Rechtliche Aspekte im Bereich der elektronischen Aktenablage mag. iur. Maria Winkler ECM-Themenfrühstück 26. März 2013

Agenda Einleitung Gesetzliche Aufbewahrungspflichten Technische und organisatorische Massnahmen Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften

Gründe für Archivierung Unternehmen und Behörden müssen zum Nachweis der Tätigkeit geschäftsrelevante Dokumente ablegen und archivieren. Geschäftsrelevant sind alle Dokumente, welche durch das Unternehmen / die Behörde erstellt werden oder welche dieses von Dritten erhält und welche allgemein aus Beweisgründen zur Geltendmachung von eigenen Ansprüchen oder zur Abwehr von Ansprüchen Dritter benötigt werden; sich in der Buchhaltung niederschlagen; aufgrund besonderer spezialgesetzlicher Vorschriften erstellt und archiviert werden müssen; das Unternehmen als Gesellschaft betreffen (Statuten, VR-Protokolle); dem Nachweis der Geschichte des Unternehmens dienen.

Elektronische Aufbewahrung und Archivierung von Geschäftsdokumenten Privatrechtliche Unternehmen dürfen ihre Geschäftsdokumente seit 2002 auch elektronisch führen und aufbewahren. Die Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften wurden revidiert, die neuen Vorschriften sind auf den 01.01.2013 in Kraft getreten. Auch im öffentlich-rechtlichen Bereich (Bund, Kantone, etc.) ist die elektronische Aktenführung grösstenteils anerkannt. In beiden Bereichen dürfen nicht nur originär elektronische Daten und Dokumente elektronisch aufbewahrt bzw. archiviert werden sondern es dürfen auch Papierdokumente gescannt werden, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind.

Agenda Einleitung Gesetzliche Aufbewahrungspflichten Technische und organisatorische Massnahmen Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften

Gesetzliche Grundlagen Kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. OR, GeBüV) Steuerrecht (MWSTG, WMSTGV, ElDI-V) Verjährungsvorschriften (z.B. Art. 127 f. OR) Prozessrecht (z.B. ZPO) Spezialgesetze und Verbandserlasse (z.B. Produktehaftpflichtgesetz, Bankengesetz, Geldwäschereigesetz, Kotierungsreglement, Richtlinien der schweizerischen Bankiervereinigung) Behörden des Bundes und der Kantone müssen eigene Rechtsgrundlagen beachten (Archivgesetze, Vorgaben des Bundesarchivs, des Staatsarchivs, etc.)

Buchführungs- und Rechnungslegungspflicht Die neuen gesetzlichen Grundlagen sind auf den 01.01.2013 in Kraft getreten. Die Buchführung bildet nach den neuen Vorschriften die Grundlage der Rechnungslegung. Es müssen alle Geschäftsvorfälle und Sachverhalte erfasst werden, welche für die Darstellung der Vermögens-, Finanzierungs- und Ertragslage des Unternehmens (wirtschaftliche Lage) erforderlich sind. Die Rechnungslegung wiederum soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können.

Wer ist Buchführungspflichtig? (Art. 957 OR) Pflicht zur Buchführung für alle juristischen Personen und Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem Jahresumsatz über CHF 500‘000.- Pflicht zur einfachen Buchhaltung (Milchbüchleinrechnung) für Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit einem Jahresumsatz unter CHF 500‘000.-, Vereine und Stiftungen die verpflichtet sind sich ins Handelsregister einzutragen sowie Stiftungen, die von der Pflicht zur Bezeichnung der Revisionsstelle befreit sind.

Grundsätze der ordnungsgemässen Buchführung (Art. 957a Abs. 2 OR) Die seit Jahrzehnten anerkannten «Grundsätze der ordnungsgemässen Buchführung» werden im Gesetz nun ausdrücklich erwähnt. 1. Die Geschäftsfälle und Sachverhalte müssen vollständig, wahrheitsgetreu und systematisch dargestellt werden. 2. Die einzelnen Buchungsvorgänge müssen mit Belegen nachgewiesen werden. 3. Die Buchführung muss den Grundsatz der Klarheit erfüllen. 4. Sie muss im Hinblick auf die Grösse und Bedeutung des Unternehmens zweckmässig sein. 5. Die Buchführung muss nachprüfbar sein.

Was muss aufbewahrt werden? (Art. 958f OR) Geschäftsbücher Buchungsbelege Geschäftsbericht Revisionsbericht schriftlich, elektronisch oder in vergleichbarer Form schriftlich unterzeichnet

Buchungsbelege (Art. 957a Abs. 3 OR) Alle Buchungen müssen durch Buchungsbelege nachgewiesen werden. Als Buchungsbeleg gelten alle schriftlichen Aufzeichnungen auf Papier oder in elektronischer oder vergleichbarer Form, die notwendig sind, um den einer Buchung zugrunde liegenden Geschäftsvorfall oder Sachverhalt nachvollziehen zu können.

Geschäftskorrespondenz Die Geschäftskorrespondenz wird nicht mehr ausdrücklich erwähnt. Auch Geschäftskorrespondenz kann unter Umständen als Beleg qualifiziert werden und muss dann aufbewahrt werden. Der Begriff der Geschäftskorrespondenz muss weit interpretiert werden: „ Zur Geschäftskorrespondenz gehören alle ein- oder ausgehenden oder auch intern erstellten Dokumente, deren Inhalt sich in irgendeiner Form bilanzmässig niederschlagen.“ Zur Geschäftskorrespondenz können daher auch e-Mails, SMS, Publikationen auf einer Website, der unternehmenseigenen Facebook-Seite etc. gehören!

Aufbewahrungspflichtige Geschäftskorrespondenz Die neuen Vorschriften befreien daher nicht generell von der Pflicht zur Aufbewahrung von Geschäftskorrespondenz. ACHTUNG! Andere rechtliche Grundlagen können ebenfalls die Aufbewahrung von Geschäftskorrespondenz fordern (z.B. Beweisrecht, Spezialgesetze). Bei der Archivierung von E-Mails ist zu beachten, dass die Mitarbeitenden bei einer erlaubten privaten Nutzung über das Vorgehen informiert sein müssen. Ist die private Nutzung untersagt, dann gelten alle E-Mails als Geschäftskorrespondenz und diese kann ohne Weiteres archiviert werden.

Journaling Auf dem Markt sind zahlreiche Angebote für sogenannte „E-Mail-Archive“ erhältlich – dabei handelt es sich um Software und / oder Hardware, die eine integritätssichere Speicherung der E-Mails ermöglicht. Dabei werden alle ein- und ausgehenden E-Mails automatisch auf einem Datenträger gespeichert. Achtung! Die Archivierung von E-Mails ist nur dann gesetzeskonform, wenn sämtliche Voraussetzungen von Art. 957 ff OR sowie der GeBüV erfüllt sind. Da die E-Mail-Archive in der Regel z.B. keine Zuordnung der E-Mails zum Geschäftsfall ermöglichen, erfüllt das „Journaling“ in der Regel nicht sämtliche gesetzlichen Anforderungen.

Archivierungsfrist (Art. 958f Abs. 1 OR) Die handelsrechtliche Aufbewahrungsfrist beträgt zehn Jahre. Da die Aufbewahrungsfrist erst mit dem Ende des Geschäftsjahres beginnt, beträgt die gesamte Aufbewahrungs- und Archivierungsdauer der Dokumente bis zu 11 Jahre. Die steuerrechtliche Archivierungsfrist beträgt in der Regel ebenfalls 10 Jahre. Gemäss MWSTG müssen aber Belege im Zusammenhang mit Liegenschaften 20 Jahre archiviert werden. Es ist zu beachten, dass die Verjährung einer Forderung (z.B. bei Dauerschuldverhältnissen) oft nicht bereits mit dem Ende des Geschäftsjahres, sondern zu einem späteren Zeitpunkt beginnt, wodurch sich die Aufbewahrungs- und Archivierungsdauer ebenfalls verlängert.

Beweisrecht Gemäss Art. 8 ZGB muss derjenige, der sich auf das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache beruft, diese auch beweisen. Das Unternehmen / die Behörde muss zudem alles aufbewahren, was in einem allfälligen späteren Rechtsstreit als Beweismittel benötigt wird (Sorgfaltspflicht). Beispiele: AGB, Rechtliche Hinweise, Vertragscharakter Interne Weisungen (z.B. gegen Forderungen aus Arbeitsrecht) Handbücher (z.B. gegen Forderungen aus Haftpflichtrecht) Diese Dokumente werden häufig im Intranet, auf einer Website oder auch auf der eigenen Facebook-Seite publiziert!

Bsp. Internetportal für Aktionäre Gemäss Tagesanzeiger wird die UBS in Umsetzung der Abzockerinitiative ein Internetportal schaffen, auf dem sich Aktionäre registrieren und Anweisungen an den Stimmrechtsvertreter abgeben können. Quelle: http://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/Die-UBS-setzt-die-Abzockerinitiative-vorzeitig-um/story/29946688?dossier_id=1874, abgerufen am 08.03.2013

Spezialgesetze Zahlreiche Branchen haben spezielle gesetzliche Bestimmungen, welche grosse Auswirkungen auf die Aufbewahrung von Informationen und Dokumenten haben. Beispiele: Ad-hoc-Publizität gemäss dem Kotierungsreglement der SIX: Jede publizierte Ad hoc-Mitteilung ist zeitgleich mit der Verbreitung auch auf der Website des Emittenten aufzuschalten und muss dort während zwei Jahren abrufbar sein (Pull-System). Gemäss PrHG haftet bei einem Schaden die Herstellerin des Produkts, ausser sie beweist, dass sie den Schaden nicht verursacht hat. Unternehmen, die Produkte nach dem PrHG herstellen, müssen daher die Nachweisdokumente erstellen und aufbewahren, welche eine solche Enthaftung ermöglichen (Konstruktionspläne, technische Handbücher, etc.).

Bsp. Archivieren von Webinhalten Quellen: http://www.six-exchange-regulation.com/regulation/listing_rules_de.html http://www.ubs.com/global/de/asset_management/gre/switzerland/ad_hoc.html

Agenda Einleitung Gesetzliche Aufbewahrungspflichten Technische und organisatorische Massnahmen Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften

Elektronische Aufbewahrung (Art. 958f OR) Voraussetzungen für die elektronische Aufbewahrung von Geschäftsbüchern und Buchungsbelegen: Übereinstimmung mit den zugrunde liegenden Geschäftsfällen ist gewährleistet Sie können jederzeit lesbar gemacht werden Die Voraussetzungen der Geschäftsbücherverordnung müssen beachtet werden!

Beweiskraft der Dokumente Gemäss Art. 178 ZPO hat die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, die Echtheit zu beweisen, sofern diese von der anderen Partei bestritten wird. Bei der Beweisführung muss in der Regel nachgewiesen werden, dass die Voraussetzungen der Geschäftsbücherverordnung (GeBüV) erfüllt sind. Art. 3 GeBüV verlangt, dass die Geschäftsdokumente so geführt und aufbewahrt werden, dass sich nachträglich feststellen lässt, ob sie geändert wurden. Um die Beweiskraft der Dokumente zu sichern, muss deren Integrität bereits nach Fertigstellung oder Eingang gesichert werden und nicht erst bei der Archivierung. 22

Integritätssicherung bei der Archivierung Zur Integritätssicherung können unterschiedliche technische und/oder organisatorische Massnahmen wie z.B. Signaturen, unveränderbare Datenträger, Verschlüsselungen, die restriktive Erteilung von Zugriffsberechtigungen, die Aufzeichnung von Zugriffen, etc. verwendet werden. Die Speicherung auf veränderbaren Datenträgern ist erlaubt, wenn technische Verfahren Integrität gewährleisten (z.B. digitale Signatur) und der Zeitpunkt der Speicherung nachweisbar ist (Zeitstempel) und die Abläufe, Verfahren und Hilfsinformationen protokolliert werden.

Verfahrensdokumentation Umfangreiche Dokumentationspflichten stellen sicher, dass die Geschäftsbücher, Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz während der gesamten Aufbewahrungsdauer verstanden werden können. Zu dokumentieren sind beispielsweise die technische Infrastruktur, die Organisation, die Zuständigkeiten, die Arbeitsabläufe und Verfahren, die zum Verständnis notwendig sind (Verfahrensdokumentation). Die Dokumentationen sind aktuell zu halten und müssen gleich lang aufbewahrt werden, wie die Geschäftsbücher.

Verfügbarkeit Die aufbewahrten Dokumente müssen innerhalb einer angemessenen Frist von berechtigten Personen eingesehen und überprüft werden können. Personal, Geräte und Hilfsmittel sind während der gesamten Aufbewahrungsdauer zur Verfügung zu halten! Die Dokumente müssen auch in Papierform vorgelegt werden können. 25

Organisation Archivierte Dokumente müssen von aktiven Informationen getrennt oder so gekennzeichnet werden, dass eine Unterscheidung möglich ist. Die archivierten Dokumente müssen regelmässig auf ihre Lesbarkeit überprüft werden. Der Zugriff auf die archivierten Dokumente muss geregelt werden, Zugriffe und Zutritte sind aufzuzeichnen. Der Umgang mit aufbewahrungspflichteigen Dokumenten sollte in Weisungen und mit Prozessen geregelt sein. Eine Migration auf andere Formate oder andere Datenträger zur Gewährleistung der Lesbarkeit ist erlaubt. Der Vorgang der Migration muss protokolliert und die Protokolle müssen archiviert werden. 26

Scannen von Papierbelegen Das Scannen und die anschliessende elektronische Ablage und Archivierung von Papierdokumenten (Verträge, Kreditorenrechnungen) ist erlaubt, wenn sichergestellt wird, dass die Vollständigkeit und Richtigkeit der Information gewährleistet bleibt und die Verfügbarkeit und die Lesbarkeit den gesetzlichen Anforderungen weiterhin genügen. Der Scanprozess stellt eine Migration auf einen anderen Datenträger gemäss Art. 10 GeBüV dar. Der Scanprozess muss protokolliert und das Protokoll muss mit archiviert werden. Dabei müssen die verwendete technische Infrastruktur beschrieben und die Arbeitsanweisungen dokumentiert werden (Verfahrensdokumentation). 27

Agenda Einleitung Gesetzliche Aufbewahrungspflichten Technische und organisatorische Massnahmen Risiken bei Missachtung von Aufbewahrungsvorschriften

Risiken und Verantwortung Unterliegen in Rechtsstreitigkeiten, Verlust von Vermögen (Bsp. Unterliegen in arbeitsrechtlicher Streitigkeit mangels Nachweisbarkeit der gültigen Weisungen) Art. 325 StGB: Strafe für Verletzung der Pflichten zur ordnungsgemässen Buchführung Mehrwertsteuer: Verlust von Vorsteuern, Nachsteuern Verstoss gegen spezialgesetzliche Vorgaben (z.B: Kotierungsvorschriften: Art. 61 Abs. 1 KR: Busse bis zu CHF 10 Mio) Der VR ist gemäss Gesetz verantwortlich dafür, dass die Gesetze und Weisungen im Unternehmen eingehalten werden. Er muss entsprechende Weisungen erlassen und die Ressourcen zur Verfügung stellen!

Zusammenfassung Die neuen Buchführungs- und Rechnungslegungsvorschriften sind am 01.01.2013 in Kraft getreten. Sie befreien die Unternehmen nicht von der Archivierung von Geschäftskorrespondenz. Je nach Branche gelten verschiedene Spezialvorschriften, welche zusätzlich zu den Buchführungsvorschriften beachtet werden müssen. Das Scanning von Dokumenten ist grundsätzlich erlaubt, allerdings bestehen Anforderungen an den Prozess und die zu verwendende Infrastruktur. Es ist es wichtig, dass die Aufbewahrung so erfolgt, dass die Beweiskraft erhalten bleibt und die Dokumente weiterhin verstanden werden können!

Danke für die Aufmerksamkeit! mag. iur. Maria Winkler IT & Law Consulting GmbH Grafenaustrasse 5 6300 Zug Telefon: +41 41 711 74 08 maria.winkler@itandlaw.ch