Telephone Briefing Post-M&A-Streitigkeiten: Schadensersatz bei Garantieverletzung Dr. Jan Kraayvanger 21. März 2013 Partner Tel. +49 69 7941 2271 jkraayvanger@mayerbrown.com Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-Brussels LLP both limited liability partnerships established in Illinois USA; Mayer Brown International LLP, a limited liability partnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Wales number OC 303359); Mayer Brown, a SELAS established in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated entities in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilian law partnership with which Mayer Brown is associated. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

Agenda Einleitende Beispiele Gesetzliche Grundlage der Schadensberechnung Bestimmung der Unternehmenswertminderung – Garantiearten Tipps für die Vertragsgestaltung (aus Käufersicht) 2

Einleitende Beispiele Eigenkapitalgarantie EUR 10 Mio. zum Stichtag; Wertberichtigung des Betriebsgrundstücks führt zu Eigenkapital von tatsächlich nur EUR 7 Mio. Beispiel 2: Kaufpreis EUR 100 Mio.; garantiertes EBIT EUR 10 Mio.; tatsächliches EBIT EUR 5 Mio. Beispiel 3: Verkäufer garantiert, dass für alle Risiken Rückstellungen gebildet sind; tatsächlich keine Rückstellung für Prozessrisiko über EUR 5 Mio.; Prozess endet mit einem Vergleich über EUR 1 Mio. Wie hoch ist jeweils der Schaden? 3

Gesetzliche Grundlage der Schadensberechnung § 249 Abs. 1 BGB „Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre“ § 251 Abs. 1 BGB „Soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen“ § 252 BGB „Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte“ 4

Gesetzliche Grundlage der Schadensberechnung Grundsatz: Der Käufer ist so zu stellen als wäre die Garantie eingehalten. Kann der garantierte Zustand nicht hergestellt werden, ist Wertentschädigung in Geld zu leisten Schritt 1: Naturalrestitution (zzgl. Folgeschäden und entgangener Gewinn) Schritt 2: Falls Naturalrestitution nicht möglich: Entschädigung in Geld für Unternehmenswertminderung (beinhaltet bereits Folgeschäden und entgangenen Gewinn) Was sind die wertbildenden Faktoren?

Bestimmung der Unternehmenswertminderung - Garantiearten Substanzwert orientierte Garantien Garantien zum Eigentum, Zustand oder Verkehrswert von nicht betriebsnotwendigen Aktiva Substanzwert des Gegenstands ist zu ersetzen Ertragswert orientierte Garantien Ergebnisgarantien (EBIT, Cash Flow, etc.) Working Capital Garantien Ertragswertminderung des Zielunternehmens ist zu ersetzen Eigenkapitalgarantien: können sowohl Substanzwert als auch Ertragswert orientiert sein 6

Tipps für die Vertragsgestaltung (aus Käufersicht) Für jede Garantie untersuchen, ob im Falle ihrer Verletzung der Schaden bezifferbar wäre Klar zwischen Naturalrestitution und Wertersatz unterscheiden Besondere Vorsicht bei Bilanzgarantien: Rechtsfolgen können analog zu Kaufpreisanpassungsklauseln geregelt werden Offenlegen, wie die Parteien (insbesondere der Käufer) den Kaufpreis errechnet haben Bei unterschiedlichen Kaufgegenständen diesen Teilkaufpreise zuordnen 7

Any questions? We are happy to assist! Dr. Jan Kraayvanger Partner Mayer Brown LLP Friedrich-Ebert-Anlage 35-37 60327 Frankfurt am Main T +49 69 7941 2271 jkraayvanger@mayerbrown.com 8