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RA Dr. Mathias LejeuneSeite 1 Klauseln zur Gewährleistung und Haftung in nationalen und internationalen Software-Verträgen Rechtsanwalt Dr. Mathias Lejeune.

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1 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 1 Klauseln zur Gewährleistung und Haftung in nationalen und internationalen Software-Verträgen Rechtsanwalt Dr. Mathias Lejeune

2 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 2 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht 1.deutsches Recht 1.1vertragstypologische Einordnung 1.1.1Überlassung von Standardsoftware 1.1.2Erstellungsverträge/Überlassung von Individualsoftware 1.1.3Pflegeverträge 1.2wesentliche gesetzliche Vorschriften 1.2.1Gewährleistung/ Haftung - Kaufrecht/Werkvertragsrecht - Mietrecht - Dienstvertragsrecht 1.2.2AGB-rechtliche Grenzen - Generalklausel des § Sonderregelungen in § Klauselbeispiel zur Erläuterung der Probleme bei vertraglichen Gewährleistungs- und Haftungsbeschränkungsklauseln nach deutschem Recht kaufrechtliche Gewährleistung und Haftung 1.4Spielraum für die Vertragsgestaltung

3 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 3 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht 1. deutsches Recht 1.1vertragstypologische Einordnung 1.1.1Überlassung von Standardsoftware Nutzungsrechte auf Dauer und Einmalvergütung ist idR Kaufvertrag (neuerdings bestritten, siehe Hilty) Zeitlich begrenzte Nutzungsrechte und/oder Mehrfachvergütung ist idR Mietvertrag 1.1.2Erstellungsverträge/Überlassung von Individualsoftware Problematik des § 651 BGB n.F. (siehe Schneider ITRB 2002,273ff) 1.1.3Pflegeverträge abhängig vom Vertragsinhalt entweder Werk-, Kauf-, Dienst- oder gemischter Vertrag

4 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 4 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht 1.2wesentliche gesetzliche Vorschriften 1.2.1Gewährleistung/ Haftung Mängelansprüche im Kaufrecht/Werkvertragsrecht: §§ 433 I 2/633 I: Gleichstellung von Rechts- und Sachmangel §§ 434 III/633 II 3: Gleichstellung der Aliud- und der Mindermengenlieferung §§ 434 I 1/633 II 1:Vorrang einer Vereinbarung über die Sollbeschaffenheit §§ 437/634: Kumulierung der Ansprüche des Kunden §§ 437, 439/634, 635: Vorrang der Nacherfüllung, Fristsetzung als Voraussetzung für weitere Ansprüche des Kunden §§ 439 I, 635 I: Wahlrecht bei Nacherfüllung: der Käufer bei §§ 433ff, der Unternehmer bei §§ 631ff

5 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 5 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht Mietrecht: § 535 I 2: Vermieter muß die Mietsache während der Vertragslaufzeit in ordnungsgemäßem Zustand halten § 536 I 1: bei Mängeln Mietminderung kraft Gesetzes § 536 II: Vermieter haftet für zugesicherte Eigenschaften §§ 536, 536a: Schadenersatzansprüche des Mieters bei Mängeln § 536d: vertraglicher Ausschluss ist grds. zulässig

6 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 6 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht Dienstvertragsrecht: Keine Gewährleistung, da keine Erfolgsbezogenheit aber: arg. aus § 280 wegen § 280 als allg. Definition der Pflichtverletzung als haftungsbegründendem Tatbestand soll indirekt doch eine Art Erfolgsbezug entstehen und somit für Pflegeverträge eine Gewährleistung gegeben sein. (Bartsch NJW 2002, 1526ff) m.E. nicht überzeugend!

7 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 7 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht 1.2.2AGB-rechtliche Grenzen Generalklausel des § 307 insbes. Aufnahme des Transparenzgebotes generell in § 307 I 2 und in § 307 III 2 für Fälle, in denen nicht von Rechts- vorschriften abgewichen wird oder dazu ergänzende Vereinbarungen getroffen werden, aber: inhaltliche Benachteiligung des anderen Teils ist erforderlich (Verweis auf § 307 I 1 in § 307 III 2)

8 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 8 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht Sonderregelungen in § 309: Zi. 4:Mahnung, Fristsetzung darf nicht entfallen Zi. 7:kein Ausschluss/Begrenzung der Haftung bei a) Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit b) sonstigen Schäden bei fahrl. Pfl.verletzung (bzw. bei b) grob fahrl.) Pfl. verletzung) des Verwenders oder vors. oder fahrl. (bzw. bei b) grob fahrl.) Pfl. Verletzung eines ges. Vertreters bzw. Erf.gehilfen des Verwenders Zi.8:sonstige Haftungsausschlüsse bei Pfl.verletzungen b) bez. Mängeln bei neuen Sachen: bb) Beschränkung auf Nacherfüllung cc) Aufwendungen für Nacherfüllung dd) Vorenthaltung der Nacherfüllung ff) Erleichterung der Verjährung

9 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 9 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht 1.3Klauselbeispiel zur Erläuterung der Probleme bei vertraglichen Gewährleistungs- und Haftungs- beschränkungsklauseln nach deutschem Recht kaufrechtliche Gewährleistung und Haftung § X Gewährleistung X.1 Sachmangel Ein Sachmangel ist gegeben, wenn die Software und ihre Dokumentation nicht die vertragliche Beschaffenheit aufweisen oder sich nicht zu der vertraglich vereinbarten Verwendung eignen. Die vertragliche Beschaffenheit ergibt sich insbesondere  aus der Liste der Funktionalitäten (Anlage 2)  aus der Produktbeschreibung X.2 Rechtsmangel An der Software stehen Lieferant und/oder Dritten Rechte zu. Ein Rechtsmangel ist gegeben, wenn Kunde die für die vertragliche Verwendung erforderlichen Rechte nicht wirksam eingeräumt werden konnten. X.3 Verjährung Ansprüche wegen Sach- und/oder Rechtsmängeln verjähren in einem Jahr nach Ablieferung der Programme. In den Fällen von Arglist, Vorsatz und grober Fahrläsigkeit sowie bei Garantien gilt abweichend hiervon die gesetzliche Frist.

10 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Deutsches Lizenzvertragsrecht X.4 Untersuchungs- und Rügepflicht Nach Ablieferung der Software wird der Kunde diese und die Dokumentation auf Vollständigkeit und etwaige Mängel untersuchen und Beanstandungen unverzüglich mitteilen. Verletzt der Kunde diese Pflicht, stehen ihm die Rechte, wie sie zu Mängeln im folgenden Abschnitt geregelt sind, nicht mehr zu, soweit Sachmängel bei ordnungsgemäßer Erstuntersuchung offensichtlich gewesen wären. Etwaige Mängel sind vom Kunden in möglichst nachvollziehbarer Weise zu dokumentieren und möglichst schriftlich und unverzüglich nach ihrer Entdeckung mitzuteilen. X.5 Nacherfüllung Kunde wird aufgetretene Mängel möglichst nachvollziehbar mitteilen. Lieferant ist berechtigt, die Nacherfüllung nach seiner Wahl durch Nachbesserung oder durch Nachlieferung zu erledigen. Kunde kann innerhalb angemessener Frist eine Neulieferung oder Nachbesserung verlangen, wenn ihm die jeweils andere Form der Nacherfüllung unzumutbar ist. X.6 Minderung oder Rücktritt Ist Lieferant mit der Nacherfüllung innerhalb einer angemessenen von Kunde zusetzenden Frist, die mindestens zwei Nachbesserungsversuche ermöglicht, nicht erfolgreich, ist Kunde nach seiner Wahl zur Minderung der Vergütung oder Rücktritt berechtigt. In besonderen Fällen ist Lieferant berechtigt, über zwei Nachbesserungsversuche hinaus nachzubessern, wenn dieses wegen der Art des Mangels, der

11 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Deutsches Lizenzvertragsrecht Software oder der sonstigen Umstände erforderlich und für Kunde zumutbar ist. X.7 Schadensersatz und Aufwendungsersatz Neben dem Rücktritt oder der Minderung kann Kunde, wenn Lieferant ein Verschulden trifft, Schadensersatz statt der Leistung oder Aufwendungsersatz verlangen. X.8 Unerhebliche Mängel Das Recht zum Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung besteht nur bei erheblichen Mängeln. X.9 Arglist und Garantien Im Falle von Arglist und Garantien bleiben die gesetzlichen Ansprüche und Fristen unberührt. X.10 Maßnahmen bei Rechtsmängeln Macht ein Dritter die Verletzung von Schutzrechten durch die Software deren Bezeichnung oder Dokumentation geltend, wird Kunde Lieferant darüber unverzüglich informieren und Lieferant soweit als möglich die Verteidigung gegen diee Ansprüche überlassen. Kunde wird Lieferant jegliche Unterstützung gewähren, insbesondere sämtliche erforderliche Informationen übermitteln oder Unterlagen überlassen.

12 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Deutsches Lizenzvertragsrecht X.11 Maßnahmen bei behaupteten Rechtsmängeln Soweit Rechte Dritter verletzt sind, kann Lieferant nach seiner Wahl eine Nachbesserung dadurch vornehmen, daß er a) von dem über das Schutzrecht Verfügungsberechtigten zugunsten von Kunden ein für die Zwecke dieses Vertrages ausreichendes Nutzungsrecht erwirkt oder b) die schutzrechtsverletzende Software ohne bzw. nur mit für Kunde akzeptablen Auswirkungen auf deren Funktion ändert oder c) die schutzrechtsverletzende Software ohne bzw. nur mit für Kunde akzeptablen Auswirkungen auf deren Funktion gegen eine Software austauscht, deren vertragsgemäße Nutzung keine Schutzrechte verletzt oder d) einen neuen Programmstand liefert, bei dessen vertragsgemäßer Nutzung keine Schutzrechte Dritter verletzt werden. Im übrigen gelten die Regelungen dieser Ziffer X entsprechend. Ziffer Y: Haftungsbeschränkung Lieferant haftet auf Schadensersatz aus jeglichem Rechtsgrund der Höhe nach entsprechend der folgenden Bestimmungen. Y.1 Haftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Die Haftung von Lieferant für Schäden, die von Lieferant oder einem seiner Erfüllungsgehifen oder gesetzlichen Vertreter vorsätzlich oder grob fahrläsig verursacht werden, ist der Höhe nach unbegrenzt.

13 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Deutsches Lizenzvertragsrecht Y.2 Personenschäden Bei Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, ist die Haftung auch bei einer einfach fahrlässigen Pflichtverletzung von Lieferant oder eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen von Lieferant der Höhe nach unbegrenzt. Y.3 Organisationsverschulden oder Garantie Unbegrenzt der Höhe nach ist die Haftung auch für Schäden, die auf schwerwiegendes Organisationsverschulden von Lieferant zurückzuführen sind, sowie für Schäden, die durch Fehlen einer vom Lieferanten garantierten Beschaffenheit hervorgerufen wurden. Y.4 Verletzung wesentlicher Vertragspflichten Bei leicht fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten haftet Lieferant der Höhe nach unbegrenzt auf den vertragstypisch vorhersehbaren Schaden. Y5. Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten Bei leicht fahrlässiger Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten haftet Lieferant nicht.

14 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 14 Y.6 Haftungsausschluss Jede weitere Haftung auf Schadensersatz ist ausgeschlossen, insbesondere ist die Haftung ohne Verschulden ausgeschlossen. Die Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz bleibt unberührt. Y.7 Mitverschulden Ist ein Schaden sowohl auf ein Verschulden von Lieferant als auch auf ein Verschulden von Kunde zurückzuführen, muß sich Kunde sein Mitverschulden anrechnen lassen. Y.8 Datensicherung Kunde ist für eine regelmässige Sicherung seiner Daten verantwortlich. Bei einem von Lieferant verschuldeten Datenverlust haftet Lieferant deshalb ausschliesslich für die Kosten der Vervielfältigung der Daten von den von Kunde zu erstellenden Sicherungskopien und für die Wiederherstellung der Daten, die auch bei einer odnungsgemäß erfolgten Sicherung der Daten verloren gegangen wären. 1. Deutsches Lizenzvertragsrecht

15 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Deutsches Lizenzvertragsrecht 1.4Spielraum für die Vertragsgestaltung die Verjährungssfrist beträgt beim Kauf mindestens 1 Jahr und beginnt mit der Ablieferung -Gesetzliches Leitbild der Verbrauchsgüterrichtlinie als allgemeines Prinzip??? (auch für BtoB) -Änderung des Wahlrechts für Lieferanten bei -§ 439 zulässig ??? -Beschränkungen der Nacherfüllung zulässig??? - (§ 309 Ziff. 8 b bb) - dd)) -Anzahl der Nachbesserungsversuche vertraglich festlegbar??? ( § 440) -vertragliche Einschränkungen der Garantie -möglich??? (§ 444) -Abkürzung der Verjährungssfrist als Einschränkung im Sinne von §§ 309 Zi.7, 444, 639

16 RA Dr. Mathias LejeuneSeite US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht 2. US-amerikanisches Recht 1. Vorbemerkung 2.1 vertragstypologische Einordnung 2.1.1Abgrenzung Kauf- zu Lizenzverträgen 2.1.2Einstufung von SW-Erstellungs- und Pflegeverträgen 2.2Gewährleistungs- und Haftungsfragen des US Rechts 2.2.1Gewährleistung und Haftung bei Kauf- und Lizenzverträgen - Gewährleistung - Haftung - Gewährleistungsausschlüsse - Haftungsausschlüsse - Inhaltskontrolle 2.2.2Gewährleistung und Haftung bei Erstellungs- und Pflegeverträgen 2.3Sonderproblem "specific performance" 2.4Klauselbeispiele

17 RA Dr. Mathias LejeuneSeite US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht 1. Vorbemerkung: Das Vertragsrecht ist in den USA im Gegensatz zum Immaterialgüterrecht nicht bundesrechtlich geregelt (ausgenommen trade secret laws!), sondern einzelstaatlich. Deshalb werden sog. Uniform Laws erstellt, die die einzelnen Bundesstaaten in das jeweilige Recht des Bundesstaates transformieren können, aber nicht müssen. Art. 2 UCC (Uniform Commercial Code): Kaufrecht für Waren (goods), bis auf wenige Ausnahmen in allen Bundesstaaten eingeführt. UCITA (Uniform Computer Information Transaction Act): Vertragsrecht für computer information transactions, d.h. für Produkte, die dem Immaterialgüterrecht unterliegen.

18 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 18 Daneben: common law der einzelnen Bundesstaaten case law Restatements of Law Spezielle Verbraucherschutzgesetze als Rechtsquellen heranzuziehen. Daraus folgt: Abgesehen von UCC-2 und UCITA beruht das Vertragsrecht in den USA also weitgehend auf ungeschriebenem Recht und Fallrecht, d.h. es gibt kein einheitliches Vertragsrecht im gesamten Gebiet der USA. 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht Aber: Der UCITA ist nur in Maryland und Virginia in das Landesrecht transformiert worden, kein flächendeckendes Recht, Projekt ist inzwischen gescheitert. Der UCITA wird nicht in weiteren Bundesstaaten eingeführt werden!

19 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Vertragstypologische Einordnung Abgrenzung Kauf- zu Lizenzverträgen Wenn ein Urheber / Hersteller seine SW nur lizensiert und sich alle Urheber- / Eigentumsrechte vorbehält, kann nach US Recht urheberrechtlich kein Kauf vorliegen (vgl. Microsoft v. Harmony). Ähnlich wie im deutschen Recht werden Verträge mit zeitlich unbegrenztem Nutzungsrecht und Einmalzahlung urheberrechtlich als Kauf angesehen, mit der Folge, daß die first sale doctrine (Section 109 Copyright Act) anwendbar ist. Unklar ist, wie Fälle urheberrechtlich einzuordnen sind, bei denen neben einem unbegrenzten Nutzungsrecht und einer Einmalzahlung weitreichende Verwendungsbeschränkungen vorgesehen sind (z.B. in den typischen Enduser License Agreements (EULAS). 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

20 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 20 Nach h.M.soll nur eine lizenzrechtliche Ausgestaltung gegeben sein (DSC v. Pulse; Adobe v. One Stop Micro) nach a.A. sollen die Verwendungsbeschränkungen unwirksam sein und eine kaufrechtliche Ausgestaltung vorliegen (Softman Products v. Adobe; Prof. R. T. Nimmer) Wenn sich diese m.E. richtige Auffassung durchsetzen sollte, steht die bisherige Vertriebsstruktur der US SW Industrie zur Disposition!!! Aber: Typische EULAS (Shrinkwrap Lizenzverträge) werden von der Mehrzahl der Gerichte schuldrechtlich als sale of goods gem. Art. 2 UCC angesehen, obwohl der LGer weitreichende Nutzungsbeschränkungen vorgibt (vgl. ProCD v. Zeidenberg). 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

21 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Einstufung von SW-Erstellungs- und Pflegeverträgen Bei sog. mixed transactions, d.h. komplexen Projekten, bei denen auch Kauf und Lizensierung von SW Vertragsbestandteil ist, wenden die Gerichte den sog. predominant purpose test an und prüfen, wo das Schwergewicht des Vertrages liegt. Wenn das im Kauf und / oder Lizensierung liegt, wurde über Art. 2 UCC eine Lösung für den gesamten Vertrag gesucht, d.h. das kaufrechtliche Gewährleistungsregime des Art. 2 UCC fand auch für die Erstellungs- und Pflegeleistungen Anwendung. In allen anderen Fällen wurde das kaufrechtliche Gewährleistungsmodell des UCC abgelehnt und ein Haftungsmodell im Sinne des deutschen Dienstvertragsrechts angewendet. Der LNer hat danach nur Anspruch darauf, daß der LGer die erforderliche Sorgfalt und Kenntnisse hat, aber es besteht kein Anspruch auf bestimmte Ergebnisse oder Funktionen (no perfect tender rule!), (siehe UCITA -612 sowie § 552 Restatement of Torts 2 nd ). Es ist aber aufgrund der Vertragsfreiheit möglich, eine werkvertragliche Ausgestaltung zu vereinbaren. 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

22 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Gewährleistungs- und Haftungsfragen des US Rechts Gewährleistung und Haftung bei Kauf- und Lizenzverträgen: Gewährleistung (Grundsätze): Es sind zu unterscheiden: implied und express warranties, d.h. gesetzliche und vertragliche Zusicherungen. Prinzip der Garantiehaftung, deshalb in Verträgen force majeure Klauseln zur Haftungseingrenzung erforderlich. Beispiele für implied warranties: UCC 2-312, UCITA -401: Warranty for title UCC 2-314, UCITA -403: Implied warranty for merchantability UCC 2-315: Implied warranty for fitness for a particular purpose 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

23 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 23 Beispiele für express warranties: material correspondence to the specification as is 90 days on the media Gewährleistungsfristen: Üblicherweise zwischen 90 Tagen und 12 Monaten, keine bindenden Vorschriften im UCC-2 bzw. UCITA, siehe aber zur Verjährung UCC und UCITA Rechtsmängelhaftung (UCC 2-312, UCITA -401): Üblicherweise in der Praxis durch Haftungsfreistellungsklauseln (indemnification clauses) geregelt. IdR keine Haftung, soweit LNer SW verändert, mit anderen nicht vom LGer stammenden Produkten verbunden oder falsch behandelt (misuse) hat und Rechte Dritter dadurch verletzt wurden. 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

24 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 24 Teilweise keine umfassende Freistellung, sondern nur räumlich begrenzt, z.B. gegen in USA bestehende Rechte Dritter oder nur gegen bestimmte Rechte Dritter, wie z.B. Copyrights, aber Patente und trade secrets nicht erfaßt. Rechtsbehelfe: UCC 2-601, UCITA -601: perfect tender rule, d.h. Verkäufer muß in vertragsgemäßem Zustand liefern. Käufer hat Recht zur Zurückweisung (UCC2-601, UCITA -601) oder Nachbesserung (UCC 2-508) oder kann trotz Mängeln annehmen. In der Praxis wird für Mängel bei SW Produkten zunächst Fehlerbeseitigung gemäß festgelegter Response- und Fehlerbehebungszeiten in Abhängigkeit von der Fehlerklassifizierung vereinbart. Kündigung des Vertrages idR nur bei material breach, d.h. wesentlicher Vertragsverletzung, vgl. UCITA -802, -701, -601 (2). 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

25 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 25 failure of exclusive remedy doctrine, vgl. UCC 2-719, UCITA -803 (c). In einigen Staaten leben Schadensersatz- ansprüche trotz vertraglichem Ausschluß wieder auf, wenn der als ausschließlich vereinbarte Rechtsbehelf, z.B. Fehlerbehebung, nicht weiterhilft, sofern der LNer in der Haftungsklausel nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, daß auch bei Nutzlosigkeit des vereinbarten Rechtsbehelfs der Haftungsausschluß greifen soll. Schadensarten: Direkte Schäden (direct damages) Indirekte Schäden (indirect damages) Schadensnebenkosten (incidential damages) Folgeschäden (consequential damages) Pauschalierter Schadensersatz (liquidates damages) Strafschadensersatz (punitive damages) 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

26 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 26 Gewährleistungsausschlüsse: Gesetzliche Regelungen sind weitgehend abdingbar, aber es müssen teilweise bestimmte Formerfordernisse eingehalten werden, siehe UCC (2), -316 (2), UCITA -401 (d), Ausschlüsse müssen insbesondere conspicious d.h. auffällig sein, deshalb in der Praxis häufig in Großbuchstaben oder fett gedruckt. Gewährleistungsausschlüsse auch durch Handelsbräuche (usage of trade) oder vor- oder nachvertragliche Verhaltens- pflichten (course of dealings). Haftungsausschlüsse: SchdE ansprüche jedenfalls hinsichtlich Folgeschäden (consequential damages) und Kosten der Schadensermittlung (incidential damages) idR ausgeschlossen. Ansprüche wegen Betriebsunterbrechung, entgangenem Gewinn und bloßer Vermögensschäden (economic losses) idR ebenfalls ausgeschlossen. 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

27 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 27 Inhaltskontrolle von vertraglichen Gewährleistungs- / Haftungsausschlüssen: In den USA keine den §§ 305ff BGB n.F. entsprechenden Gesetze vorhanden, d.h. die Vertragsfreiheit ist nahezu unbegrenzt. Grenze für die Vertragsfreiheit ist die sog. unconscionability, siehe UCC 2-302, UCITA -111; es wird unterschieden zwischen procedural und substantial unconscionability, in einigen Staaten reicht substantial unconscionability aus, um Vertragsklauseln zu Fall zu bringen. Im Ergebnis führt unconscionability nur in Extremfällen (nach deutschem Recht Fälle des § 138 BGB) zur Unwirksamkeit von Vertragsklauseln. Der in der Praxis übliche Ausschluß von Folgeschäden wird von der Rechtsprechung akzeptiert, sofern keine Personenschäden betroffen sind; (vgl. zum IT Business insoweit die Entscheidung M.A. Mortenson v. Timberline) Hinweis: Im US Recht ist die geltungserhaltende Reduktion zulässig! (vgl. UCITA -111, -105 (b)) 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

28 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Gewährleistung und Haftung bei SW Erstellungs- und Pflegeverträgen: Abhängig davon, wie der Vertrag einzuordnen ist, d.h. ob Art. 2 UCC für anwendbar gehalten wird oder nicht, vgl. oben unter 2.1 vertragstypologische Einordnung. 2.3 Sonderproblem specific performance Im amerikanischen Vertragsrecht besteht eine große Zurückhaltung gegenüber Erfüllungsansprüchen. Nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen besonderer Umstände können Erfüllungsansprüche durchgesetzt werden. Dieses Rechtsinstitut nennt man specific performance. In IT Verträgen wird gelegentlich ausdrücklich für bestimmte Vertragsverletzungen vorgesehen, daß daraus für eine Partei ein irreparable harm entstehen könnte. Derartige Vertragsklauseln sollen den Erlaß einstweiliger Anordnungen ermöglichen, mit deren Hilfe dann Erfüllungsansprüche durchgesetzt werden soll, siehe hierzu UCITA US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht

29 RA Dr. Mathias LejeuneSeite Klauselbeispiele Beispiel 1 Gewährleistung für Sachmängel 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht ARTICLE X: REPRESENTATIONS AND WARRANTIES Warranty. Licensor warrants for a period of three (3) months after the Effective Date of this Agreement, (i) the Licensor XY Software will comply with the Licensor XY Specifications published by Licensor and be compatible with the current version release of the Licensor Server Software at the time of delivery of the Licensor Client Software to the Licensee; and (ii) the third party components of the Licensor Client Software for which Licensor is responsible, meet the manufacturers specifications for such components and perform as those components were designed to perform. Notwithstanding the foregoing, if such third party components are defective and do not perform as those components were designed to perform, Licensor shall not be held responsible for breaches of warranty resulting from such defects....

30 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 30 Beispiel 1 – Teil 2 von 2: 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht... EXCEPT AS EXPRESSLY STATED IN THIS AGREEMENT, LICENSOR, ITS SUPPLIERS AND LICENSORS, DISCLAIM ALL WARRANTIES AND REPRESENTATIONS, WHETHER EXPRESSED OR IMPLIED, WITH RESPECT TO THE LICENSOR XY SOFTWARE, THE DELIVERABLES, OR THE PORTED SOFTWARE, INCLUDING, WITHOUT LIMITATION, THE WARRANTIES OF MERCHANTABILITY OR FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE, WARRANTIES ARISING FROM A COURSE OF DEALING, USAGE OR TRADE PRACTICE, WARRANTIES CONCERNING THE NON- INFRINGEMENT OF THIRD PARTY RIGHTS. LICENSOR DOES NOT WARRANT THAT USE OF THE LICENSOR XY SOFTWARE WILL BE UNINTERRUPTED OR ERROR FREE.

31 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 31 Beispiel 2: 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht Licensor warrants that for a period of ninety (90) days from receipt of any software furnished to Licensee under this Attachment, if any, the media on which the software is furnished will be free of defects in materials and workmanship under normal use. Except for the foregoing, to the full extent allowed by applicable law, the software is provided AS IS. Licensees exclusive remedy and Licensors entire liability under this limited warranty will be at Licensors option to repair or replace the software.

32 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 32 Beispiel 3 Rechtsmängelhaftung 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht ARTICLE Y: INDEMNIFICATION Y.1 Indemnification by Licensor. Licensor agrees to indemnify Licensee from and against any claim, suit, or proceeding and any damages, liability, or other expenses (including, but not limited to, reasonable attorneys fees and court costs) which arise out of or result from: (i) gross negligence or wrongful acts of employees or contractors of Licensor while performing the services of Licensor hereunder; and (ii) infringement of any third party patent, copyright, trade secret, or trademark rights based on Licensees use of the Licensor XY Software pursuant to the terms of this Agreement; provided, however, that such indemnification shall not apply to any claims which arise out of or result from any infringement claim made by any person based upon:...

33 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 33 Beispiel 3 Fortsetzung 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht... (x) modifications to the Licensor XY Software made by any person or entity other than Licensor, its employees, consultants and agents; or (y) any combination of the Licensor XY Software with products of Licensee or any third party, which combination is the basis for such claim. Licensors obligations under this Article Y.1 are subject to the following conditions and obligations of Licensee: (a) Licensee agrees to notify Licensor by certified mail, return receipt requested, immediately upon knowledge of any claim, suit, action, or proceeding for which it may be entitled to indemnification under this Agreement; (b) Licensee shall permit Licensor to control the defense and settlement of any such claim; (c) Licensee agrees to provide reasonable assistance to Licensor at Licensors expense, in the defense of same; and (d) Licensee will not enter into any settlement agreement or otherwise settle any such claim without Licensors express prior written consent or request....

34 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 34 Beispiel 3 Fortsetzung 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht... Y.2 Indemnification by Licensee. Licensee agrees to indemnify Licensor from and against any claim, suit, or proceeding and any damages, liability, or other expenses (including, but not limited to, reasonable attorneys fees and court costs) which arise out of or result from: (i) gross negligence or wrongful acts of employees, contractors, or agents of Licensee; (ii) any material breach by Licensee of any of its obligations under this Agreement; (iii) subject to Licensors indemnification obligations under Article Y.1, any use of the XY Devices; and (iv) any modifications made by Licensee pursuant to Article 2.1 (iii). Licensees obligations under this Article Y.2 are subject to the following conditions and obligations of Licensor: (a) Licensor agrees to notify Licensee by certified mail, return receipt requested, immediately upon knowledge of any claim, suit, action, or proceeding for which it may be entitled to indemnification under this Agreement; (b) Licensor shall permit Licensee to control the defense and settlement of any such claim; (c) Licensor agrees to provide reasonable assistance to Licensee at Licensees expense, in the defense of same; and (d) Licensor will not enter into any settlement agreement or otherwise settle any such claim without Licensees express prior written consent or request.

35 RA Dr. Mathias LejeuneSeite 35 Beispiel 4 allg. Haftungsbeschränkung 2. US-amerikanisches Lizenzvertragsrecht ARTICLE Z: LIMITATION OF LIABILITY EXCEPT FOR A BREACH OF ARTICLE 2 (LICENSE GRANT) OR ARTICLE 6 (CONFIDENTIAL INFORMATION), IN NO EVENT WILL LICENSEE, LICENSOR, ITS SUPPLIERS, OR LICENSORS BE LIABLE FOR ANY INDIRECT, SPECIAL OR CONSEQUENTIAL DAMAGES OF ANY KIND OR NATURE WHATSOEVER, SUFFERED BY THE OTHER PARTY, ANY END USER, CUSTOMER, VENDOR OR ANY DISTRIBUTOR, INCLUDING, WITHOUT LIMITATION, LOST PROFITS, BUSINESS INTERRUPTIONS, OR OTHER ECONOMIC LOSS ARISING OUT OF THE PERFORMANCE OR NON- PERFORMANCE HEREUNDER OR ANY USE OF OR FAILURE TO BE ABLE TO USE THE DELIVERABLES, LICENSOR XY SOFTWARE, OR LICENSOR SERVER. EXCEPT FOR A BREACH OF ARTICLE 2 OR ARTICLE 6, NOTWITHSTANDING ANY OTHER PROVISIONS OF THIS AGREEMENT, EACH PARTYS AGGREGATE LIABILITY TO THE OTHER PARTY UNDER THIS AGREEMENT SHALL BE LIMITED TO THE TOTAL AMOUNT PAID BY LICENSEE TO LICENSOR UNDER THIS AGREEMENT DURING THE TWELVE (12) MONTHS PRECEEDING THE FILING OF ANY CLAIM OR ACTION.


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