv.at/xchg/SID-09B56887-36BBB55C/hs.xsl/84702_DEU_HTML.htm „Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 bzw. bei unmittelbarer Anwendung dieser Richtlinie sind schon aus diesem Grund die Auftraggeberinnen, da sie gemäß § 30 Abs. 1 Oö. KAG bzw. § 18 Abs. 5 Wr. KAG der Rechnungshofkontrolle unterliegen, öffentliche Auftraggeber. Auch ein industrieller oder kommerzieller Charakter liegt schon aufgrund der gegebenen Gemeinnützigkeit der Einrichtungen nicht vor. Wenngleich die Aufzählung in der Richtlinie nur deklarativen Charakter aufweist so findet sich keine Begründung warum entgegen der offensichtlichen Annahme des Mitgliedstaates Österreich bei Aufnahme in das Verzeichnis gerade die Auftraggeberinnen bzw. abstrakt gesehen öffentliche gemeinnützige Krankenanstalten nicht in den öffentlichen Auftraggeberbegriff fallen sollten. Weiters sind auch die Antragstellerinnen Begründungen dazu schuldig geblieben. Auch die Finanzierung der Antragstellerinnen durch öffentliche Auftraggeber sowie die zweifelsfrei bestehenden Elemente einer Aufsicht durch öffentliche Auftraggeber bestärken in einer Gesamtzusammenschau diese Annahme. Überdies besitzen die Auftraggeberinnen Rechtspersönlichkeit und erfüllen durch den Betrieb der Krankenanstalten im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Außerdem ist die Tätigkeit der Auftraggeberinnen nicht gewerblicher Art, was sich schon aus der Gemeinnützigkeit ihrer Krankenanstalten ergibt.“ 20

Öffentliche Auftraggeber Verbände Verbände (§ 3 Abs 1 Z 3 BVergG) aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß § 3 Abs 1 Z 1 oder 2 BVergG bestehend

Fallbeispiel - Frage Ist die G-GmbH eine Sektorenauftraggeberin? Die G-GmbH betreibt ein Elektrizitätsnetz und speist Elektrizität in diese Netze ein. Ist die G-GmbH eine Sektorenauftraggeberin? 22

Sektorenauftraggeber Sektorenauftraggeber gem § 163 ff BVergG 2006 § 164 BVergG: Öffentliche Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben § 165 BVergG: Öffentliche Unternehmen die Sektorentätigkeit ausüben § 166 BVergG: Private Auftraggeber die Sektorentätigkeit ausüben §§ 167 bis 172 BVergG: Sektorentätigkeiten

Sektorenauftraggeber Gründe für Unterwerfung dieser Auftraggeber unter das Vergaberegime Staatlicher Einfluss Naheverhältnis zum Staat Besondere staatliche Einflussmöglichkeit auf das Beschaffungsverhalten Traditionell staatlich eingeräumte „besondere oder ausschließliche Rechte“ Fehlender Wettbewerb Wegen „Netzgebundenheit“ Neigung zu Monopol- bzw. Oligopolbildung (vgl ErwGrd 2 und 3 RL 2004/17/EG)

Sektorenauftraggeber öffentlicher Auftraggeber gem § 3 Abs 1, die Sektorentätigkeit ausüben Gebietskörperschaften Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Verbände Gebietskörperschaften Einrichtungen off Re Verbände

Sektorenauftraggeber Öffentliche Unternehmen (§ 165 Abs 2 BVergG) Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren Einflusses des öffentlichen Auftraggebers aufgrund von Eigentum oder finanzieller Beteiligung oder für das Unternehmen geltenden Vorschriften Einfluss-Vermutung (§ 165 Abs 2 Satz 2 BVergG) Mehrheit des gezeichneten Kapitals oder Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder Bestellung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans Öffentliche Unternehmen

Sektorenauftraggeber Private Auftraggeber (§ 166 BVergG) Soweit Private Auftraggeber eine Sektorentätigkeit (§§ 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber, wenn sie die genannte Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. Besondere oder ausschließliche Rechte Rechte, die von der zuständigen Behörde gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Private Auftraggeber

Sektorenauftraggeber Sektorentätigkeiten (§§ 167 bis 172 BVergG) Gas und Wärme (§ 167 Abs 1) Elektrizität (§ 167 Abs 3) Wasser (§ 168) Verkehrsleistungen (§ 169) Post (§ 170) Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen (§ 171) Häfen und Flughäfen (§ 172)

Sektorenauftraggeber Aufträge, die mehrere Tätigkeiten betreffen (§ 173 BVergG) Abs 3: Unterliegt eine der Tätigkeiten, für die die Beschaffung der Leistung vorgenommen wird, den Bestimmungen für Sektorenauftraggeber (3. Teil des BVergG), die andere Tätigkeit jedoch den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), und ist es objektiv nicht möglich festzustellen, welche Tätigkeit den Hauptgegenstand des Auftrags darstellt, so ist der Auftrag gemäß den Bestimmungen für klass öff AG (2. Teil des BVergG), zu vergeben. 29

Sektorenauftraggeber Nicht prüfungsrelevant! Sektorenauftraggeber Freistellung vom Anwendungsbereich (§ 179 BVergG) Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter das BVergG, wenn diese Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde. Entscheidung (EG) 2008/585 der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl L 2008/188, 28 Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom 3. März 2010 zur Ausnahme bestimmter Dienste des Postsektors in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 2010/56, 8.

Sonstige Auftraggeber Nicht prüfungsrelevant! Sonstige Auftraggeber Sonstige Auftraggeber (§ 3 Abs 2 bis 5 BVergG) private Förderungsnehmer, die bestimmte Aufträge (zB Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 2) Öffentliche Auftraggeber, die im Namen und auf Rechnung eines Dritten bestimmte Aufträge (zB Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von diesen öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 3) private Baukonzessionäre, die Bauaufträge an Dritte vergeben (Abs 4) Einrichtungen, denen zur Ausführung einer „Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches“ besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt werden und die Lieferaufträge vergeben (Abs 5)