Kartellverfahren erfordert Klarheit und weitestgehende Transparenz Dr. Jörg Rehberg

Druck auf die Branche Dr. Jörg Rehberg

EU-Ausschreibungspflicht für Dienstleistungskonzessionen Initiativbericht des Europäischen Parlaments – Rühlebericht im Sinne der Wasserwirtschaft BDEW-Rechtsgutachten (Freshfields): Keine Regelungslücke bei Dienstleistungskonzessionen vorhanden. EU-Kommission – trotz Rühlebericht – startet online Konsultationen zu DLK BDEW: Musterfragebogen zur Verfügung gestellt BDEW viele Gespräche mit Kommission und Abgeordneten Bund – überwiegende ablehnend, aber BReg keine eindeutig ablehnende Haltung RL für Ende Dezember angekündigt Dr. Jörg Rehberg

Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten Monopolkommission Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten Wegen Preisunterschieden und wegen Unterschieden bei Gebühren und Preisen sieht die Monopolkommission regulierungsbedarf Effiziensdefizite werden vermeintlich aufgedeckt ABER: Bundesregierung und Länder lehnen Regulierung ab; Aufwand und Nutzen steht in keinem Verhältnis – Kartellverfahren sind derzeit ausreichend Auch Monopolkommission hat Forderungen relativiert Dr. Jörg Rehberg

Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten Bundesnetzagentur Regulierungsforderungen von verschiedenen Seiten Auch Herr Kurth von der BNetzA sieht regulierungsbedarf und seine Behörde als prädestiniert zur Regulierung an Hier allerdings ebenfalls keine Unterstützung durch Regierung oder andere Interssensvertreter Auch Herr Kurth hat nach breieter Ablehungseine Forderungen relativiert Die Branche betont, dass eine Preisfokussierung als Folge einer Regulierung nicht zu den vielfältigen Anforderungen an die Qualität und die Aufgaben innerhalb der Daseinsvorsorge passen Dr. Jörg Rehberg

Kartellrecht - Hintergrund Dr. Jörg Rehberg

Hintergrund I Zwar gelten kartellrechtliche Ausnahmebereiche für Wasser, aber „zum Preis“ einer strengen kartellrechtlichen Aufsicht Grundsätzlich ist die Kartellaufsicht neutral zu beurteilen, da sie das gesetzlich vorgegebene Preisaufsichtsinstrument für privatrechtliche Entgelte im Wassersektor ist. Daneben: (kommunale) Fachaufsicht, um eine qualitativ hochwertige und hygienisch einwandfreie Trinkwasserversorgung und einen flächendeckenden Gewässerschutz zu gewährleisten – es gilt das Minimierungsgebot Daneben: im Gebührenrecht ebenfalls Kommunalaufsicht (Genehmigung der jeweiligen Gebührensatzung) Dr. Jörg Rehberg

Hintergrund II Die kartellrechtliche Aufsicht über Wasserversorgungsunternehmen war ursprünglich als kartellrechtlicher Ausnahmebereich gemeinsam mit der Energieversorgung geregelt. Nach der Liberalisierung der Energieversorgung wurden die Sonderregelungen für die Wasserversorgung aufrechterhalten: Übergangsregelung gemäß § 131 Abs. 6 GWB i. V. m. §§ 103, 22 Abs.5GWB a. F – mit GWB-Novelle soll die Übergangsregelung wieder dauerhaft integriert werden (ohne weitere inhaltliche Regelung) Die Sonderregelungen sind z. T. günstiger für die WVU, insgesamt aber schärfer als die regulären Regelungen für Marktbeherrscher (kein Erheblichkeitszuschlag, ungünstigere Beweislastregelung) Dr. Jörg Rehberg

Kontrollbefugnisse der Kartellbehörden Kartellkontrolle der WVU Keine Kontrolle der Gebühren (hier Kommunalaufsicht) Privatrechtliche Entgelte unterliegen der vollen kartellrechtlichen Kontrolle (auch bei 100% öffentl. WVU) Aber: BGH könnte anders entscheiden Dr. Jörg Rehberg

Beweislastverteilung Kartellbehörde trägt Beweislast dafür, dass Preise ungünstiger sind als bei gleichartigen WVU WVU trägt die Beweislast für abweichende Umstände, die andere Preisgestaltung als bei Vergleichsunternehmen rechtfertigen Entscheidend ist die Frage, ob Umstände auf der Ebene der Vergleichbarkeit der Unternehmen oder der abweichenden Umstände anzusiedeln sind Dr. Jörg Rehberg

Beweislast - Kritik Diese Beweislastverteilung gehört zwar zur „strengen Kartellaufsicht“ – führt aber zu kaum leistbaren Pflichten für die betroffenen Unternehmen Betr. Unternehmen hat kaum die Möglichkeit, Fehler bei den Angaben der Vergleichsunternehmen zu widerlegen Begründung für abweichende höhere Preise extrem schwierig Maßstab für die Beweislast/Begründungstiefe legen letztlich Kartellbehörden bzw. das befasste Gericht fest Dr. Jörg Rehberg

Energierechtsprechung wird übertragen BGH Wetzlar Febr. 2010 bestätigt die strenge Beweislastverteilung –Prüfung der Gleichartigkeit: an die Gleichartigkeit von Unternehmen seien keine hohen Anforderungen zu stellen, denn den Kartellbehörden solle die Feststellung von Preismissbräuchen erheblich erleichtert werden – grobes Raster sei ausreichend Metermengenwert sei ausreichende Differenzierung bei der Gleichartigkeit und bei der Ermittlung der Vergleichspreise (dagegen Gutachten BDEW - pwc) Energierechtsprechung wird übertragen Auf der Vergleichbarkeitsebene sind Verfügungen kaum angreifbar Fazit: Dr. Jörg Rehberg

Erlass von Preismissbrauchsverfügungen Mit der Preismissbrauchsverfügung wird dem Unternehmen aufgegeben, die Preise in einem genauer bezeichneten Umfang zu senken. Beschwerde gegen Preismissbrauchsverfügung aufschiebende Wirkung oder Sofortvollzug? Seit 22. Dezember 2007 branchenübergreifende Abschaffung der aufschiebenden Wirkung in Kraft, d.h. trotz fristgemäß eingelegter Beschwerde muss Verfügung sofort befolgt werden. Dr. Jörg Rehberg

Umgang mit Kartellbehörden abhängig von politischer Lage, aber grundsätzlich: Kooperation – Informationen sind sonst ohnehin heraus zu geben – Kartellbehörde nicht als Gegner begreifen kein Datenwust an die Kartellbehörden liefern, sondern klar nach Wichtigkeit strukturiert – bestenfalls danach, was BGH als Rechtfertigungsgründe anerkannt hat Kartellbehörden kennen das Unternehmen nicht => Erläuterungen wie gegenüber Laien tatsächliche Besonderheiten des Unternehmens herausstellen (geringer Absatz – nur, wenn tatsächlich im Vergleich gering) selbstkritischer Ansatz – wo sind Schwachpunkte vorhanden Kalkulationsgrundsätze beachten (BDEW Eckpunktepapier (demnächst Leitfaden und Thüga – Tool „PkW“) Dr. Jörg Rehberg

Übersicht Problemschwerpunkte Informationsungleichgewicht, da Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Vergleichsunternehmen geschwärzt werden, können Fehler bei der Datenerhebung oder -sammlung durch das betroffene Unternehmen nicht nachvollzogen werden; Vergleichsunternehmen können von Kartellbehörde beliebig ausgetauscht werden; Konfrontation mit einer Vielzahl von Vergleichsunternehmen (teilweise bis 18 Vergleichsunternehmen) erschwert die Möglichkeiten der sachlichen Rechtfertigung Daten für lange zurückliegende Zeiträume werden verlangt Sehr strenger Maßstab: Nachweise regelmäßig nur bei sehr transparenter und detaillierter Kostenstruktur möglich; z.T.durch Gutachten zu erbringen Dr. Jörg Rehberg

Kartellverfahren und weitere Entwicklung

(mögliche) Entwicklung Kartellrecht Hessen Andere Länder Bund-Länder-AG Kommunal- aufsicht BKartamt, Berlin weitere Verfahren flächendeckende Preissenkungsverfügungen neue Verfügung enwag – s. eigene Folie übrige Verfahren ruhen noch erste Rekom. enwag und Gießen verstärkt Datenerhebung formale Verfahren (BW bereits erfolgt) mehrere Länder wollen abweichen / weichen vom einheitlichen Fragebogen ab s. i.Ü. nachfolgende Folien nach Erstellung einheitlichen Datenerhebungsbogen derzeit keine Aktivität Kommunalaufsicht kann unter Druck geraten, wenn viele WVU Gebühren einführen verstärkte Kontrolle bspw. durch restriktive Kreditgenehmigung Verwaltungsrspr. Zuständigkeit in Berlindurch Zuständig-keitsvereinbarung politischer Druck, steigt Massive Datenabfrage stellt kommunale Entscheidungen in Frage OLG Düsseldorf s. eigene Folie Datenpool (BDEW) Dr. Jörg Rehberg

OLG Düsseldorf entscheidet für ZV Niederbarnim, dass kein Sofortvollzug hinsichtlich Auskunftspflicht – hier geht es zunächst nicht um Missbrauchszuständigkeit der Kartellbehörden für Gebührenunternehmen Begründung OLG Düsseldorf – keine Auskunftspflicht: wenn öffentlich-rechtliches Versorgungsverhältnis (Gebühren) unklar ob zusätzlich eine Rumpfsatzung mit Anschluss- und Benutzungszwang geregelt sein muss bei weiter Interpretation der Begründung könnte auch Rumpfsatzung allein genügen (vermutlich aber kumulative Vss.) Rechtsbeschwerde ist zum BGH eingelegt – dieser wird in Kürze entscheiden OLG Düsseldorf hat Ruhen der Hauptsache angekündigt und zeigt damit, dass es sich an der Entsch. des BGH orientieren wird – Entscheidung der Hauptsache also voraussichtlich im einstweiligen Verfahren, indem nur summarisch geprüft wird Dr. Jörg Rehberg

2. Verfügung gegen enwag Wetzlar gestützt auf §§ 19 IV GWB neue Fassung und 103 V GWB alte F. Preissenkungsverfügung in Höhe von 33 % Gewinnobergrenze festgelegt Rückwirkung, aber nur zum Teil echte Rückwirkung, für die § 19 GWB als Rechtsgrundlage notwendig ist Vorwirkung bis Ende 2013 Sofortvollzug ist angeordnet über § 19 IV GWB n.F. ist die Rückwirkung und der Sofortvollzug möglich – insofern Teilunterliegen erneut vor dem OLG FFM im einstweiligen Verfahren für die Verfügung bzgl. 2009/2010 Hauptverfahren steht aus (ca. 2 Jahre) erste Schriftsätze ausgetauscht hinsichtlich Vorwirkung – aufschiebende Wirkung hergestellt – auch hier (wie bei Niederbarnim) wird BGH über Gebührenzuständigkeit zu entscheiden haben – Streit um mögliche Annexkompetenz der LKB Dr. Jörg Rehberg

Sachstand Landeskartellbehörden I Niedersachsen, Sachsen-Anhalt In beiden Ländern sind mehrere Unternehmen zur Rechtfertigung aufgefordert Teilweise formelle Verfahren eröffnet Prüfung läuft Thüringen Abfrage durchgeführt BDEW bietet Unterst. an Bayern, Saarland, Bremen, HH, S.-H, Mecklenburg, NRW Nur in S.-H. und in Mecklenburg sind Untersuchungen angekündigt In NRW zunächst keine Kartellverfahren – solange Benchmarking erfolgreich Dr. Jörg Rehberg

Sachstand Landeskartellbehörden II Baden-Württemberg 3 Verfahren gegen WVU wegen dem Verdacht überhöhter Trinkwasserpreise anhängig. 1 Preissenkungsverfügung gegen Energie Calw mit 35 % inkl. Rückwirkung für 2008 und 2009 –wegen Kostenprüfungsansatz vom OLG Stuttgart als rechtswidrig angesehen kostenbasierter Fragebogen EKZ 8,26 Abschreibung nach AHK Sonderproblem Löschwasser keine Scheingewinnbest. neues Ranking erstellts s. Nachfolgende Folie Brandenburg verwendet weit gehend als erstes Bundesland einheitlichen Fragebogen kalkulatorische Kosten abgefragt Def. und Begriffe bleiben problematisch Gebrauchsentwicklung abgefragt 4 von 5 Unternehmen mussten Änderungen ihrer Preisstruktur bzw. Preissenkungen hinnehmen – kein formelles Missbrauchsverfahren Beratung bei BDEW mit Mehrzahl der Unternehmen Sachsen Preissenkungen nach informellen Verfahren bei 2 Unrternehmen BDEW hat betroffene Unternehmen individuell unterstützt Dr. Jörg Rehberg

Verfahren in Calw – Baden-Württemberg Entscheidung am 25. August 2011 Ablehnung Kostenprüfungsansatz, aber Rechtsbeschwerde zum BGH ist erfolgt – keine Rechtskraft und Entscheidung frühestens in Anfang 2012 Kommunikation gegenüber Kunden sehr schwierig, wenn LKB hohe Preissenkungsverfügung erlässt mögliche weitere Entwicklung BGH entscheidet im einem Jahr pro Kostenprüfung – dann zurück an OLG Stuttgart und Prüfung im Detail BGH lehnt ab – dann ist neue Verfügung aufgrund Vergleichsmarkt möglich auch wenn Kostenprüfung nicht möglich, ist Berücksichtigung kalkulatorischer Kosten nicht ausgeschlossen => BDEW Kalkulationsleitfaden und Gutachten zur kalkulatorischen Kosten bleibt sehr wichtig Dr. Jörg Rehberg

Rekommunalisierung Dr. Jörg Rehberg

3 relevante Entscheidungen OLG Düsseldorf s. oben Vergabeverfahren Wetzlar s.o. Auskunfts- verfügung gegen Wetzlar Hier klare Ablehnung der Auskunftspflicht durch das Verwaltungs- gericht Rekommunalisier ung als nachvollziehbar bezeichnet Dr. Jörg Rehberg

Vergabeverfahren bei Rekommunalisierung bisheriger Konzessionsnehmer und Aufgabeninhaber wird zum Betriebsführer Betriebsführung ist ausschreibungspflichtige Dienstleistung nach VOL/A aber: Ausnahme § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A danach können Auftraggeber einen Auftrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung vergeben, wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt werden kann – dies ist insbes. bei Eigentum an Anlagen der Fall denn grds. besteht keine Übereignungs- oder Überlassungspflicht für den Fall, dass bei einer Ausschreibung ein anderer Bieter die Dienstleistung zu besseren Bedingungen anbietet und den Zuschlag erhält Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Pachtmodell“ Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Pachtmodell“ gesellschaftsrechtlich wenig aufwändig keine Übertragung der Anlagen an den kommunalen Aufgabenträger, aber Pacht- und Servicevertrag Der öffentliche Aufgabenträger stellt Gebührenbescheide auf Grundlage einer Gebührensatzung und der bisherige Wasserversorger erbringt die Leistungen der Wasserversorgung im Namen und im Auftrag des kommunalen Aufgabenträgers. Problematisch ist hierbei, dass ein oder mehrere Betriebsübergänge nach § 613 a BGB erfüllt sein könnten. Ein Verwaltungsgericht, das mit einer verwaltungsrechtlichen Klage gegen einen Gebührenbescheid befasst ist, könnte sich für unzuständig erklären und an ein Zivilgericht verweisen. Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Eigentumsmodell“ Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Eigentumsmodell“ Der größte Unterschied zum Pachtmodell ist die Übertragung der Wasser-Sachanlagen an den kommunalen Aufgabenträger und der Abschluss eines Servicevertrags zwischen Kommune und Wasserversorger. Die Kommune erhebt Gebühren auf Grundlage einer Gebührensatzung. Fraglich, ob Ausnahme § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A s. OLG Frankfurt greift Es kommen wiederum mehrere Betriebsübergänge nach § 613a BGB in Betracht. schwierig ist die Bewertung der Anlagen Übertragung könnte eine verdeckte Gewinnausschüttung sein Konzessionsabgabe - schwierig, wenn das Eigentum an den Anlagen und Leitungen in der Hand der Kommune ist. Dies könnte als unzulässiges In-sich-Geschäft zu werten sein. In ähnlicher Konstellation wurde die Erhebung einer Konzessionsabgabe gerichtlich abgelehnt. verdeckte Gewinnausschüttung sein Diese Fragen hängen sehr von der konkreten Situation ab und können hier daher nicht beantwortet werden. Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Gesellschaftsmodell“ Dr. Jörg Rehberg

Diskutierte Rekommunalisierungsmodelle „Gesellschaftsmodell“ Das Gesellschaftsmodell unterscheidet sich von den voran stehenden Modellen vor allem durch eine zwischen Versorger und Kommune geschaltete GmbH & Co KG, deren Komplementärgesellschaft Eigentümer der Wasseranlagen wird und in einem Rahmenvertrag ein Betriebsführungsmodell mit dem Wasserversorger abschließt. Konzessenionsvertrag ist aufgrund des Anlageneigentums der Komplementärgesellschaft zwischenKG und dem kommunalen Aufgabenträger möglich. Es kommen wiederum mehrere Betriebsübergänge nach § 613a BGB in Betracht. Auch in diesem Modell versorgt das Wasserversorgungsunternehmen die Bürger Namens und im Auftrag der Kommune. Diese erhebt Gebühren auf Grundlage einer Gebührensatzung. Dr. Jörg Rehberg

Transparenzinitiative der Wasserwirtschaft Dr. Jörg Rehberg

Dokumentation der Leistungen durch BDEW-Broschüre Benchmarking Benchmarking weiter nach vorne bringen: Auch als mögliche Alternative zu Kartellverfahren Dokumentation der Leistungen durch BDEW-Broschüre Benchmarking Schwerpunktthema des BMU in Richtung Diskussion einer Selbstverpflichtung Dr. Jörg Rehberg

Kundenbilanz der Wasserwirtschaft Anders als Benchmarking unmittelbar nach außen gerichtet Zur Erläuterung von Preisunterschieden Adressaten sind Kunden und Politik vor Ort Methodische Darstellung von Leistungs-, Qualitäts- und Strukturmerkmalen der Wasserversorgungsunternehmen Quantifizierung des Einflusses dieser Merkmale auf die Kostenstruktur Dr. Jörg Rehberg

Teilnehmer in ganz Deutschland Kundenbilanz Trinkwasser des BDEW – Teilnehmer Stand Sept. 2011 Teilnehmer nach Bundesländern Teilnehmer nach Größe Insgesamt rund 600 Mio. m³ Wasserabgabe <5 Mio. m³<5 Mio. m³ 5-10 Mio. m³5-10 Mio. m³ >10 Mio. m³>10 Mio. m³>10 Mio. m³ Dr. Jörg Rehberg

Die Kundenbilanz besteht aus drei Stufen und einem Annex Stufe I Stufe II Stufe III Annex Durchschnittliche Ausgaben pro Kopf Strukturelle Rahmen-bedingungen Leistungs- und Qualitätsmerkmale Kalkulationsprinzipien Durchschnittliche Ausgaben Steuern, Abgaben und Gebühren Baukosten- zuschüsse Öffentliche Zuschüsse Wasserherkunft Rohwasserqualität Geologie Topografie Urbanität Siedlungsdichte Abnehmerstruktur Wasserqualität Umweltschutz Nachhaltige Instandhaltung Versorgungs-sicherheit Kundenservice Kalkulatorische Abschreibung Kalkulatorische Kapitalverzinsung Dr. Jörg Rehberg

Für jeden Parameter wird die Differenz zum niedrigsten Fall ausgewiesen Analysemethodik der Kundenbilanz Ausgaben je Einwohner und Jahr (€ je Einwohner) Minimalprinzip: Nur die Differenz, also die Mehrausgaben gegenüber der Ausprägung mit dem geringsten Wert, wird ausgewiesen. Dies stellt keine Wertung dar. 2 1 Basislinie: niedrigster Wert Parameter Ausprägung A Ausprägung B Ausprägung C Beispiel: Bodenart Sand Ton Fels Dr. Jörg Rehberg

Sie zahlen knapp 98 Euro pro Jahr Beispiel Mengenentgelt X 43,00 m³ / Einwohner Spezifischer Verbrauch 1,78 € / m³ Durchschnittlicher Brutto-Arbeitspreis Grundentgelt / 108,10 € / Zähler Durchschnittlicher Brutto-Grundpreis Durchschnittliche Ausgaben je Einwohner und Jahr 5,1 Einwohner / Zähler Einwohner umfasst auch Pendler und Urlauber Dr. Jörg Rehberg

decken öffentliche Zuschüsse 0,30 € des jährlichen Aufwands Ihr Trinkwasserentgelt enthält knapp 14 Euro an Steuern, Abgaben und Gebühren BEISPIEL Zuschüsse Steuern, Abgaben und Gebühren Konzessionsabgaben 5,20 € Mehrwertsteuer 6,40 € Wasserentnahme-entgelt 2,30 € Keine sonstigen Abgaben und Gebühren Darüber hinaus decken die privaten Zuschüsse, die Sie beim Anschluss Ihres Hauses gezahlt haben, 8,20 € des jährlichen Aufwands decken öffentliche Zuschüsse 0,30 € des jährlichen Aufwands Dr. Jörg Rehberg

Nachhaltige Instandhaltung Welche zusätzliche Leistung und Qualität bestimmen Ihre Ausgaben? Stufe III Ausgaben je Einwohner Beispiel Umweltschutz Durch den Kauf von Flächen, Kooperationen mit der Landwirt-schaft, Grundwasseranreicherung und Pflegemaßnahmen in Wasserschutzzonen engagieren wir uns im vorbeugenden Ressourcenschutz 2,50 € Nachhaltige Instandhaltung Instandhaltung wie Ersatzinvestitionen halten die Infrastruktur auf einem hervorragenden Niveau. Wir hinterlassen den nach-folgenden Generationen keinen Investitionsstau. 15,00 € Kundenservice Mit einem umfassenden Kundenservice betreuen wir Sie: Kun-dencenter, Internet, Öffentlichkeitsarbeit, Störungsstelle und Beschwerdemanagement. Regelmäßige Kundenzufriedenheits-befragungen belegen unseren Qualitätsanspruch. 1,80 € Dr. Jörg Rehberg Seite 40

Mögliche Mehrinformation aufgrund Ergebnisse der Kundenbilanz Arbeitsplätze Beschaffung in der Region Standortvorteil für die Region Ausgaben in € je Jahr 100 % = X Mio. € Erschließung neuer Wohngebiete Versorgungssicherheit für Industrie und Haushalts-kunden … Wasser- versorger Kaufmänni-scher Bereich XXX Mitarbeiter Technischer Bereich XXX Mitarbeiter 40% Lokale Beschaffung X Auszubildende Dr. Jörg Rehberg

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