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Mängelrechte - Der Mangelbegriff - V EREIN ZUR F ÖRDERUNG VON F ORSCHUNG UND L EHRE IM PRIVATEN B AURECHT AN DER P HILIPPS- U NIVERSITÄT M ARBURG E. V.

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1 Mängelrechte - Der Mangelbegriff - V EREIN ZUR F ÖRDERUNG VON F ORSCHUNG UND L EHRE IM PRIVATEN B AURECHT AN DER P HILIPPS- U NIVERSITÄT M ARBURG E. V. Professor Dr. W. Voit

2 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit I. Übersicht über die Mängelhaftung im BGB Definition des Mangels§ 633 Abs. 2 BGB Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn: -es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst -für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach Art des Werkes erwarten kann Es stehen gleich: Herstellung eines aliud oder in zu geringer Menge Rechte bei Mängeln§ 634 BGB  primär: Nacherfüllung; Wahlrecht beim Unternehmer, §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1  sekundär:  Ersatzvornahme und Kostenvorschuss, §§ 634 Nr. 2, 637  Rücktritt, §§ 634 Nr. 3, 1.Var, 636, 323, 326 V  Minderung, §§ 634 Nr. 3, 2.Var, 638  Schadensersatz, §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 283, 311 a, bzw. 284

3 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Ausgangspunkt: Regelung in § 633 BGB für den BGB-Vertrag Arten von Mängeln: - Die Bauleistung hat nicht die vereinbarte Beschaffenheit - Die Bauleistung eignet sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung - Die Bauleistung eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung/ weist nicht die gewöhnliche Beschaffenheit auf Sonderproblem: Die Bauleistung entspricht nicht den anerkannten Regeln der Technik Überblick über Mangelarten

4 Beschaffenheit: - die dem Werk anhaftenden Eigenschaften einschließlich der äußeren Umstände, denen das Werk zwangsläufig unterliegt - sowie alle Faktoren, die sich auf die Verwendung des Werkes einschließlich seines Wertes auswirken können a.A: nur solche Merkmale, die der Sache unmittelbar anhaften, Arg. § 633 Abs. 2 BGB (Mundt, NZBau 2003, 73) Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

5 Beispiele: Material: Art und Güte der Verarbeitung, Konstruktion, spezielle Farbe, spezielle Zusammensetzung des Putzes, Belastbarkeit, Dichte, Einhalten vorgegebener Wärmedämmwerte etc. Funktionstauglichkeit: Betriebs- und Wartungskosten, Wahrung allgemeiner Sicherheitsstandards, Haltbarkeit der Sache, vorgegeben Produktionskapazität im Industrie- und Kraftwerksbau Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

6 Vertraglich vereinbart: - Einstandswille ist nicht erforderlich - bloße Anpreisungen genügen nicht (aber bei konkreten Werbeaussagen entsprechend § 434 Abs. 1 S. 3 BGB Indiz für das, was der Besteller erwarten konnte) - Indizien für Vereinbarung sind:  der Besteller hat ein besonderes Interesse am Vorhandensein bestimmter Eigenschaften  exakte Beschreibung oder Festlegung einer Eigenschaft - Beschaffenheitsvereinbarung (+), wenn alternativ  das Leistungsverzeichnis verbindliche Angaben über die zu verwendenden Materialien enthält  eine bestimmte Beschaffenheit im Pflichtenheft steht  eine bestimmte Beschaffenheit aus Plänen des Bestellers oder Unternehmers hervorgeht, welche dem Vertrag zugrunde gelegt wurden Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

7 Bei Unklarheiten sind die Absprachen der Parteien auszulegen, §§ 133, 157 BGB; bei widersprechenden Angaben Rangfolge des § 1 VOB/B beachten (Vorrang der Leistungsbeschreibung? vgl. M/V-Drossart § 633 Rn. 39) Vertraglich vereinbarte Beschaffenheit Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beispiel: Der AN sollte in einem Ärztehaus Innentüranlagen für Praxisräume einbauen. Im Leistungsverzeichnis wurden diese mit einem Schalldämmmaß von 42 dB beschrieben. Wurde eine Laborschalldämmmaß von 42 dB oder ein Schalldämmmaß von 42 dB an Ort und Stelle als Beschaffenheit vereinbart? (BGH BauR 1995, 538)

8 - Ausgangspunkt: Ist der Vertrag formbedürftig, erfordert auch die Beschaffenheitsvereinbarung die Einhaltung der Form [Andeutungstheorie: es reicht aus, wenn sich die Vereinbarung der formgerechten Erklärung entnehmen lässt]  Beschaffenheitsvereinbarung grundsätzlich formlos wirksam  ist Vertrag schriftlich, gelten auch mündliche Vereinbarungen über die Beschaffenheit; jedoch gilt im Prozess nach allgemeinen Grundsätzen die widerlegbare Vermutung, dass die Vertragsurkunde richtig und vollständig ist  bei gesetzlichen Formvorschriften, insb. § 311b BGB nur bei Einhaltung der Schriftform wirksam; Heilung nach § 311b und Verbot, sich auf Formunwirksamkeit zu berufen, § 242, nach allgemeinen Grundsätzen  vertragliche vereinbarte Formvorschriften: bei Nichteinhaltung ist Beschaffenheitsvereinbarung im Zweifel nichtig, § 125 S. 2 BGB; möglich: Aufhebung des Formerfordernisses, nach allgemeinen Grundsätzen auch mündlich (vgl. M/V-Drossart § 633 Rn. 26). - Beweislast für die Beachtung der Form beim Besteller Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beschaffenheitsvereinbarung und Formfragen

9 Werkvertrag mit Leistung nach Probe (seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr gesetzlich geregelt, vgl. aber § 13 Abs. 2 VOB/B): 1. AN hat AG ein Muster zur Verfügung gestellt 2. Einigung darüber, dass die Leistung des AG der Probe entsprechen muss Es genügt nicht das bloße zur Verfügung stellen eines Musters, um darzulegen, wie die Leistung ausfallen wird; entscheidend ist die Vereinbarung, dass die Leistung der Probe entsprechen soll Liegt Werkvertrag mit Leistung auf Probe vor, kann grds. die Beschaffenheit des Probegegenstandes als vertraglich vereinbart angesehen werden – Beschaffenheitsvereinbarung wird sich aber auf die Eigenschaften beschränken, die nach dem Verwendungszweck durch die Probe nachgewiesen werden sollten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beschaffenheitsvereinbarung bei Leistungen nach Probe

10 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit In beiden Fällen haftet der AN nach §§ 633 f. BGB Ein Schadensersatzanspruch setzt Verschulden voraus; bei unselbständiger Garantie haftet der AN auch ohne Verschulden Ob unselbständige Garantie vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln: (+), wenn die Erklärung des AN nur so verstanden werden kann, dass er für Mängel verschuldensunabhängig Schadensersatz zahlen will Indizien für entsprechenden Willen: entsprechende Mängel können leicht vom AN vermieden werden (d.h. sein Risiko ist gering) geäußertes oder objektiv zu vermutendes Interesse des AG an der Übernahme einer Garantie - Dagegen ist allein der Gebrauch des Wortes „Garantie“ allein nicht hinreichend. (Weitere Folge der Garantie: Haftung kann nicht ausgeschlossen werden, § 639) Beschaffenheitsvereinbarung und unselbständige Garantie

11 Herstellergarantie = Produkthersteller übernimmt Mängelhaftung ggü. dem verarbeitenden Unternehmer oder Endabnehmer (vgl. § 443 BGB) Echter Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328, wenn kein Vertrag zwischen Hersteller und Abnehmer Bei einer Herstellergarantie ggü. dem Endabnehmer verjähren die Mängelansprüche nach der gesetzlichen Frist, auch wenn der Unternehmer im Verhältnis zum Endabnehmer kürzere Verjährungsfristen vereinbart hat (z.B. nach § 13 VOB/B, vgl. BGH NJW 1979, 2039); Exkurs Haltbarkeitsgarantie: Ware ist fehlerhaft, auch wenn der Mangel nicht im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, sondern innerhalb der Garantiezeit auftritt, § 443 Abs. 2 BGB Beschaffenheitsvereinbarung und Herstellergarantie Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

12 Selbständige Garantie = es wird ein über die Sacheigenschaft des Bauwerks hinausgehender Erfolg versprochen Beispiele: Verkauf des hergestellten Gebäudes binnen einer bestimmten Zeit; Garantie der Vermietbarkeit oder der zu erzielenden Mieteinnahmen; Baukostengarantie des Architekten (vgl. M/V-Drossart § 633 Rn. 44). Gegenbeispiel: Garantie der ordnungsgemäßen Herstellung des Werks und Übernahme der Haftung für Mängel und dadurch entstehende Schäden – kein weitergehender Erfolg zugesagt. Auf die selbständige Garantie sind die §§ 633 ff. BGB oder § 13 VOB/B nicht anwendbar, da kein Werkvertrag AG steht ein Erfüllungsanspruch sui generis zu; bei Nichteintritt des garantierten Erfolges: SE wegen Nichterfüllung (positives Interesse) Reguläre Verjährung, §§ 195, 199 BGB – nicht § 634a BGB Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beschaffenheitsvereinbarung und selbständige Garantie

13 Inhalt des Versprechens beim Vertragsschluss und gesetzliche Umsetzung in § 633 (Stufenverhältnis in § 633 Abs. 2?) P1: Die Beschaffenheitsvereinbarungen wurden eingehalten, das Werk funktioniert aber nicht bzw. genügt nicht den üblichen Erwartungen. P2: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen, der Erfolg des Vertrages tritt aber dennoch ein. P3: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen; der Erfolg des Vertrages konnte nur auf diese Weise erreicht werden („untaugliche Leistungsbeschreibung“). Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

14 Methodischer Ansatzpunkt: das gesetzliche Leitbild der besonderen Vertragsverhältnisse bestimmt nicht den Inhalt des Vertrages, sondern knüpft an die vereinbarten Leistungspflichten an. (Gesetzgeber wollte durch das Stufenverhältnis den Parteiwillen nicht beschränken; vgl. auch BGH BauR 2008, 344, 346 ff. – Blockheizkraftwerk soll Forsthaus heizen; wird den Vereinbarungen gemäß gebaut, erbringt aber nicht die erforderliche Heizleistung, weil nicht genug Strom verbraucht wird.) Anderer Ansatzpunkt: richtlinienkonforme Auslegung des § 633 BGB, vgl. PWW/Halfmeier/Leupertz, §633 Rn. 20. Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

15 P 1: Die Beschaffenheitsvereinbarungen wurden eingehalten, das Werk funktioniert aber nicht bzw. genügt nicht den üblichen Erwartungen bzw. ist nicht funktionstauglich Beispiel (vereinfacht nach BGH NJW 2011, 3780, „Elektrodüker“): Der AG beauftragt den AN mit der Vermessung und Dokumentation der Lage eines Elektrodükers. Die Dokumentation soll als Grundlage für spätere Rammarbeiten dienen. Gleichwohl beauftragt der AG den AN ausdrücklich, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als idealisierte Linie zwischen den Start- und Zielpunkten darzustellen. Der AN ermittelt darauf Start- und Zielgrube des Dükers und stellte den Verlauf anhand einer idealisierten geradlinigen Verbindung beider Gruben dar. Eine Messung des tatsächlichen Verlaufs erfolgt nicht. Bei den folgenden Rammarbeiten auf Grundlage der durch den AN gefertigten Pläne wird der Düker beschädigt und muss neu verlegt werden. Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

16 Lösung: Mangel (+); Ausnahme: es wurde ausnahmsweise ein anderer als der übliche Erfolg bzw. ein nicht funktionstauglicher Erfolg vereinbart (klare vertragliche Vereinbarung über das Zurückbleiben vom Standard erforderlich; günstiger Preis reicht nicht; Problem „Ökohaus“) Arg.:  entscheidend ist der Erfolg der Werkleistung, § 631 BGB  die Beschaffenheitsvereinbarung konkretisiert den Erfolg, in ihrer Einhaltung erschöpft sich aber der zugesagte Erfolg nicht  es bleibt beim Versprechen des Unternehmers, auf Grundlage der Beschaffenheitsvereinbarung den Erfolg zu erreichen Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

17 Ist der vereinbarte Erfolg Teil der Beschaffenheitsvereinbarung? - führt zwar bei Sachmängelrechten im BGB in einigen Fällen zu sachgerechten Lösungen - aber: keine Erklärung für den Fall, dass ausdrückliche vertragliche Leistungsbeschreibung nicht zur Erreichung des funktionalen Erfolges führen kann – der Unternehmer muss trotzdem funktionsfähiges Werk errichten - beim VOB-Vertrag würde die uneingeschränkte Haftung nach § 13 Abs.7 Nr. 3 b VOB/B auch eingreifen, wenn die ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung eingehalten wurde, sich der Erfolg aber nicht eingestellt hat – das widerspricht Sinn und Zweck: Haftungsgrund ist die Nichteinhaltung der festgelegten Beschaffenheitsangaben Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

18 P 2: Die Beschaffenheitsvereinbarung wird nicht eingehalten, der Erfolg des Vertrages tritt aber dennoch ein Beispiel: AG beauftragt AN mit der Erstellung von Gaubensimsen aus schwedischer Kiefer. Diese sollen vom AN mit Leinölfirnis (Naturöl) in weißer Farbe vorgestrichen werden. Bei den Vertragsverhandlungen hatte der AG ein Streichen mit Farbe auf Alkydharzbasis ebenso abgelehnt wie das Streichen mit Holzteer. Der AN fertigte die Gesimse maßgerecht, strich sie mit Reliusholzschutzgrund und Herbol- Fensterweiß auf Alkydharzbasis. Ein Sachverständiger stellt fest, dass der Anstrich aus technischer Sicht funktional und optisch völlig gleichwertig ist. Liegt ein Mangel vor? Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

19 Bei Unterschreitung von Beschaffenheitsvereinbarungen oder dem Maßstab der üblichen Ausführung: Mangel im Beispielsfall (+), auch wenn Wert oder Tauglichkeit des Werkes nicht beeinträchtigt sind Arg: - Der konkretisierte Erfolg wurde nicht erreicht; Wortlaut des § 633 BGB stellt nicht mehr auf Wert und Tauglichkeit ab - Der „subjektive Mangelbegriff“ ermöglicht es, jegliche konkrete Beschaffenheit zu vereinbaren, unabhängig von deren Einfluss auf objektive Nutzbarkeit etc. (Extrembeispiel: bewusstes Unterschreiten von Qualitätsstandards) Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

20 P 3: Es wird von der Beschaffenheitsvereinbarung abgewichen; der Erfolg des Vertrages konnte nur auf diese Weise erreicht werden („untaugliche Leistungsbeschreibung“) Beispiel: AG gibt dem AN in einem detaillierten Leistungsverzeichnis genaue Vorgaben über die Konstruktion von Lärmschutzwänden entlang einer Bahnstrecke. Der AN weicht von der vorgegebenen Konstruktionsweise ab als er feststellt, dass auf diese Weise ausgeführte Lärmschutzwände nicht die öffentlich-rechtlichen Schallschutzvorschriften erfüllen würden. Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

21 Lösung: Das Problem besteht im Widerspruch zwischen vereinbarter Beschaffenheit und funktionalem Werkerfolg. Der AN muss die vereinbarte Beschaffenheit verwirklichen, er ist aber auch zur Errichtung eines funktionalen (hier Einhaltung der Lärmschutznorm) Werkes verpflichtet. Grds. ändert die Mitverantwortlichkeit des AG nichts am Vorliegen eines Mangels. Der AN darf aufgrund der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages nicht einfach die Leistungsbeschreibung abarbeiten, wenn er die Fehlerhaftigkeit derselben erkennt. Es handelt sich also um ein Problem der Prüf- und Hinweispflicht des AN. Im konkreten Fall muss der AN den AG zunächst darauf hinweisen, dass seine Vorgaben untauglich sind. Ist der AG dann mit einer geänderten Ausführung einverstanden, so leistet der Unternehmer mangelfrei (Einzelheiten zum Verhältnis zwischen funktionalem Mangelbegriff und Prüf- und Hinweispflichten s.u.) Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Inhalt des vertraglichen Versprechens

22 Beispiel: AN soll eine Produktions- und Lagerhalle errichten. AN hatte ein besonders günstiges Angebot abgegeben. Nach Bauausführung kam es zu einem Platzregen und es stellte sich heraus, dass das Dach bei zusätzlichem starkem Seitenwind regenundurchlässig ist. Liegt auch dann ein Mangel vor, wenn das Dach bei normalen Niederschlägen oder Platzregen ohne Seitenwind regenundurchlässig ist?  Vertraglich vorausgesetzter Gebrauch: Entscheidend sind nur die nach dem Empfängerhorizont des Unternehmers erkennbar geäußerten Vorstellungen des Bestellers, gegen die sich der Unternehmer nicht verwahrt hat Beschaffenheit bei Fehlen einer Vereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

23  Enttäuschung überindividueller Erwartungen, § 633 Abs.2 S.2 Nr.2:  Das Werk eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung  Besonders günstiger Preis etc. ist irrelevant für die Beurteilung  Das Werk entspricht nicht der Beschaffenheit, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann  Bedeutsam, ob Unternehmer spezielle Fähigkeiten oder Erfahrungen vorgibt  Werbeaussagen des Unternehmers (Wertung des § 434 Abs.1 S.3) Beschaffenheit bei Fehlen einer Vereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

24  Funktionsbeeinträchtigungen  abzustellen auf die speziellen Bedürfnisse des Bestellers, wenn dem Unternehmer erkennbar Beispiel (BGHZ 174, 110 = NJW 2008, 344, Forsthaus): AG möchte sein nicht ans Stromnetz angeschlossenes Forsthaus mit Hilfe eines Blockkraftwerkes beheizen. Er beauftragt AN1 mit der Errichtung des Kraftwerkes und AN2 mit der Errichtung der Heizungsanlage, nachdem er zuvor beiden seinen Plan auseinandergesetzt hatte. Der Energiebedarf des Forsthauses beträgt 25 kW. Die Leistung des von AN1 errichteten Kraftwerkes beträgt nur 15 kW. Nachdem AN2 die Heizung an das Kraftwerk angeschlossen hat, kann das Forsthaus nicht ausreichend beheizt werden, da das Blockheizkraftwerk keine ausreichende Leistung produziert. Liegt ein Mangel der Heizungsanlage vor?  beim Architekten ist Mangel auch zu bejahen, wenn Baugenehmigung nicht erteilt oder zurückgenommen wird, da er genehmigungsfähige Planung schuldet Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

25 Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung  Sicherheitsmängel  ausreichend ist ein bloßer Gefahrenverdacht, sofern dieser nicht mit zumutbaren Mitteln ausgeräumt werden kann

26  Anerkannte Regeln der Technik  Beachtung der Regeln der Technik ist Teil dessen, was üblich ist und der Besteller erwarten kann  Anhaltspunkte des einzuhaltenden Werkes geben DIN-Normen  Abbedingung des technischen Standards nur möglich, wenn Unternehmer ausdrücklich aufklärt und auf Gefahren etc. hinweist; Beweislast bzgl. der Aufklärung beim Unternehmer  bei Änderung der DIN-Normen: DIN-Normen z.Zt. des Gefahrenüberganges sind entscheidend (Anforderungen können also zwischen Vertragsschluss und Abnahme steigen; Mehrkosten ggf. als Sowieso-Kosten vom Besteller zu tragen) Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

27 Beispiel: AG beauftragt AN mit der Abdichtung der Kelleraußenwände. AN verpflichtete sich, die Abdichtungsarbeiten nach der DIN durchzuführen, die eine Abdichtung mit Bitumbahnen vorsah. Im Zuge der Arbeiten schlug AN dem AG vor, die Abdichtung mit einer gleichwertigen Spachtelmasse „Superflex 10“ vorzunehmen. AG stimmte zu, da er irrig davon ausging, es handele sich hierbei um ein Verfahren nach DIN Ein Sachverständiger bestätigte später die Gleichwertigkeit beider Abdichtungsmethoden. Liegt ein Mangel vor? (OLG Schleswig BauR 1998, 1100: Nein, DIN-Normen sind nur ein Weg zur Feststellung der anerkannten Regeln der Technik; hat sich ein anderes Verfahren in der Praxis bewährt und wird es sachverständig als gleichwertig angesehen, dann begründet die Abweichung von der DIN-Norm als solche noch keine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik) Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

28  Herstellervorgaben  Kann die Einhaltung von Herstellervorgaben bzgl. der Verwendung und Montage von Baumaterialien erwartet werden? Mangel bei Nichteinhaltung?  4 Varianten: 1. Herstellervorgaben bleiben hinter anerkannten Regeln der Technik zurück – anerkannten Regeln der Technik sind einzuhalten 2. Herstellervorgaben und anerkannte Regeln der Technik stimmen überein - Kein Problem 3. Herstellervorgaben (HV) gehen über anerkannte Regeln der Technik hinaus – (P) Was ist einzuhalten? BGH (IBR 2011, 399): Herstellervorgaben jedenfalls einzuhalten wenn die Sicherheit des Betriebes betroffen ist. OLG Jena (IBR 2009, 511): Vermutung der Mangelhaftigkeit bei Nichteinhaltung der HV a.A: HV einzuhalten, wenn andernfalls gesteigertes Mangelrisiko 4. Es bestehen nur Herstellervorgaben, anerkannte Regeln der Technik gibt es noch nicht. – Herstellervorgaben sind einzuhalten Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

29  sonstige Mängel  Optische und geschmackliche Abweichungen (+), wenn für Besteller relevant  § 633 Abs.2 S.3 BGB: Mangel auch Herstellung eines anderen oder zu geringen Werks  Rechtsmängel, § 633 Abs.1, Abs.3 BGB : (+), wenn Dritte bzgl. des Werkes andere als die im Vertrag übernommenen Rechte geltend machen können Fallgruppen für Mängel bei fehlender Beschaffenheitsvereinbarung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

30 Nach altem Recht: Ausschluss; Wortlaut des neuen Rechts erfasst alle Beeinträchtigungen Relevanz der Frage im Hinblick auf die Rechtsfolgen sehr gering: - Nacherfüllung: im Grundsatz auch bei unwesentlichen Mängeln, aber Möglichkeit der Verweigerung bei Unverhältnismäßigkeit - Bei Rücktritt: § 323 Abs. 5 S. 2: unwesentliche Mängel irrelevant - Bei Minderung: Möglich, kein Ausschluss, aber in der Regel kein Minderwert - Schadensersatz: Möglich, kein Ausschluss, aber in der Regel kein Schaden bei ganz unwesentlichen Mängeln Mangel bei ganz unwesentlichen Beeinträchtigungen? Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

31 Die Regelung in § 4 Abs. 3, § 13 Abs. 3 VOB/B ist nicht ohne Weiteres auf einen reinen BGB-Vertrag übertragbar. Aus der Erfolgshaftung des Werkvertrages ergibt sich, dass bei Nichther- beiführung des Erfolges unabhängig von den Verursachungsbeiträgen ein Mangel vorliegt. Rspr. und h.L. nehmen aufgrund des überlegenen Fachwissens des Unternehmers auch beim BGB-Bauvertrag Prüf- und Hinweispflichten aus, die eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu- und Glauben gem. § 242 BGB darstellen sollen. Prüfungs- und Hinweispflicht des AN Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

32 Unabhängig davon regelt § 645 BGB, ob der Unternehmer in Ausnahmefällen neben der versprochenen Vergütung für seinen noch herzustellenden Erfolg eine zusätzliche Vergütung für seine vergeblichen Bemühungen um den Erfolg erhält. § 645 BGB kann (in analoger Anwendung) auch für die Mängelgewährleistung Bedeutung erlangen, wenn es z.B. darum geht, wer die Kosten einer Nachbesserung zu tragen hat. § 645 BGB setzt (neben seinen anderen Voraussetzungen) voraus, dass an dem Untergang, etc. (analog: der Mangelhaftigkeit) kein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Zu vertreten hat der Unternehmer im Sinne des § 645 BGB u. a. eine schuldhafte Verletzung seiner ihm obliegenden Prüf- und Hinweispflicht. Prüfungs- und Hinweispflicht des AN Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

33 Die Konsequenzen einer Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten für die Mängelhaftung des Unternehmers sind umstritten Beispiel: AG beauftragt AN mit der Errichtung eines Hauses aus Baumaterialien, die er noch vorrätig hat. Hier ergibt sich aus der Erfolgshaftung des Unternehmers, dass er die Materialien auf ihre Tauglichkeit zum Hausbau untersuchen muss; hat er Bedenken hinsichtlich ihrer Tauglichkeit, muss er dies dem AG mitteilen. AN stellt bei der Untersuchung der Baumaterialien fest, dass die Ziegel, die zum Bau des Daches verwendet werden sollen, sich für die konkrete Dachkonstruktion (geringer Neigungswinkel) nur bedingt eignen. Er teilt dem AG mit, dass es u. U. bei starkem Regen zur Wasserdurchlässigkeit des Daches kommen könne. AG will dennoch, dass das Hausdach mit den Ziegeln gedeckt wird. Kommt es nach der Abnahme zur Regendurchlässigkeit des Daches ergibt sich folgende Rechtslage: Prüfungs- und Hinweispflicht des AN Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

34 AG gegen AN auf Nacherfüllung aus §§ 631, 633, 634 Nr.1 BGB ? Werkvertrag (+) Mangel (+) ein Dach muss dicht sein; Erfolgshaftung Aber: Mangel des vom Besteller gelieferten Stoffes (+)  Ausschluss der Mängelhaftung/ des Nacherfüllungsanspruchs durch Erfüllung der Prüf- und Hinweispflicht? BGH (BauR 2008, 344, 348 f.): Ja, Regelung in § 13 VOB/B ist Ausprägung von Treu und Glauben; AG hat durch seine Anweisung in den Verantwortungsbereich des Unternehmers eingegriffen und kann deshalb keine Mängelbeseitigung verlangen Gegenauffassung: der Nacherfüllungsanspruch bleibt bestehen, da § 645 BGB nur die Preisgefahr, nicht die Leistungsgefahr regelt. Der AN hat jedoch einen Anspruch auf Vergütung seiner Kosten für die Nacherfüllung, Bamberger/Roth/Voit, § 645 Rn. 11, § 633 Rn. 20. Prüfungs- und Hinweispflicht des AN Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

35 Folgt man der letztgenannten Meinung ist eine Einrede nach § 320 BGB zu prüfen: AN hat gegen AG einen Anspruch auf Vergütung seiner Nacherfüllung analog § 645 BGB. Dieser Anspruch steht als fortgesetzter Vergütungsanspruch im Synallagma zu dem fortgesetzten Erfüllungsanspruch, der Nachbesserung, wobei nach der Abnahme die Vorleistungspflicht des Unternehmers erloschen ist. Daher hat AG gegen AN einen Anspruch auf Nachbesserung nur Zug um Zug gegen Zahlung der durch die fehlerhafte Weisung erteilten Mehrkosten. Prüfungs- und Hinweispflicht des AN Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

36 Grundsätzlich kommt es auf die Ursache des Mangels nicht an. Arg: Unternehmer verspricht einen Erfolg und trägt diesbezüglich das Risiko Ausnahmen: Weisungen des Bestellers Fehlerhaftigkeit des vom Besteller gelieferten Stoffes (Unternehmer trägt aber das Ausreißerrisiko bei generell geeignetem Stoff, M/V- Merkens § 645 Rn. 8) Das von einem anderen Unternehmer im Auftrag des Bestellers errichtete Werk, das eine Vorarbeit für das Werk des Unternehmers darstellt, gilt als Stoff des Bestellers (Vorunternehmer sind keine Erfüllungsgehilfen des Bestellers, weil keine vertragliche Verpflichtung des Bestellers gegenüber dem Unternehmer besteht) Mitverantwortlichkeit des AG für den Mangel Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

37 Abgrenzung von Weisungen und Absprachen über die Herstellung: Weisung = verbindliche Konkretisierung der Herstellungspflicht mit dem Element einer Risikoverlagerung (Vertretungsmacht für Dritten auf Seiten des Bestellers erforderlich!) Bei Absprachen tritt Entlastung des Unternehmers nur ein, wenn er ausreichend über die Risiken aufgeklärt und der Besteller dann darauf bestanden hat, es nach seinen Vorgaben auszuführen Arg: unverbindliche Anregungen, Wünsche etc. entbinden den Unternehmer nicht von seiner Wahl und damit seiner Verantwortung, wie er das Werk herstellen will Mitverantwortlichkeit des AG für den Mangel Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

38  Unternehmer kann Mangelbeseitigung dennoch nicht verweigern (str.)  Besteller muss dem Unternehmer die Mehrkosten wegen der Weisung analog § 645 BGB ersetzen Problem: Zusammentreffen von fehlerhafter Weisung und Verstoß gegen die Prüfungspflicht des Unternehmers Grds. entfällt ein Anspruch des Unternehmers aus § 645 BGB, wenn er hätte erkennen können, dass die Befolgung der Weisung den Erfolg beeinträchtigen kann (Arg: § 645 gilt nur, wenn Unternehmer den Mangel nicht zu vertreten hat) Es wird aber auch vertreten, dass hiervon eine Ausnahme gelten soll, wenn der Besteller die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten verletzt hat: Unter Abwägung aller Umstände seien die Folgen dieses Mangels zwischen den Parteien analog § 254 BGB i.V.m. § 242 BGB aufzuteilen Folge der Mitverantwortung des Bestellers Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

39 Prüfungspflicht des AN bzgl. aller Umstände, die für die Leistung des AN von unmittelbarer Bedeutung sind Umfang der Prüfungspflicht: in jedem Einzelfall zu ermitteln Kriterien sind z.B.: - Welche Kenntnisse sind vom AN zu erwarten? - Bedeutung des Prüfgegenstandes für die Funktionstauglichkeit des Werks? - Ist AG Laie oder selbst Fachmann? (vgl. BGH NJW 1977, 420; OLG Brandenburg BauR 2003, 1054, 1055) Prüfungspflicht – Einzelheiten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

40 Grundsätzlich gilt:  stärkste Prüfungspflicht: bzgl. der vom AG bereitgestellten Stoffe und Bauteile  ebenso: bzgl. Vorleistungen anderer Unternehmer  am geringsten bzgl. des Planungsbereichs (regelmäßig keine Pflicht zum Hinweis auf Optimierungsmöglichkeiten) Sofern dem AN neben der Ausführung auch die Ausführungs- und Werkplanung übertragen ist, muss er die vorgegebene Planung auf ihre Richtigkeit prüfen und sich die Sachkunde zurechnen lassen, die üblicherweise für die Planung erforderlich ist (OLG Dresden BauR 2003, 262) Prüfungspflicht – Einzelheiten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

41 Beispiel: AG beauftragt den Dachdecker AN mit der Abdichtung eines Flachdaches. Das Dach wurde vom Vorunternehmer U errichtet und wies nicht das für ein sog. Umkehrdach erforderliche Gefälle von 2 % auf. AN dichtete dieses Dach wie vorgesehen ab. Das geringe Gefälle des Daches sorgte dafür, dass bei nicht schnell genug ablaufendem Oberflächenwasser die Diffusionsoffenheit des Daches nicht mehr gewährleistet war und es deshalb innerhalb der Zimmerdecke zu Kondenswasserbildung kam. Hat AG Mängelrechte gegen AN? (OLG München, 27 U 229/05) Prüfungspflicht – Einzelheiten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

42 Lösung: Werkvertrag (+) Mangel (+) Zwar ist das Dach dicht; es liegt aber dennoch ein Mangel vor, da der AN erwarten kann, dass er die Räume unter dem Dach uneingeschränkt nutzen kann und es nicht zu Kondenswasserbildung in diesen Räumen kommt. Ausschluss der Mängelgewährleistung? Vorgewerk des U gilt als Stoff des AG i.S.d. § 645 BGB; Auftraggeber, der durch Lieferung eines mangelhaften Stoffes o. ä. in den Verantwortungsbereich des Unternehmers eingegriffen habe, kann nach dem BGH keine verschuldensunabhängigen Mängelansprüche gegen den Auftragnehmer geltend machen, wenn dieser seinen Prüf- und Hinweispflichten nachgekommen sei und so seine Vertragspflichten erfüllt habe (im Ergebnis wie § 13 Abs. 3 VOB/B; begründet über § 242 BGB). Nach a.A. bleibt er zur Nacherfüllung verpflichtet, der AG muss aber die Kosten der Nacherfüllung tragen. Prüfungspflicht – Einzelheiten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

43 Hier: Unternehmer hat seine Prüf- und Hinweispflichten verletzt Mit der Dachneigung steht und fällt die Tauglichkeit seiner Leistung. Jeder Unternehmer hat im Rahmen der Zumutbarkeit auch Vorgewerke daraufhin zu überprüfen, ob sie eine geeignete Grundlage für die eigene Arbeit bilden. Als Dachdecker musste AN die erforderliche Dachneigung bei Umkehrdächern kennen und die Vorarbeit des U dahin untersuchen, ob die Dachneigung den Vorgaben entsprach. Das wäre ihm leicht möglich gewesen. Da er dies nicht getan hat, hat er seine Prüfpflicht verletzt. Für einen Ausschluss der Mangelgewährleistung oder eine Kostenübernahme durch den AG ist daher kein Raum. Prüfungspflicht – Einzelheiten Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

44 1. AN muss bei ordnungsgemäßer Prüfung Bedenken haben 2. Hinweis auf die Bedenken: a) Hinweis verständlich und fachgerecht ausgedrückt b) Hinweis inhaltlich richtig und erschöpfend c) richtiger Adressat: AG; Empfangsvollmacht des Architekten jedenfalls dann problematisch, wenn eigene Planungs- oder Überwachungsfehler in Rede stehen d) rechtzeitig: unverzüglich (§ 121 BGB: ohne schuldhaftes Zögern) 3. Hinweis ausreichend? wenn Bauausführung zu erheblichen Mängeln (Einsturzgefahr) oder Gefährdung Dritter führt, muss der Unternehmer die Leistung sogar verweigern, wenn AG auf der Ausführung besteht; ein bloßer Hinweis genügt nicht Hinweispflicht Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

45 Mängelrechte im BGB-Bauvertrag V EREIN ZUR F ÖRDERUNG VON F ORSCHUNG UND L EHRE IM PRIVATEN B AURECHT AN DER P HILIPPS- U NIVERSITÄT M ARBURG E. V. Professor Dr. W. Voit

46 1.Verhältnis zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht Das Verhältnis der Mängelhaftung zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht ist wichtig, da bedeutsame Unterschiede existieren z.B.: kein Mangelbeseitigungsanspruch, keine Selbstnachbesserung, kein Schadensersatz wegen Mängeln Meinungsstand: - h.M.: Mängelrechte erst nach Gefahrübergang (i.d.R. Abnahme) oder zumindest nach Fertigstellung (arg.: Verantwortung des Unternehmers bis zur Ablieferung des Werks; keine Konkretisierung; keine wechselseitige Behinderung durch Unternehmer und Selbstvornahme nach § 637 BGB; andererseits kein Zwang zur Abnahme; kein Eingriff in die Rechte des Unternehmers, wenn dieser Fertig- stellung erklärt hat; Palandt/Sprau vor § 633 Rn. 7; Joussen, BauR 2009, 319, näher Voit BauR 2011, Heft 7) -a.A. (1): es gilt auch vor Gefahrübergang das Gewährleistungsrecht, Besteller kann jederzeit Mängelrechte geltend machen (Interesse des Bestellers an der Beseitigung erkannter Mängel auch vor der Fertigstellung des Werks; Identität von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch; Vorwerk, BauR 2003, S.1, S.9 f) -a.A. (2): Mängelrechte können vor Abnahme oder Gefahrübergang, jedoch erst ab Fälligkeit geltend gemacht werden, da Unternehmer zuvor keine gegenwärtige Pflicht verletzt (PWW/Halfmeier/Leupertz § 633 Rn. 7 f). Anwendbarkeit der Mängelrechte Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

47 Übersicht über die anwendbaren Regelungen (I) Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Vor GefahrübergangNach Gefahrübergang Allgemeines Leistungsstörungsrecht ist anwendbar (str.) Gewährleistungsrecht ist anwendbar §§ 280 ff., 311 a, 284 gelten unmittelbar§§ 280 ff. gelten nur über § 634, wenn Pflichtverletzung zu einem Mangel geführt hat; im Übrigen sind die §§ 280 ff. unmittelbar anwendbar §§ 323 ff. gelten unmittelbar; mangelhafte Arbeiten sind aber noch kein Sachmangel und – vor dem vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt – noch keine Pflichtverletzung; § 323 Abs. 4 bei erfüllungsgefährdenden Mängeln und endgültiger Erfüllungsverweigerung: Rücktritt, SE entsprechend § 283 §§ 323 ff. gelten nur über § 634, soweit sich der Rücktrittsgrund aus einem Mangel ergibt; im Übrigen gelten die §§ 323 ff. unmittelbar § 320 gilt unmittelbar§§ 320 nach Abnahme modifiziert durch § 641 III

48 Übersicht über die anwendbaren Regelungen (II) Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Bei berechtigter Abnahmeverweigerung: neben dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht ist wahlweise auch das Gewährleistungsrecht anwendbar Arg: der Besteller soll nicht gezwungen werden, das Werk abzunehmen, um Mängelgewährleistungsansprüche geltend machen zu können.

49 Verzug: Verzögerung der Herstellung ist kein Mangel; daher gelten die §§ 280, 286 bzw. § 323 unmittelbar Eine Verzögerung, die durch die Nacherfüllung entsteht, ist durch § 634 Nr. 4 erfasst, M/V-Drossart § 634 Rn. 84; M/V-Mouffang § 636 Rn. 128 ff. §§ 311 II, 280 I (cic): Unzutreffende Informationen über Merkmale des herzustellenden Werkes, die Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sind, fallen ausschließlich unter §§ 633 ff. Das kann zwar nach der Kodifizierung der cic in §§ 311 II, 280 nicht mehr mit einer für die Analogie fehlenden Lücke (Vorwerk, BauR 2003, 1, 5 ff.), wohl aber mit der Spezialität der §§ 633 ff. begründet werden Arg: - Untrennbarer Zusammenhang von Beschaffenheitsvereinbarung und Beratung hierüber - Natur des Werkvertrages: Unsicherheit bzgl. der Erfolgserreichung macht es sinnvoll, dem Unternehmer Nachbesserungsrecht zu geben Übersicht über die anwendbaren Regelungen (III) Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

50 - Abnahme, § 640 Abs.1 Satz 1 - Fingierte Abnahme, § 640 Abs.1 Satz 3 - Annahmeverzug des Bestellers, § 644 Abs.1 Satz 2 - § 645 Abs.1 - § 645 Abs.1 analog (z.B. Zerstörung durch gefährdende Handlungen des Bestellers, Leistungshindernisse in der Person des Bestellers; Zweckerreichung und Zweckfortfall: Abgrenzung zur Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1) - § 649 Gefahrübergang Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit

51 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Behandlung nach den Regeln der anfänglichen Unmöglichkeit Behandlung nach Mängelrechten Vertrag ist wirksam, § 311a (anders nach altem Schuldrecht) Vertrag ist wirksam Schuldner braucht nicht zu leisten, § 275 Abs. 1, es sei denn, man nimmt (qualitative) Teilunmöglichkeit an, vgl. § 311a iVm. § 281 Abs. 1 S. 2 Schuldner muss die Leistung auch im Wege der Nacherfüllung so weit vorantreiben wie möglich Unwesentliche Verfehlung des Erfolgs führt nur zur Reduzierung der Vergütung oder zum kleinen SE, § 311a iVm. § 281 Abs. 1 S. 3 Unwesentliche Verfehlung des Erfolgs führt nur zur Minderung oder zum kleinen SE, § 640 Abs. 1 S. 2, 634, § 323 Abs. 5 S. 2; § 281 Abs. 1 S. 3 Schadensersatz, es sei denn, Schuldner kannte das Leistungshindernis nicht und hat seine Unkenntnis nicht zu vertreten Schadensersatz, wenn Unternehmer das Nichterreichen des Erfolgs zu vertreten hat (ggf. auch durch Übernahme einer Garantie, vgl. § 276 Abs. 1 S. 1).

52 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beispiele: Das vom Bauunternehmer geplante und dem Bauvertrag zugrunde liegende Vorhaben ist nicht genehmigungsfähig. Die vom Entwickler geschuldete Innovation einer Maschine mit einer bestimmten Leistungsfähigkeit (Stücke pro Minute) kann technisch nicht realisiert werden.

53 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit BGH NJW 2001, 1642 ff. – zum alten Recht: § 306 a.F. wird von den §§ 633 ff. a.F. verdrängt; daher gewährleistungsrechtliche Haftung des Bauunternehmers, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten verspricht Lösung: Haftung des Unternehmers auf Schadensersatz nach §§ 634, 635 a.F. BGB, wenn die Nachbesserung unmöglich ist; das sei der Fall, wenn zur Beseitigung der Mangelfolgen die Konzeption des Werks nicht unwesentlich verändert werden müsse

54 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Gegenauffassung zum neuem Recht (MüKo/Ernst, § 311 a, Rn.77) Nach der neuen Regelung scheint es zweifelhaft, dass der Werkunternehmer noch verpflichtet sein kann, ein geändertes Werk herzustellen, wenn die Ausführung des ursprünglichen Werks teilweise unmöglich ist. Arg: die zu erbringende Werkleistung wird durch die zu erbringenden Qualitäten überhaupt erst bestimmt; daher erscheint eine Verpflichtung zur Werkleistung unter Absehung von der vereinbarten Qualität kaum möglich. Deshalb ist § 311 a BGB grds. auf Fälle anfänglicher Unausführbarkeit des Werkes anwendbar. Auch die Gesetzesbegründung geht von der Anwendbarkeit des § 311 a BGB aus.

55 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beispiel: AG beauftragt AN, einen Neubau mit 12 Eigentumswohnungen zum Preis von 2 Mio € nach einem vom AN gefertigten Plan zu errichten. In dem Planungsentwurf des AN waren eine bestimmte Raumhöhe und französische Balkone für die einzelnen Wohnungen vorgesehen, wobei der AG dem AN mitgeteilt hatte, dass diese Punkte des geplanten Bauvorhabens nicht disponibel seien, da AG die Häuser nur bei dieser Bauweise an die X-GmbH veräußern könne. Es stellt sich später heraus, dass die Errichtung der Eigentumswohnungen baurechtlich nur genehmigungsfähig ist, wenn die Höhe der Wohnungen jeweils um 10 cm reduziert und die französischen Balkone zu Dachgauben umgewandelt werden. AG ist an diesen Änderungen nicht interessiert. Er verlangt vielmehr Schadensersatz – entgangener Gewinn aus dem geplanten Weiterverkauf an die X-GmbH – von AN, da dieser hätte erkennen müssen, dass die Pläne so nicht umsetzbar waren. Zu Recht? (Vgl. BGH NJW 2001, S ff.)

56 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Praktische Lösungsmöglichkeiten nach der bisherigen hL I. Auftraggeber will am Werkvertrag festhalten 1.Nacherfüllung verlangen, wegen des verbleibenden Mangels mindern oder kleinen SE 2.Änderungsrechte ausüben: ggf. § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B, wenn die versprochene Leistung verändert werden soll (nicht bei nur anderem Weg zum selben Leistungserfolg) Bsp.: Carport statt der vorgesehenen Garage (Vergütungsfolgen nach § 2 Abs. 5 und 6); ohne Vereinbarung der VOB/B: Leistungsänderungsrecht im BGB- Vertrag, sonst Kooperationspflicht. II. Auftraggeber will das abweichende Werk nicht 1.Rücktritt oder großer Schadensersatz (bei unwesentlicher Abweichung ausgeschlossen) 2.Problem: Verpflichtung des Auftraggebers zur Umplanung, wenn diese die Unmöglichkeit beseitigt? Ausfluss der Kooperationspflicht?

57 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Lösung nach § 311a BGB: Anspruch des AG gegen AN auf SE aus § 311 a Abs. 2 BGB Wirksames Schuldverhältnis (+); anfängliche Unmöglichkeit wäre wegen § 311 a Abs. 1 BGB für die Wirksamkeit des Vertrages unerheblich. Unmöglichkeit (+) Vertraglich geschuldet war die Errichtung der Gebäude nach den Planungen des AG. Die darin vorgesehenen französischen Balkone und die 10 cm höhere Raumhöhe waren aber baurechtlich nicht genehmigungsfähig. Damit wäre die geschuldete Leistung des AN insoweit auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Schadensersatz statt der ganzen Leistung (+) AG hat kein Interesse an einer Ausführung ohne Balkone (§§ 311a Abs. 2 S. 3 i.V.m. 281 Abs. 1 S. 2).

58 Anfängliche Unausführbarkeit des Werkes Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Etwas anderes ergibt sich, wenn AG auch ein Interesse an einer Ausführung ohne Balkone bzw. mit Dachgauben (zulässige enge Leistungsänderung nach § 242 BGB) hätte. Das ist hier nicht der Fall, da es nach dem gemeinsamen Vertragszweck wegen der geplanten Weiterveräußerung an die X-GmbH gerade auf die geplante Ausführung ankam. Damit liegt hinsichtlich der geschuldeten Ausführung eine Unmöglichkeit vor. Anfänglich (+) Verschulden nach § 311 a II 2 BGB (+) Anspruch auf SE (+)

59 Mängelbeseitigung / Nachbesserung / Neuherstellung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Bei Nacherfüllungsverlangen durch Besteller: Wahlrecht des Unternehmers zwischen Neuherstellung und Mangelbeseitigung, § 635 Abs. 1 BGB (anders §§ 437, 439 Abs. 1 BGB) Voraussetzung des Wahlrechts: Mangelbeseitigung führt zuverlässig auf Dauer zu einer mangelfreien Leistung Wird Mangelbeseitigung gewählt, so kann sich diese auch auf Neuherstellung von Teilen der Leistung oder der Gesamtleistung richten, falls andernfalls eine auf Dauer mangelfreie Leistung nicht erreichbar ist AN ist an seine Entscheidung gebunden, sobald berechtigte und überwiegende Belange des AG einer Änderung entgegenstehen, z.B. AG hat sich auf Entscheidung des AN eingerichtet und Bauablauf mit anderen Unternehmern auf der Grundlage koordiniert

60 Umfang der Nachbesserung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Von der Nachbesserungspflicht umfasst sind alle Maßnahmen, die zur Mangelbeseitigung erforderlich sind. Auswahl der Maßnahmen in der Verantwortung des Unternehmers (Konsequenzen für Tenor: in der Regel keine Vorgabe für den Weg zur Mangelbeseitigung; Ausnahme: es besteht gerade Streit über diesen Weg und das Gericht kommt zum Ergebnis, dass der vom Unternehmer vorgesehene Weg den Interessen des Bestellers nicht genügt)

61 Umfang der Nachbesserung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beispiel: (KG NJW-RR 2006, 1679) AG beauftragt AN mit der Errichtung eines Gebäudes. Zur Abdichtung des Kellers enthält die Baubeschreibung keine genauen Angaben. Nach der Abnahme des Gebäudes durch AG wird festgestellt, dass der Keller feucht ist. AG teilt dies dem AN mit und setzt ihm eine Frist zur Mängelbeseitigung, in der er ihn aufforderte, den Keller mittels einer Wanne aus WU-Beton abzudichten. AN installiert stattdessen eine Innendrainage, die dazu führt, dass der Keller trocken ist. Handelt es sich dabei um eine ausreichende Nachbesserung, wenn diese zwar völlig ausreicht, den Keller trocken zu halten, die Wartungskosten für eine Innendrainage aber deutlich höher ausfallen als die für eine Wanne aus WU-Beton? KG: Ja, denn es ist lediglich ein trockener Keller geschuldet. Über die Frage der Wartungskosten sagt der Vertrag nichts, so dass der AN diese Form der Nacherfüllung wählen darf.

62 Umfang der Nachbesserung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Umfasst sind nach bisher einhelliger Auffassung:  Prüfung des Mangels  erforderliche Maßnahmen zur Erreichung der Mängelstelle  Material- Transport- und Personalkosten  notwendige Güteprüfungen, Einholung notwendiger Gutachten  Beseitigung von Nachbesserungsfolgen Aber: Geht man davon aus, dass sich die Nacherfüllung nach der Schuldrechts- reform im Werkvertragsrecht ebenso wie im Kaufrecht (vgl. BGH NJW 2008, 2837: „Parkettstäbe“ – die abweichende richtlinienkonforme Auslegung [BGHZ 192, 148] gilt nur für den Verbrauchsgüterkauf [so jetzt BGH v VIII ZR 226/11 und BGH v. vom VIII ZR 46/13 ]; so auch geplante Änderung des BGB) auf die Nach- bzw. Wiederholung der mangel-freien Leistung beschränkt, sind Vor- und Nacharbeiten nicht geschuldet, wenn sie im ursprünglichen Leistungsprogramm nicht enthalten waren.

63 Umfang der Nachbesserung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Beispiel des Umfangs anhand von BGH NJW 1972, 1280 Nachbesserung von Heizungsrohren einer Fernwärmeleitung, die Leckstellen aufwies: - Aufspüren der Schadstelle - Öffnung der Straßendecke und des Rohrgrabens - Freilegen der Leckstelle durch Entfernung der Isolierung - Abdichten - Wiederanbringen der Isolierung - Verfüllen des Rohrgrabens - Verdichten des Erdreiches - Wiederherstellen der Straßendecke

64 Kosten der Nacherfüllung Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Kostenpflicht des ANKostenbeteiligung des AG Sowieso-KostenVorteilsausgleich Grundsatz: der AN trägt alle für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten allein Nur wenn AG für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich ist, hat er sich an den Kosten zu beteiligen Grundsatz: Risiko, dass sich durch Nacherfüllung der ursprünglich vorgesehene Leistungsaufwand erhöht, liegt beim AN Aber: hätte AG für mangelfreie Leistung von Anfang an not­ wendigerweise die Leistung beauftragen und bezahlen müssen, hat AN einen Aus- gleichsanspruch Erwachsen dem AG durch die Nacherfüllung Vorteile, die er bei mangelfreier sofortiger Herstellung nicht hätte: Erstattungsanspruch des AN, wenn: -für AG zumutbar -AN nicht unbillig entlastet wird

65 Ausnahmen zur Kostentragungspflicht des Auftragnehmers Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Ausnahme 1: AG ist für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich  Mitverantwortung des AG, weil AN ungenügend durch Besteller oder Architekt überwacht wurde?  Nein, bisherige Arg: AN hat keinen Anspruch, überwacht zu werden; eine vertragliche Pflicht des Architekten, den AN zu überwachen, besteht nur ggü. dem AG. Begründung nach „Glasfassaden“-Urteil des BGH (NJW 2009, 582) fraglich geworden, i.E. aber weitgehend unbestritten (nach diesem Urteil eher über Schutzzweck der Obliegenheit zu begründen).  Mitverantwortung des AG aufgrund fehlerhafter oder fehlender Planung, Koordinierung, sonstiger Anordnung oder Mängeln des von ihm vorgeschriebenen oder gelieferten Stoffs?  Hat Unternehmer Prüf- und Hinweispflicht eingehalten, stellt sich die Frage der Mitverantwortung nicht: AN muss keine Kosten tragen (sofern man im BGB-Vertrag eine Mangelbeseitigungspflicht des AG trotz des Hinweises bejaht)

66 Ausnahmen zur Kostentragungspflicht des Auftragnehmers Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit  Bei Verletzung der Prüf- und Hinweispflichten durch AN sind sowohl AG als auch AN verantwortlich für die Entstehung des Mangels AN kann dann nach einer Ansicht dem Kostenanspruch bzw. dem Nachbesserungsverlangen die Mitverantwortung des AG bzw. seiner Vertreter nach § 242 BGB entgegenhalten. Nach einer anderen Ansicht ist die Wertung des § 645 BGB auch hier heranzuziehen: danach kann der AN nur dann Ersatz verlangen, wenn ihn kein Verschulden trifft, d.h. er seine Prüf- und Hinweispflicht nicht verletzt hat. Zahlung der Kostenbeteiligung kann AN erst nach Mängelbeseitigung verlangen; jedoch besteht ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320

67 Ausnahmen zur Kostentragungspflicht des Auftragnehmers Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Ausnahme 2: Sowieso-Kosten Risiko, dass sich durch Nacherfüllung der ursprünglich vorgesehene Leistungsaufwand erhöht, liegt grundsätzlich beim AN Aber: hätte AG für mangelfreie Leistung von Anfang an notwendigerweise die Leistung zusätzlich beauftragen und nach der vereinbarten Vergütungsform auch zusätzlich bezahlen müssen (Sowieso-Kosten), hat AN einen Ausgleichsanspruch Arg: AG soll im Nacherfüllungsstadium nicht besser stehen als er bei einer von Anfang an richtigen Planung gestanden hätte

68 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit  Berechnungszeitpunkt der Sowieso-Kosten ist der Zeitpunkt der ursprünglichen Bauausführung (BGH NJW 1999, 416, 417)  Zahlung kann AN nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung fordern; bzgl. der Sowieso-Kosten kann AN jedoch Sicherheit verlangen, Kleine-Möller Merl, § 12, Rn. 345 [§ 648 a analog?]; ggf. Zug-um-Zug-Verurteilung Keine Sowieso-Kosten kann der AN verlangen, wenn er ohnehin zur Ausführung der Zusätzlichen Leistungen ohne zusätzliche Vergütung verpflichtet gewesen wäre“ [Pauschalpreis + funktionale Ausschreibung / Planung von AN + Pauschalpreis] Sowieso-Kosten / Einzelfragen

69 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit Erwachsen dem AG durch die Nacherfüllung Vorteile, die er bei mangelfreier sofortiger Herstellung nicht hätte, kommt Vorteilsausgleich in Betracht Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch des AN:  dem AG erwachsen durch die Nacherfüllung Vorteile, die er bei mangelfreier sofortiger Herstellung nicht hätte  für AG zumutbar  AN wird nicht unbillig entlastet  Unbillig (+), wenn Vorteil (Neu für Alt) auf die verzögerte Nacherfüllung durch AN zurückzuführen ist, andernfalls müsste der AG aufgrund der Verzögerung der Nacherfüllung mehr als vorgesehen für die mangelfreie Leistung zahlen. Vorteilsausgleich

70 Der Mangelbegriff Professor Dr. W. Voit  Zugang zum Bauwerk sicherstellen  nicht: Schutzmaßnahmen gegen drohende Beschädigung anderer Bauteile; das ist Aufgabe des AN. Aber: Hinweispflicht bzgl. dem AG in ihrem besonderen Wert nicht erkennbarer Gegenstände sowie ggf. Mitwirkung bzgl. der Schutzmaßnahmen, wenn diese erforderlich sind  Schutzmaßnahmen müssen ggf. im Rahmen der Schadensminderungspflicht von dem AG wahrgenommen werden, wenn er unmittelbar drohenden Schaden durch zumutbares eigenes Verhalten abwenden kann  kein Mitbestimmungsrecht des AG bzgl. Art und Weise der vom Auftragnehmer vorzunehmenden Schutzmaßnahmen  AN kann in der Regel keine gemeinsame Beweissicherung vor Beginn der Nachbesserungsarbeiten verlangen; bei besonderem Interesse kann AG Beweissicherung durchführen lassen und unter Umständen die Arbeiten von einem sachkundigen Dritten überwachen zu lassen Mitwirkungspflichten und Mitwirkungsrechte des AG im Rahmen der Nacherfüllung

71 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB §§ 635 Abs. 3, 275 BGB geben dem AN das Recht, die Nacherfüllung zu verweigern Ist nur eine Art und Weise der Nacherfüllung unverhältnismäßig, befreit dies den AN nicht. Er muss in anderer Weise nacherfüllen, auch wenn er selbst die erforderliche Fachkenntnis nicht besitzt. Er muss sich diese verschaffen oder entsprechende Fachfirmen auf seine Kosten hinzuziehen. Kriterien für die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB:  Verhältnis der Nachbesserungskosten zum objektiven Wertverlust des Bauwerks und dessen objektiven Gesamtwert  subjektives Interesse des AG (insbes. wenn Mangel Funktion nicht beeinträchtigt; Schönheitsfehler)  schuldhaftes Verhalten des AN Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs

72 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen liegt vor, wenn der in Hinblick auf die Beseitigung des Mangels zu erwartende Erfolg bzw. Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Geldaufwand steht. -Bei mehreren Mängeln ist Unverhältnismäßigkeit für jeden Mangel gesondert zu prüfen, wobei Erleichterungen, z.B. beim Transport etc. zu berücksichtigen sind -AN muss sich auf die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen -AN trifft Darlegungs- und Beweislast bzgl. der Umstände, aus denen sich die Unverhältnismäßigkeit ergibt Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs

73 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Fallgruppen  vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des AN: der Einwand des § 635 Abs. 3 BGB ist ihm in der Regel abgeschnitten  hoher Nachbesserungsaufwand: dieser ist dem AN grds. zuzumuten, wenn damit ein erheblicher Mangel beseitigt werden kann  das Werk ist infolge eines Mangels funktionsuntauglich: der Unternehmer kann sich grds. nicht auf § 635 BGB berufen (BGH Vorlageentscheidung Weber: im Kaufrecht objektive Wertgrenzen, %) Maßgeblicher Zeitpunkt = der Zeitpunkt, zu dem die vertragsgemäße Erfüllung geschuldet war (Zeitpunkt der erfolgten Abnahme bzw. Zeitpunkt, zu dem die Abnahme wegen des fraglichen Mangels abgelehnt wurde) Nicht zu berücksichtigen sind: -vom AG herbeigeführte treuwidrige Kostensteigerungen, z.B. wissentliche Durchführung von Nachfolgearbeiten trotz Mangels -Kostensteigerungen, die erst nach Abnahme eingetreten sind -Sowieso-Kosten oder wegen Vorteilsausgleich abzuziehende Kosten, die letztlich der AG zu tragen hat Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs

74 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Beispiel: OLG Schleswig vom , Aktz: 4 U 145/04 B beauftragte AN mit der Errichtung eines Einfamilienhauses. Nach der Abnahme stellt sich heraus, dass der AN bei Errichtung des Obergeschosses abweichend von der Planung die gemäß der einschlägigen Landesbauordnung erforderliche Raumhöhe unterschritten hatte. B setzt daraufhin dem AN eine Nachfrist und fordert ihn zur Mangelbeseitigung auf. Diese verweigert AN mit der Begründung, der Aufwand, die Deckenhöhe nachträglich anzuheben, sei nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich. Es müssten das Dachgeschoss durch Veränderung der Kehlbalken angehoben und sämtliche Zwischenwände angepasst werden. Zu Recht? Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs

75 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB § 275 Abs. 1 BGB => Rechte des AG: §§ 280 I, III, 283, 326 V, 638 (§ 284) BGB oder § 311 a Abs. 2 BGB Problem: teilweise Unmöglichkeit Ist Mängelbeseitigung nur teilweise möglich, ist diese vom AG hinzunehmen, wenn dies für ihn zumutbar ist. Beispiel: Nach teilweiser Mangelbeseitigung verbleibt nur ein geringer Minderwert Unmöglichkeit der Nacherfüllung

76 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Nach § 640 Abs. 2 BGB verliert der AG seine Rechte in Bezug auf einen Mangel, wenn er in Kenntnis dieses Mangels das Werk abnimmt, ohne sich seine Rechte vorzubehalten (nur rechtsgeschäftliche Abnahme nach § 640 Abs. 1 S. 1, nicht Abnahmefiktion nach § 640 Abs.1 S. 3 BGB, Arg.: Wortlaut § 640 Abs. 2 BGB). Anders als im Kaufvertrag ist positive Kenntnis des Mangels z.Zt. der Abnahme erforderlich -Für einen Vorbehalt der Rechte genügt Rüge bestimmt bezeichneter Mängel -Beschreibung der Mängel muss abgrenzbar sein und für den Sachverständigen erkennen lassen, welche Symptome für eine Mangelursache angeführt werden. Die Mangelursache selbst braucht nicht benannt zu werden (wie Symptomtheorie zu § 637 BGB) Vorbehalt muss bei Abnahme erfolgen; ein unmittelbar vor Abnahme erfolgter Vorbehalt kann genügen, wenn eindeutig ist, dass dieser aufrecht erhalten bleiben soll. Erlöschen des Anspruchs auf Nacherfüllung bei vorbehaltsloser Abnahme

77 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Der Nacherfüllungsanspruch erlischt:  wenn AG wirksam mindert, Arg: Gestaltungsrecht  wenn AG wirksam zurücktritt, Arg: Gestaltungsrecht  wenn AG Schadensersatz statt der Leistung verlangt, § 281 Abs. 4 BGB  wenn AG nicht die geforderte Sicherheit nach § 648 a BGB innerhalb der gesetzten Frist erbringt und der Unternehmer nach § 648 a Abs. 5 kündigt. Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs

78 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Hinsichtlich der teilweise erbrachten Leistung bleibt es bei der gesetzlichen Regelung: Der AG kann Nacherfüllung verlangen oder unter den Voraussetzungen des § 637 BGB auch zur Selbstvornahme übergehen Unter Umständen ergibt sich aus dem Kündigungsgrund eine Unzuverlässigkeit des AN, so dass Selbstvornahme sofort, d.h. ohne Fristsetzung, möglich ist (Unzumutbarkeit i.S.d. § 636 BGB) Kündigung des AN ist nicht als Weigerung, vorhandene Mängel zu beseitigen, anzusehen, sodass der AG weiterhin grundsätzlich eine Frist setzen muss Nacherfüllung bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages

79 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB  idR. Werkvertrag (+)  Architekt schuldet Planung und Bauüberwachung Nach Umsetzung des Plans ist die Beseitigung von Mängeln des Plans nicht mehr von Interesse, deshalb Unterscheidung: Sonderprobleme des Architekten- und Ingenieurvertrages Bauvorhaben wurde noch nicht nach den Plänen verwirklicht Bauvorhaben wurde nach den Plänen verwirklicht Eine Nacherfüllung ist noch möglich, z.B. durch Beseitigung des Planungsfehlers Daher Nacherfüllungsanspruch Eine Nacherfüllung ist nicht mehr möglich bzw. führt jedenfalls nicht mehr zur Beseitigung des Mangels am Bauwerk. Beseitigung des Baumangels fällt nicht unter die Nacherfüllungspflicht des Architekten/Ingenieurs nach § 635 BGB Architekt haftet daher nach § 634 Nr. 4 BGB bei schuldhaftem Handeln auf Schadensersatz

80 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Grundsatz: Mängelbeseitigung ist Sache des AN (Arg.: Kostengünstiger als Kostenerstattung) Dem AG kann es nicht verwehrt werden, Mängel der Bauleistung eigenmächtig selbst zu beseitigen; jedoch fallen die Aufwendungen und die Folgen solcher Maßnahmen ihm allein zur Last (Bezeichnung „Recht des Unternehmers auf Nacherfüllung“ sachlich nicht ganz zutreffend, weil es nur zur Abwendung weitergehender Mängelrechte dient) Selbstvornahme der Mängelbeseitigung

81 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Vorteile für den AG gegenüber dem Schadensersatzanspruch: -Kein Verschuldensnachweis erforderlich -Kein Verlust des Nacherfüllungsanspruchs (anders § 281 Abs. 4) -Kein Risiko bei fehlgeschlagener Nacherfüllung, weil Kosten mehrfacher Nacherfüllung ersetzt werden können -Kein Liquiditätsrisiko wegen Vorschussanspruch -Abrechnung und Rückzahlung des Vorschusses kann durch Übergang zum Schadensersatzanspruch im Wege der Aufrechnung vermieden werden Selbstvornahme der Mängelbeseitigung

82 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs  idR erst nach Abnahme: § 271 BGB mit Forderung der Mängelbeseitigung  Stundungsvereinbarung? Beispiel: Einigung, wegen Streit über Vorhandensein eines Mangels zunächst ein Sachverständigengutachten einzuholen Leistungsverweigerungsrechte z.B.: Zahlungsverzug des AG, § 320 BGB oder: AG stellt eine vom AN geforderte Sicherheit nicht: § 648a BGB (auch nach Abnahme anwendbar: § 648a Abs. 1 S. 3) Fälliger einredefreier Mängelbeseitigungsanspruch

83 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB -Fristsetzung kann mit erstmaliger Forderung auf Nacherfüllung verbunden werden -Es bedarf keiner Androhung der Selbstvornahme oder anderer Rechtsfolgen -Mängel sind konkret zu bezeichnen Die Bezeichnung kann erfolgen: -durch Beschreibung der Mangelerscheinung (z.B. eindringende Feuchtigkeit) -durch Beschreibung der Mangelursache (z.B. fehlende Abdichtung) Fristsetzung zur Nacherfüllung

84 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Es genügt nicht: -Rüge der allgemein schlechten Qualität der Bauleistung -Verlangen der Beseitigung sämtlicher vorhandener Mängel, sofern sich nicht durch Auslegung (z.B. frühere konkrete Mängelrüge) die konkreten Mängel bestimmen lassen Frist muss den Zeitpunkt angeben, zu dem der Mangel beseitigt sein soll (anders zum Kaufrecht jetzt aber BGH NJW 2009, 3153, 3154: Aufforderung zur unverzüglichen Mängelbeseitigung genügt) Problem: Setzen einer Beginnfrist Fristsetzung zur Nacherfüllung

85 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Beispiel: Der AN beauftragt AG mit dem Bau einer Wohnungseigentumsanlage. Nach der Abnahme stellt sich heraus, dass das Dach undicht und schadhaft ist. Ein eingeholtes Sachverständigengutachten ergibt, dass die Dachkonstruktion und die Ausführung des Dachs mangelhaft sind. Der AG fordert daher AN mit einem Schreiben auf, mit den Nachbesserungsarbeiten am Dach zu beginnen und diese zügig abzuschließen. Sollte der AN nicht innerhalb eines Monates mit den Arbeiten begonnen haben, werde er den Mangel durch ein anderes Unternehmen beseitigen lassen. Genügt diese Art der Fristsetzung den Anforderungen des §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB? (BGH BauR 1982, 496) Bisherige Lösung: reine Beginnfrist mit hohen Risiken verbunden, weil unklar bleibt, ob das Recht zur Selbstvornahme besteht und bei unberechtigter Selbstvornahme nach der Rspr. kein Ersatzanspruch besteht. Deshalb allenfalls doppelte Fristsetzung. Fristsetzung zur Nacherfüllung

86 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Aber Rspr. zum Kaufrecht (BGH NJW 2009, 3153): Für Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB genügt Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung. Arg.: Es sei nach dem objektiven Empfängerhorizont klar, dass nur eine angemessene Frist zur Verfügung stehe. Rechtsunsicherheit bzgl. des Fristendes bestehe in gleichem Maße beim Setzen einer zu kurzen Frist (setzt angemessene Frist in Gang). Insoweit greife dieses Argument nicht durch. Außerdem Zusammenhang mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Übertragbarkeit auf Werkvertragsrecht zweifelhaft: Pro: einheitliches Leistungsstörungsrecht in § 281 Kontra: Wortlaut; Frist ist Frist Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung erstreckt sich nicht zwingend auch auf überschießende Umsetzung Fristsetzung zur Nacherfüllung

87 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Ausgangspunkt: Es ist nicht Sache des Bestellers/Auftraggebers, die Mangelursache zu finden, sondern es muss ausreichen, wenn er das äußere Erscheinungsbild beschreibt. Dabei muss schon wegen der Verjährungsfrage eine Abgrenzbarkeit des Mangels gewährleistet sein Deshalb: Es genügt laienhafte Mangelbeschreibung, wenn AN erkennen kann, welche Mängel von ihm beseitigt werden sollen Bei Rüge örtlich bestimmter Mangelerscheinungen: die Mängelrüge erfasst alle Fehler des Werkes insgesamt, wenn ein mit dem gerügten Fehler identischer Fehler auch an anderen Stellen auftritt Bei Rüge bestimmter Mangelursachen: die Mängelrüge erfasst alle Fehler des Werkes insgesamt, wenn sie auf gleicher Ursache beruhen wie der gerügte Mangel Beschreibt der Besteller einen Mangel, so ist es unschädlich, wenn er eine andere als die tatsächliche Ursache angibt Symptomtheorie

88 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB -Abhängig von Art, Umfang und Schwierigkeit der Nacherfüllung -Welche Zeit benötigt AN für die Vorbereitung (Gutachten? Planung?) und Durchführung der Arbeiten? (Problem: Arbeitskräfte des AN sind anderweitig verplant: Zeitraum für Neukoordination ist einzuräumen, aber erhöhte Pflichten zur Mangelbeseitigung) -Drohen erhebliche Mangelfolgeschäden, z.B. wird die ordnungsgemäße Baudurchführung gefährdet? Die Frist muss nach objektiven Kriterien einhaltbar sein: (-), wenn er wegen der besonderen Marktsituation bestimmte Materialien nicht bekommen kann (so zum alten Schuldrecht Kleine-Möller/Merl Rn. 374; nach neuem Schuldrecht zweifelhaft, da Verzug nicht erforderlich) Hinweispflicht des AN, wenn Frist wegen Umständen zu kurz bemessen, die nur dem AN erkennbar sind; bei fehlendem Hinweis keine Berufung auf eine zu kurz bemessene Frist Angemessenheit der Frist

89 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Zu kurz gewählte Frist setzt angemessene Frist in Gang Zu lang bemessene Frist muss vom AG eingehalten werden; Arg: AN kann auf Frist vertrauen (Ausnahme: Neue Tatsachen, die bei Interessenabwägung ein besonderes Interesse des Bestellers am Entfallen der Nachfrist begründen) Vertrauensverlust/Eintritt der Unzumutbarkeit während des Fristenlaufs (z.B.: neue ganz gravierende Mängel): Fristablauf ist nicht abzuwarten Angemessenheit der Frist

90 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB  Die Frist zur Mängelbeseitigung muss versäumt worden sein  Lässt der AG eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung (unberechtigt) nicht zu, befindet er sich im Annahmeverzug und darf nach Ablauf der Frist keine Selbstvornahme auf Kosten des AN durchführen lassen  Nacherfüllungsversuch ohne Beseitigung des Mangels steht erfolglosem Fristablauf nicht ohne weiteres gleich; arg. § 637 Abs. 2 -Fehlschlagen der Nacherfüllung: wenn anzunehmen ist, dass die weitere Nachbesserung nicht zu einem mangelfreien Werk führen wird -§ 440 S. 2 analog? Wegen der besonderen Erfolgsabhängigkeit des Werkvertrages keine Vergleichbarkeit, aber Indiz, dass in der Regel zweimaliger Versuch erforderlich, aber auch ausreichend ist -Unzumutbarkeit einer weiteren Fristsetzung, wenn AG wegen gravierender Unzuverlässigkeit Vertrauen in den AN verloren hat (bloßes Misslingen der Nacherfüllung reicht dazu nicht aus; wohl aber Fehler, die in besonderem Maße Zweifel an der Fachkompetenz rechtfertigen) Fristablauf

91 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB  ernsthafte und bestimmte Verweigerung der Mängelbeseitigung (§ 636 i.V.m. § 281 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 oder § 635 Abs. 3 [Unverhältnismäßigkeit]) z.B. bei Bestreiten des Mangels; es genügt, wenn dies erst später im Prozess geschieht (str.; Abgrenzung zum prozessualen Bestreiten problematisch)  Fehlschlagen der Nacherfüllung (§ 636)  es ist unverzügliches Handeln geboten, um erhebliche Mängelschäden abzuwenden (Unzumutbarkeit i.S.d. § 636)  AG hat zu Recht das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des AN verloren + ihm ist eine Nacherfüllung durch ihn nicht zuzumuten (Unzumutbarkeit i.S.d. § 636) Kriterien der fachlichen Unzuverlässigkeit: -Art und Umfang des Mangels -Einer von AN eingeräumten fehlenden Fachkenntnis -Nachbesserungsversuche bzgl. anderer Mängel sind bereits fehlgeschlagen Unmöglichkeit der Nacherfüllung (§ 283 bzw. § 326 Abs. 5) Entbehrlichkeit der Frist zur Mängelbeseitigung

92 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Beispiel: Der AN hatte aufgrund eines Vertrages mit dem AG die Rohre für eine Fernwärmeanschlussleitung verlegt. Es zeigte sich im Dezember 2004 durch Austritt von Dampf, dass die Leitung nicht dicht war. Die Versorgung des Hauses war dadurch nicht mehr gewährleistet und der Straßenverkehr wurde durch den austretenden Dampf beeinträchtigt. Am selben Tag beauftragte der AG eine Tiefbaufirma mit Grabungen, um die Schadensursache ausfindig zu machen. Durch die Grabung konnte festgestellt werden, dass eine Schweißnaht des AN nicht dicht war. Der Mangel wurde noch am selben Tag von den Angestellten der Tiefbaufirma beseitigt. Der AG verlangt die Erstattung dieser Kosten vom AN. Dieser verweigert die Zahlung unter Hinweis auf die Versäumung einer Fristsetzung zur Nachbesserung. Zu Recht? (OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 477) Entbehrlichkeit der Frist zur Mängelbeseitigung

93 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Nachbesserung kann der AN nach Ablauf der Frist nur noch mit Zustimmung des AG durchführen Nachträgliches Angebot des AN hat keine Auswirkung auf Rechte aus § 637 BGB Ausnahmsweise besteht Pflicht des AG, Angebot des AN anzunehmen:  wenn er erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte  wenn die Fristüberschreitung nur kurzfristig war (Ba/Ro/Voit § 636 Rn. 14) und deshalb Treu und Glauben es dem AG verbieten, sich auf die Überschreitung zu berufen (nur in sehr engen Grenzen) Verspätetes Angebot des AN zur Nacherfüllung

94 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB AG kann diejenigen Maßnahmen durchführen lassen, die dem AN nach § 635 BGB oblegen hätten Beurteilungsspielraum des AG: bei mehreren Möglichkeiten zur Mängelbeseitigung kann AG die sicherste wählen, selbst dann, wenn sie nicht unwesentlich teurer ist Auswahl des Drittunternehmers: nach Wirtschaftlichkeit, aber keine übermäßigen Anforderungen; ggf. Vergleichsangebote einholen, aber keine umfassende Marktsichtung und kein Zwang zum „Billigsten“. Mangel muss sicher behoben werden, deshalb Auswahlentscheidung des AG, wem er das zutraut Inhalt und Umfang der Selbstvornahme/des Aufwendungsersatzes nach § 637 BGB

95 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Problem: Berechnung des Aufwendungsersatzanspruchs bei Beseitigung durch AG selbst:  bei gewerblichem Auftraggeber: Lohn- und Materialkosten einschließlich anteiliger Gemeinkosten, nicht jedoch kalkuliertem Gewinnanteil  Beseitigung durch AG in seiner Freizeit: Anhaltspunkt: Nettolohn einer entsprechenden Fachkraft, jedoch nach Lage des Einzelfalls Abzüge (M/V/Moufang § 637 Rn. 25) Inhalt und Umfang der Selbstvornahme/des Aufwendungsersatzes

96 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Grundlage: § 637 Abs. 3 BGB; beim VOB-Vertrag durch § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nicht ausgeschlossen und daher unmittelbar anwendbar (h.M. vgl. M/V/Voit § 13 VOB/B Rn. 36) AG muss die Mängelbeseitigung tatsächlich in angemessener Zeit beabsichtigen Es ist nicht erforderlich, dass bereits Gebote von Drittunternehmern eingeholt worden sind Dafür spricht die Vermutung des ersten Anscheins mit Wirkung auf Darlegungs- und Beweislast Angemessene Zeit = bis zu einem Jahr Ausnahmsweise länger, wenn es dem AG nicht zumutbar ist, die Mängelbeseitigung ohne vorherige gerichtliche Feststellung der Einstandspflicht des AN vorzunehmen Kostenvorschuss

97 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Angemessene Höhe des Vorschusses: Schätzung der zu erwartenden Aufwendung für die Mängelbeseitigung Nicht zu berücksichtigen dabei: verbleibender Minderwert, Mangelfolgeschäden Schätzung erfolgt anhand eingeholter Gutachten oder eingeholter Angebote Feststellungsklage auf Zahlung weiteren Vorschusses für den Fall, dass der Vorschuss nicht ausreicht, ist möglich Unbezifferte Leistungsklage ist zulässig, wenn AG die Höhe der zu erwartenden Kosten ohne vorprozessuales Gutachten nicht schätzen kann (BGH BauR 2001, 789) Kostenvorschuss

98 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Anrechnung auf den Vorschussanspruch Anzurechnen ist geschuldeter Werklohn, selbst wenn er mangels Abnahme noch nicht fällig oder bereits verjährt ist Problem: Sicherheitseinbehalt Dieser ist anzurechnen, wenn nicht evtl. andere Mängel zu berücksichtigen sind. Daher keine Anrechnung, wenn Mängelhaftungsfrist noch längere Zeit läuft? So Kleine-Möller Merl, §12, Rn. 398 (str.); Arg: weiterhin berechtigtes Sicherheitsbedürfnis des AG Kostenvorschuss

99 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Erlöschen des Anspruchs auf Vorschuss: Vorschussanspruch erlischt, wenn AG nach Mängelbeseitigung endgültige Abrechnung vornehmen kann Bereits bezahlter Vorschuss ist abzurechnen; zu viel gezahlter zurückzuzahlen. Ausnahme: es bestehen weitere Mängel, dann: § 273 BGB Rückzahlungsanspruch des AN Der Vorschuss ist zurückzuerstatten, wenn der AG die Mängelbeseitigung nicht mehr beabsichtigt oder nicht innerhalb angemessener Zeit durchgeführt hat (BGH NJW 2010, 1192) AG muss zwar nicht übereilt tätig werden, aber doch alsbald notwendige und zumutbare Maßnahmen für den Beginn der Arbeiten ergreifen Erneuter Vorschussanspruch – mit der Begründung, nun umgehend mit der Mängelbeseitigung zu beginnen – besteht nicht mehr. Kostenvorschuss

100 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Hat der AN den Mangel zu vertreten, kann der AG auch über § 634 Nr. 4 BGB Ersatz angefallener oder erwarteter Selbstvornahmekosten als Schadensersatz verlangen. Ist die Mangelbeseitigung noch nicht erfolgt, kann er den fiktiven Kostensatz verlangen; es ist ohne Bedeutung, ob er den Betrag tatsächlich zur Mangelbeseitigung oder für andere Zwecke verwenden will (nach BGH NJW 2010, 3085 umfasst der Schadensersatz allerdings nur die Umsatzsteuer, soweit diese tatsächlich angefallen ist, entsprechend der Wertung in § 249 Abs. 2 S. 1 BGB). Hat AG bereits Kostenvorschuss erlangt, ist dieser mit dem Schadensersatzanspruch zu verrechnen. AG kann aber nicht auf dem Wege des Schadensersatzes Aufwendungen für eine Mängelbeseitigung im Wege eigenmächtiger Selbstvornahme verlangen. Kostenerstattung im Wege des Schadensersatzes

101 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB  § 637 BGB ist eine abschließende Regelung, d.h. es bestehen keine Ansprüche aus GoA, Bereicherungsrecht oder Schadensersatzansprüche, wenn AG Kosten für eigenmächtige Selbstvornahme erstattet bekommen möchte  Durch eigenmächtige Selbstvornahme werden aber nicht die Ansprüche wegen Folgeschäden ausgeschlossen.  Es besteht weiterhin die Möglichkeit, einen Anspruch aus § 637 BGB geltend zu machen, wenn nach eigenmächtiger Selbstvornahme die Mängel nicht beseitigt wurden  Ersparte Aufwendungen sind richtiger Ansicht nach entsprechend § 326 Abs. 2 S. 2 vom Auftragnehmer zu tragen, auch wenn die Voraussetzungen des § 637 BGB nicht erfüllt sind, da ansonsten Auftragnehmer unberechtigt entlastet wird; außerdem kein Unterlaufen des Fristerfordernisses, weil Herausgabe ersparter Aufwendungen erheblich geringer als Aufwendungsersatz; anders aber BGH NJW 2005, 1348 (zum Kaufrecht); M/V/Moufang § 637 Rn. 15 f. Folgen unberechtigter Selbstvornahme

102 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB 1. Wirksamer Werkvertrag 2. Sach- oder Rechtsmangel 3. Angemessene Nacherfüllungsfrist (bzw. Entbehrlichkeit) 4. Kein Ausschluss der Mängelhaftung Prüfungsschema für Minderung, §§ 634 Nr. 3 Alt 2, 638 und Rücktritt, §§ 634 Nr. 3 Alt 1, 636, 323, 326 V RücktrittMinderung BGB-Vertrag Ausschluss bei unerheblichem Mangel, §323 V 2 VOB-Vertrag Rücktritt ausgeschlossen! BGB-Vertrag Keine zusätzliche Voraussetzung VOB-Vertrag Einschränkungen des § 13 Nr Weiterer Grund für den Ausschluss des Rücktritts bzw. der Minderung, § 323 VI (§ 638 I 1): weit überwiegende Verantwortung des Gläubigers 6. Rücktritts- bzw. Minderungserklärung, §§ 349, 638 I 1 (bei mehreren Bestellern oder Unternehmern: § 351, § 638 II)

103 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Erklärung des Rücktritts oder der Minderung gestaltet den Vertrag unmittelbar um Rücktritt: Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB Minderung: -Entfallen des weitergehenden Vergütungsanspruchs -Anspruch auf Rückgewähr zu viel gezahlter Vergütung nach Rücktrittsrecht, § 638 Abs. 4 BGB Schadensersatzanspruch neben Rücktritt oder Minderung? Neben Rücktritt möglich, § 325 BGB ((P) auch „kleiner“ Schadensersatz) Neben Minderung? Pro: Ausübung des Wahlrechts soll dem Besteller keine Rechte abschneiden, Contra: Minderung passt als Gestaltungsrecht den Vertrag an, so dass kein Raum für mangelbedingte Schäden bleibt (jedenfalls nicht: Nichterfüllungsschäden; evtl. anders bei Mangelfolgeschäden) Rechtsfolgen des Rücktritts und der Minderung

104 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Wert der mangelfreien Leistung : Wert der mangelhaften Leistung = Vergütung der mangelfreien Leistung : Vergütung der mangelhaften Leistung Problem: Wert der mangelhaften Leistung ist nicht zu bestimmen, da kein Markt für fehlerhafte Leistungen Schätzung oder Berechnung nach den zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten zulässig, sofern nicht die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig Berechnung der Minderung, § 638 Abs. 3 BGB

105 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Berechnung der Minderung, § 638 Abs. 3 BGB Faktoren bei der Berechnung/Schätzung: Bei minderer Qualität/zu wenig Leistung: Herabsetzung der Vergütung auf den der Mindermenge oder Minderqualität angemessenen Betrag z.B.: geringere Betongüte: Reduktion auf die Vergütung, die bei dieser Betongüte vereinbart worden wäre + Technischer Minderwert, sofern Mangelbeseitigung nicht möglich oder nicht genügend ist Maßstab: Beeinträchtigung der Nutzbarkeit (potentieller Ertrags- und Veräußerungswert) + Merkantiler Minderwert, sofern Mangelbeseitigung nicht möglich oder nicht genügend ist Minderwert, wegen geringerer Verwertbarkeit des Objekts

106 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach BGB wegen Mangels im Überblick Schadensersatz Schadensersatz statt der LeistungErsatz für Mangelfolgeschäden §§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 636, 280 I, III, 281 I 1§§ 634 Nr. 4 Alt. 1, 280 I 1. Wirksamer Werkvertrag 2. Sach- oder Rechtsmangel 3. Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die erfolglos abgelaufen ist, § 281 I 1 (sofern nicht Fristsetzung entbehrlich) 3. Eintritt eines Mangelfolgeschadens (Fristsetzung nicht erforderlich) 4. Vertretenmüssen des Schuldners 5. Kein Ausschluss der Mängelhaftung 6. Keine Verjährung

107 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB § 276 BGB Vorsatz Fahrlässigkeit (auch in Organisation oder Überwachung) Haftungsverschärfungen:  Übernahme einer Garantie  Übernahme des Beschaffungsrisikos § 278 BGB Erfüllungsgehilfe: wer mit Wissen und Wollen in dem Pflichtenkreis des Geschäftsherrn tätig ist In Erfüllung der Verbindlichkeit: äußerer und innerer sachlicher Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten und den im Hinblick auf die Erfüllung der Verbindlichkeit dem Schuldner übertragenen Aufgaben und Pflichten Nicht: Handeln nur bei Gelegenheit der Pflichterfüllung Vertretenmüssen der Pflichtverletzung, d.h. der Mangelhaftigkeit des Werkes

108 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Lieferant des Unternehmers ist in der Regel nicht Erfüllungsgehilfe des AN Arg: Unternehmer schuldet i.d.R. nur Beschaffung des Materials, nicht seine Herstellung (z.B. Armaturen bei Badezimmerrenovierung); anders aber, wenn Material in den geschuldeten Herstellungsprozess eingeht, z.B. Betonierarbeiten: Unternehmer schuldet vereinbarte Betonqualität; Betonlieferant ist Erfüllungsgehilfe Vertretenmüssen der Pflichtverletzung, d.h. der Mangelhaftigkeit des Werkes

109 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Formen des Schadensersatzanspruchs AG will mangelhafte Leistung behalten (Differenztheorie) AG will mangelhafte Leistung als Ganzes ablehnen und zurückweisen (Surrogationstheorie)  Ersatz des Minderwertes  Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung  Aufrechnung des Schadensersatzanspruchs mit Vergütung möglich; vereinbarte Aufrechnungsverbote greifen nicht (früher „Verrechnung“, jetzt durch Auslegung; Problem: Aufrechnung in der Insolvenz)  Zurückweisung der Leistung  Keine Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung/bzw. Rückzahlung der Vergütung Problem: Muss AG für eine vollständige Zurückweisung des mangelhaften Werkes einen Interessenfortfall bzgl. der Leistung beweisen? Großer SE nur bei erheblichem Mangel, § 281 Abs. 1 S. 3; nicht bei Teilleistungen, an denen der Besteller Interesse hat, § 281 Abs. 1 S. 2, vgl. M/V-Moufang § 636 Rn AGB, die den Rücktritt ausschließen, schließen nicht auch den großen SE aus, BGH NJW 02, 511

110 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Kann der Auftraggeber Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution verlangen bzw. muss er diese annehmen? Schadensersatz wird gerade statt der Leistung (hier: Nacherfüllung) gewählt, also Entschädigung in Geld, keine Naturalrestitution. - Anders: (1) Mangelfolgeschäden und (2) Schäden außerhalb der Bauleistung des AN (Schadensersatz neben der Leistung) Beispiele: (1) Mangelhafte Rohre verursachen Wasserschaden (2) AN soll bei Fenstereinbau lediglich Stahlrahmen einbauen; durch Schweißarbeiten zerstört er die bereits eingesetzte Scheibe; Folge: Geschädigter kann Naturalrestitution verlangen oder nach § 249 Abs. 2 vorgehen - In engen Grenzen: Schadensminderungspflicht verpflichtet den AG zur Annahme der Naturalrestitution, weil sie für AN kostengünstiger und für AG zumutbar ist Prognoserisiko, d.h. die Gefahr einer trotz sachverständiger Einschätzung nicht vermeidbaren Fehlbeurteilung der Geeignetheit der ergriffenen Maßnahme: gehört zum ersatzfähigen Schaden Werkstattrisiko, d.h. die Möglichkeit der Beauftragung eines unvorhersehbar unwirtschaftlich arbeitenden Betriebs: gehört zum ersatzfähigen Schaden Schadensersatzanspruch / Inhalt

111 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Problem: Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung nach Veräußerung? Beispiel: BGH BauR 2004, 1617 AG hatte AN beauftragt, Dachdeckerarbeiten an seinem Eigenheim, das vermietet war, durchzuführen. Aufgrund unsorgfältiger Ausführung der Arbeiten war das Dach nicht mehr ausreichend dicht, so dass es durchregnete. Nachdem der AG den AN unter Fristsetzung erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte, verkaufte der AG das Haus an eine dritte Person. Seine Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche trat er an die Mieter des Hauses ab. Können die Mieter des Hauses Schadensersatz auch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten verlangen? (Ja, Dispositionsfreiheit) Schadensersatzanspruch / Inhalt

112 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB ● Baumehrkosten z.B. durch Mangelbeseitigungsarbeiten verzögerte Bauausführung und daraus resultierende Belastung mit Mehrforderungen anderer Unternehmer oder zusätzliche Finanzierungskosten ● entgangener Gewinn z.B. entgangene Mieteinnahmen ● Nutzungsausfall Ersatzfähig, wenn Nutzwert kommerzialisiert: Ein für die Lebensführung zentrales Wirtschaftsgut entzogen wird und die entgangene Nutzung einen geldwerten Vorteil darstellt (wird üblicherweise gegen Entgelt gewährt) ● Minderwert Schadensersatzanspruch / Inhalt

113 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB ● Vorteilsausgleich Vorteile, die dem AG zugeflossen sind, die er bei sofortiger mängelfreier Herstellung nicht erhalten hätte, sind abzuziehen, wenn: 1) dies dem AG zumutbar ist 2) der Unternehmer nicht unbillig entlastet wird Eine Vorteilsausgleichung „besonderer Art“ ist der Abzug „neu für alt“, wenn die mangelhafte Sache schon eine gewisse Zeit in Benutzung war. - Rechtsgrundlage ist § 249 BGB (Bereicherungsverbot) - Der AG muss darlegen und beweisen, dass ein derartiger Abzug zu unterbleiben hat (OLG Koblenz NJW-RR 2009, 1318) - Ist alleiniger Grund der Vorteile des AG die Verzögerung der Mängelbeseitigung durch den AN, ist für eine Anrechnung kein Raum Abzugsposten

114 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB ● Sowieso-Kosten Unterfall des Vorteilsausgleichs (str.); solche Kosten, die der AG zur Herbeiführung des vertraglich geschuldeten Erfolges hätte sowieso tragen müssen, sind abzuziehen ● Mitverschulden / Schadensminderungspflicht: § 254 BGB Abzugsposten Leistungskette: Früher hL: Hauptunternehmer kann Subunternehmer auch dann auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn der Besteller seinerseits keinen Schadensersatz gegenüber dem Hauptunternehmer verlangt (BGH NJW 1994, 49). Anders jetzt BGH NJW 2007, 2695: Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Schadensersatzansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen. Ebenso zur Minderung: BGH BauR 2011, 683 (§ 242 BGB)

115 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Abnahme in Kenntnis des Mangels: § 640 Abs. 2 schließt nur die Rechte nach § 634 Nr. 1 bis 3 aus: -Nacherfüllung -Selbstvornahme -Rücktritt -Minderung Nicht ausgeschlossen: Schadensersatz! (§ 634 Nr. 4) Beispiel: AG beauftragte AN mit der Aufzimmerung des Dachstuhls und der Erstellung einer Dachgaube für sein Eigenheim. Der AG nahm das Werk ab, obschon er erkannte, dass die Gebrauchsfähigkeit der errichteten Gaube dadurch stark eingeschränkt war, dass die Decken der beiden Dachzimmer nicht waagerecht bis zur Gaubenöffnung durchgezogen werden konnten. Dieser Umstand war durch die fehlerhafte Planung der Gaubenkonstruktion durch den AN bedingt, der bei der Errichtung der Gaube die Zimmerhöhe außer Acht gelassen hatte. AG rechnet auf die Werklohnforderung des AN mit einem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten auf, nachdem AN die Nachbesserung verweigert hatte, weil der AG sich seine Rechte bei der Abnahme nicht vorbehalten habe. Zu Recht? (BauR 1980, 460) Ausschluss der Schadensersatzhaftung

116 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Generelle Anforderungen an die Wirksamkeit eines Haftungsausschlusses: Auch bei individualvertraglicher Vereinbarung -§ 276 Abs. 3: Kein Ausschluss für Vorsatz im Vorhinein -§ 639 BGB: kein Ausschluss wegen arglistigen Verschweigens oder Bestehens einer Beschaffenheitsgarantie -Grenzen der §§ 134, 138 Vertragliche Haftungseinschränkungen

117 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Arglistiges Verschweigen: 1. Kenntnis des Mangels: Kenntnis von Tatsachen, die den Schluss auf Mangel zulassen oder Verschließen vor Tatsachen, die Schluss auf Mangel zulassen, z.B. Unterlassen einer sonst üblichen Prüfung 2. Arglist: AN offenbart den Mangel nicht, obwohl er weiß/damit rechnet, dass AG den Mangel nicht kennt (kein Schädigungsvorsatz erforderlich) 3. Kausalität AG hätte bei Kenntnis Rechte wegen des Mangels geltend gemacht oder die Abnahme verweigert Folgen: Für andere als die arglistig verschwiegenen Mängel bleibt der Ausschluss in der Regel weiterhin wirksam Vertragliche Haftungseinschränkungen

118 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Wirksamkeitsgrenzen der Vereinbarung in AGB Aushöhlungsverbot, § 307 Abs. 2 Nr. 2; Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 S. 2; überraschende Klauseln § 309 Nr. 5: Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen § 309 Nr. 7 a, b: Haftungsausschluss oder –begrenzung für Schäden aus fahrlässiger Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder für grobe Fahrlässigkeit § 309 Nr. 8: Verschiedene Beschränkungen bei mangelhaften Leistungen: ● Ausschluss des Lösungsrechts ● Verweisungsklauseln ● Beschränkung auf Nacherfüllung ● Ausschluss der Nebenkosten bei Nacherfüllung ● Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts vor Ausführung der Nacherfüllung ● Ausschlussfrist für Mängelanzeige unterhalb der Mindestverjährungsfrist des § 309 BGB Nr. 8 b) ff) Vertragliche Haftungseinschränkungen

119 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Enge Auslegung, ergänzende Auslegung ist nur zulässig, wenn sich bei mehreren Gestaltungsmöglichkeiten klar erkennen lässt, welche Regelung die Vertragsparteien bei unterstellter Kenntnis vom Vorliegen der Vertragslücke infolge der Freizeichnungsklausel getroffen hätten Beispiele: Beschränkung von Mängelansprüchen: i.d.R. werden dadurch nicht Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung, § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 ausgeschlossen (BGH BauR 1982, 489, 492; noch zur PFV) Beschränkung auf Ersatz des „unmittelbaren Schadens am Bauwerk“: können Ansprüche wegen Beschädigung im Haus lagernden Sachen aus unerlaubter Handlung unberührt lassen (BGH BauR 1975, 286, 287) Ausschluss von Schadensersatzansprüchen, wenn bestimmte Beschaffenheiten vereinbart wurden, die den AG gerade vor den eingetretenen Schäden schützen sollten (BGH BauR 1974, 126, 128) Auslegung von Freizeichnungsklauseln in AGB

120 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Entstehung der Gesamtschuld: Bauen die Leistungen zweier AN aufeinander auf, schuldet jeder jeweils einen unterschiedlichen Erfolg  keine Gesamtschuld Sind beide AN wegen Mängeln gewährleistungspflichtig, die ihre Ursache zumindest teilweise in den Werken beider AN haben und die wirtschaftlich sinnvoll nur gemeinsam beseitigt werden können, schulden beide AN einen einheitlichen Erfolg  Gesamtschuld Haften Unternehmer und Architekt wegen desselben Mangels  Gesamtschuld (auch wenn Unternehmer primär auf Nacherfüllung und Architekt nur auf Schadensersatz haftet, da die Nacherfüllung für ihn unmöglich ist, BGH BauR 1995, 231) (P) Prozesskostenerstattung im Gesamtschuldnerausgleich? Nein, Arg: Prozesskosten sind nicht Teil der Gesamtschuld Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Auftragnehmer

121 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Beispiel: AG beauftragt AN 1 mit Rohbauarbeiten für sein Einfamilienhaus und AN 2 mit der Verputzung. Im Putz zeigen sich Risse, wobei 3/4 der Risse allein auf Fehler bei den Rohbauarbeiten, der verbleibende Teil der Risse allein durch unsachgemäße Putzarbeiten herbeigeführt wurden. Die Mangelbeseitigung kann – nach Beseitigung der Mängel am Rohbau – nur durch Aufbringen eines neuen Putzes durchgeführt werden ( €). Im Rahmen der Nachbesserung trägt AN 2 den Putz ab, AN 1 beseitigt die Mängel am Rohbau und AN 2 verputzt das Haus neu. Kann AN 2 von AN € verlangen? BGH BauR 2003, 1379 = NJW 2003, 2980: Grundsatzentscheidung zum Gesamtschuldverhältnis hinsichtlich der Mängelbeseitigungsansprüche Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Auftragnehmer

122 ______________________________________________________________________ Prof. Dr. Wolfgang Voit Zusatzqualifikation Privates Baurecht Mängelrechte nach BGB Problem: Voraussetzungen für sekundäre Mängelrechte liegen bei einem Gesamtschuldner (U 1) vor, nicht aber bei dem weiteren Gesamtschuldner (U 2). Etwa da Fristsetzung nur ggü. einem Gesamtschuldner erfolgt oder nur bei einem der Gesamtschuldner entbehrlich ist (z.B. bei Architekt wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung). H.M.: Grundsätzlich keine Pflicht zur vorrangigen Inanspruchnahme des U 2, Gläubiger kann sofort Schadensersatz oder Kostenerstattung von U 1 verlangen. U 1 kann von U 2 Gesamtschuldnerausgleich entsprechend der Haftungsquote verlangen. Problem: U 2 verliert unverschuldet „Recht zu zweiten Andienung“ (d.h. den Vorteil den Mangel selbst kostengünstiger beseitigen zu können). Lösung: Gesamtschuld besteht nur in Höhe der Selbstbeseitigungskosten von U 2: Teilgesamtschuld (näher Voit BauR 2011, 392). Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Auftragnehmer


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