Univ.-Prof. Dr. Thomas Müller, LL.M.

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1 Univ.-Prof. Dr. Thomas Müller, LL.M.
Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit und Subunternehmerregelung - Neuerungen im Vergaberecht Univ.-Prof. Dr. Thomas Müller, LL.M.

2 Übersicht Nachträgliche Vertragsänderungen Subunternehmerregelung
Europäische Rechtsprechung Nationale Rechtsprechung Nachträgliche Vertragsänderungen im derzeitigen BVergG Neuerungen durch die VergabeRL 2014 Subunternehmerregelung Definition Neuregelung §§ 83 und 240 Nachträgliche Änderung bei SU nach Zuschlagserteilung (§ 83 Abs 5)

3 I. Nachträgliche Vertragsänderungen 1. Europäische Rechtsprechung
Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz gelten nicht nur während des Vergabeverfahrens, sondern auch in der Phase der Auftragsdurchführung EuGH , Rs C-496/99 P, Succhi di Frutta SpA; EuGH , C‑454/06, pressetext; EuGH , C-91/08, Wall; EuG , T-126/13, Direct Way; EuGH , C-549/14, Finn: Wesentliche Vertragsänderungen verlangen die Durchführung eines (neuerlichen) Vergabeverfahrens. Dies ist der Fall wenn die beabsichtigten Änderungen den Auftrag in großem Umfang um ursprünglich nicht vorgesehene Bestandteile erweitern, wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags zugunsten des Auftragnehmers ändern oder wenn sie Anlass zu Zweifeln an der Auftragsvergabe geben, und zwar in dem Sinne, dass, wenn diese Änderungen in den Unterlagen des ursprünglichen Vergabeverfahrens enthalten gewesen wären, entweder ein anderes Angebot den Zuschlag erhalten hätte oder andere Bieter hätten zugelassen werden können 3

4 Bewertungskriterien: Wettbewerbsverzerrung (insb Beteiligung anderer Bieter oder Reihungssturz)/Willen zur Neuverhandlung kein Unterschied zwischen primär- und sekundärrechtlich zu bewertenden Sachverhalten (USB/OSB), da die Wettbewerbsrelevanz der Änderungen entscheidend ist/gilt weiterhin für Dienstleistungskonzessionen und nicht-prioritäre DL Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Änderung zuvor transparent gemacht worden und hinreichend konkretisiert ist: zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Änderungsklauseln steht interessierten Unternehmen die Einreichung eines gegen die Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrages zur Verfügung Aufnahme dieser Klausel nur in den Vertrag reicht nicht aus, er muss also vielmehr den Bietern zuvor bekannt gewesen sein (für Letzteres EuGH , C-549/14, Finn Frogne, Rn 37; EuGH , C-496/99, Succhi di Frutta, Rn 118) 4

5 Beispiele Vertragserweiterungen und –verlängerungen sowie Vertragseinschränkungen, Modifikationen des Auftragsgegenstandes oder von Nebenabreden (zB Kündigungsverzichtsklausel) Erhöhung des Entgelts (sofern nicht ausnahmsweise die Anpassung an äußere Gegebenheiten, wie bei Einführung einer neuen Währung, oder eine objektiv erklärbare geringfügige Preisänderung vorliegt) Wechsel des Auftragnehmers (ABER: nachträgliche Ausgliederung eines Auftragsteils an eine 100%-Tochtergesellschaft zulässig, weil der ursprüngliche AN eine Haftungserklärung abgegeben hat, über weitgehende Weisungsrechte gegenüber seiner Tochtergesellschaft verfügte und zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft ein Gewinn- und Verlustausschließungsvertrag bestand sowie die Geschäftsanteile an der Tochter nicht übertragen werden sollten: EuGH , C‑454/06, pressetext; ebenfalls zulässig: Änderungen der internen Organisation, zB Umwandlung der Rechtsform der Gesellschaft und Abänderung des Namens ohne Veräußerung von Gesellschaftsanteilen) mithin auch Wechsel eines Subunternehmers, sofern dieser Umstand im ursprünglichen Verfahren ausschlaggebend für die Erteilung des Zuschlages war (EuGH , C-91/08, Wall, Rn 39) 5

6 2. Nationale Rechtsprechung
Übernahme EuGH-Rsp; etwa VwGH , 2012/04/0070: substanzielle Änderung liegt vor, wenn sie „wesentlich andere Angebote (für den Abschluss der Rahmenvereinbarung) oder einen stark veränderten Bewerber- oder Bieterkreis (für den Abschluss der Rahmenvereinbarung) zur Folge gehabt hätte“. Wesentlich, wenn Umsatz den in der Ausschreibung angegebenen Umsatz um mehr als das Zehnfache übersteigt (VwGH , 2012/04/0070) Verlängerung von sieben Jahren ist wesentlich (LVwG Niederösterreich , LVwG-AV-59/ ); Verkürzung in aller Regel aber nicht (VwGH , Ro 2014/04/0065). Kritisch: Sekundärrechtlich privilegierte Leistungen sollen hinsichtlich nachträglicher Änderungen begünstigt werden (zur PSO-VO LVwG Wien , VGW-123/061/11058/ ) – Maßstäbe der Vertragsänderung aber nach EuGH nicht unterschiedlich! 6

7 3. Nachträgliche Vertragsänderungen im derzeitigen BVergG
Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung - formlose Beauftragung des Auftragnehmers mit der Erbringung ursprünglich nicht ausgeschriebener „zusätzlicher“ oder „gleichartiger“ Leistungen (§ 28 Abs 2 Z 4 und 5, § 29 Abs 2 Z 5 und § 30 Abs 2 Z 4 und 5) einzelne Bestimmungen über vorbehaltene Vertragsänderungen (wie Preisanpassungsklauseln, Vertragsverlängerungen usw; s insb § 99 - Pkt 7.1 ÖNORM B 2110) und Optionen (s etwa § 13) unzulässige Änderungen können ggf gem § 334 Abs 2 bzw 3 iVm § 312 Abs 3 (Z 3) zu Nichtigkeit oder Aufhebung des Leistungsvertrags führen – Zuständigkeit der Vergabekontrollinstanzen, nicht der ordentlichen Gerichte Im Übrigen: Vertragsänderungen auch Maßstab für Abweichungen bei Rahmenvereinbarungen (§ 152 Abs 1) 7

8 4. Neuerungen durch die VergabeRL 2014
Art 72 VergabeRL; Art 43 KonzessionsRL; Art 89 SektorenRL 2014: Übernahme des Grundsatzes, dass nicht wesentliche Vertragsänderungen möglich sind und Ausweitung „vergaberechtsfreier“ Vertragsänderungen Positivliste in Abs 1 und 2 /Negativliste in Abs 4 – Rezeption der Pressetext-Kriterien Unterscheidung vorgesehene – nicht vorgesehene Vertragsänderungen Nach Art 73 lit a VergabeRL ist Kündigungsmöglichkeit bei wesentlichen Vertragsänderungen vorzusehen 8

9 Exkurs: Unmittelbare Wirkung der VergabeRL 2014?
Voraussetzungen Umsetzungsfrist abgelaufen ( ) RL nicht oder nur unzulänglich umgesetzt Inhalt der anzuwendenden Regelung unbedingt und hinreichend genau (justiziabel) Eine RL ist inhaltlich unbedingt, wenn sie weder mit einem Vorbehalt noch mit einer Bedingung versehen ist und keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der MS bedarf Sodann müssen der Inhalt der einzelnen Regelung und der von ihr betroffene Personenkreis eindeutig umschrieben sein Die Justiziabilität kann etwa dann fehlen, wenn die RL den MS ausdrücklich einen Ermessensspielraum bzw ein Wahlrecht bei der Ausgestaltung zugesteht (aA Stalzer, ecolex 2016, 553: Nur dann, wenn Umsetzung MS gänzlich freisteht) Insgesamt aber keine strengen Anforderungen! unmittelbare Wirkung scheidet dann aus, wenn sich die kollidierenden nationalen Bestimmungen richtlinienkonform auslegen lassen 9

10 Subjektives Recht als Voraussetzung?
Die bisherige EuGH-Rsp hat aus jeder klaren und unbedingten RL-Verpflichtung eines MS ein Recht des Einzelnen auf Einhaltung der RL abgeleitet. Das subjektive Recht ist daher nicht Voraussetzung, sondern Folge der unmittelbaren Wirkung von RL Verbot der umgekehrt vertikalen unmittelbaren Richtlinienwirkung AG dürfen strengere Regelungen der VergabeRL nicht gegenüber Bietern anwenden Bieter kann sich auf (günstigere) Regelungen berufen Grundsätzlich keine horizontale Direktwirkung, sobald ein Privater belastet wird ABER: EuGH Rs C-152/07, Arcor:„bloße negative Auswirkungen auf die Rechte Dritter, selbst wenn sie gewiss sind, [rechtfertigen es nicht], dem Einzelnen das Recht auf Berufung auf die Bestimmungen einer Richtlinie gegenüber dem betreffenden Mitgliedstaat zu versagen“ (bloße Betroffenheit durch die unmittelbare Anwendung der RL) unmittelbare Anwendung von RL auch dann zulässig, wenn sie (reflexartig) für andere Private belastend wirkt 10

11 Folgen der unmittelbaren Wirkung
RL-Regelung ist anzuwenden – entgegenstehendes nationales Recht bleibt kraft Vorrang des EU-Rechts unangewendet Unmittelbare Anwendbarkeit kann ggü Gerichten oder Verwaltungsbeh geltend gemacht werden, die diese auch von Amts wegen zu berücksichtigen haben Kann auch gegenüber einem AG geltend gemacht werden, soweit er nur als „Staat“ iSd Rsp des EuGH anzusehen ist Öffentliche Einrichtungen Einrichtung, die unabhängig von ihrer Rechtsform kraft staatl Rechtsakts unter staatl Aufsicht eine DL im öff Interesse zu erbringen hat u die hierzu mit besonderen Rechten ausgestattet ist, die über die für die Beziehungen zw Privatpersonen geltenden Vorschriften hinausgehen, gehört zum „Staat“ (etwa EuGH 12.  , Rs C-425/12, Portgás; EuGH , C-46/15, Ambisig) Verwaltungsbeh/Kontrolleinrichtungen können ggü diesen Einrichtungen die VergabeRL durchsetzen! 11

12 Ende des Exkurses Kommt Art 72 für eine unmittelbare Wirkung in Frage?
Art 72 Abs 5: Neues Vergabeverfahren bei Vertragsänderungen – diese Bestimmung ist jedenfalls unmittelbar wirksam Unmittelbare Wirkung aber auch bei den „Ausnahmetatbeständen“ der Abs 1 bis 4? Dafür spricht: Art 72 Abs 5 kann nur iZm Abs 1 bis 4 interpretiert werden Jedenfalls Jud zu den VergabeRL 2004 anwendbar, die aber noch nicht die neuen Sondervorschriften kennt Alternative: Richtlinienkonforme Interpretation des § 19 BVergG Ende des Exkurses 12

13 Vorgesehene Vertragsänderungen:
In den AUL vorgesehen (klar, präzise und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen; Umfang und Art möglicher Änderungen oder Optionen sowie die Bedingungen; keine Änderungen oder Optionen, die den Gesamtcharakter des Auftrags oder der Rahmenvereinbarung verändern würden) Angabe eines prozentuellen Höchstwertes der Änderung und des Preises jedes einzelnen möglichen Elements nicht erforderlich (keine Aufschlüsselungspflicht für jede Position) Gesamtcharakter: ErwGr 109 Grenze dort, wo „die zu beschaffenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen durch andersartige Leistungen ersetzt werden oder [...] sich die Art der Beschaffung grundlegend ändert“ (zB Einordnung als Auftrag oder Konzession oder Einordnung des Auftragsgegenstandes als Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauauftrag) Änderung des Gesamtcharakters wohl nur durch qualitative Änderungen, nicht jedoch durch Änderung des Leistungsumfanges oder des Preises Änderung des Gesamtcharakters ist nicht gleich wesentliche Änderung! Leistungsänderungsrecht nach ÖNORM 2110/2118 hinreichend bestimmt? 13

14 Nicht vorgesehene Vertragsänderungen:
Art 72 Abs 2 (de-minimis-Schwelle): absolut (Schwellenwerte); relativ (10-15 % des Auftragswerts; bei KonzessionsRL: 10 %) – Zusammenrechnungspflicht (kumulierter Nettowert)! Bei Übersteigen der doppelten Wertgrenze (Abs 1 lit b und c): erforderliche Zusatzaufträge zulässig, wenn Auftragnehmerwechsel nicht möglich aus technischen Gründen/zu hohe Zusatzkosten (insb Ersatz von Teilen; Erweiterung bestehender Systeme): nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags (bezieht sich auf jeden einzelnen Zusatzauftrag – keine Zusammenrechnungspflicht) (bei SektorenRL keine relative Wertgrenze) Erforderlich gewordene, (objektiv) unvorhergesehene Änderungen (bis zu 50 % des Auftragswerts/Gesamtcharakter; bei SektorenRL keine relative Wertgrenze) In beiden Fällen: Ex-post-Bekanntmachung im EU-Amtsblatt Personale Änderungen (lit d) – Auftragnehmerwechsel Insb bei Unternehmensrestrukturierung (Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz) Zulässigkeit des Wechsels von ARGE-Mitgliedern strittig 14

15 Nicht wesentliche Vertragsänderungen (lit e und Abs 4)
Beispiele: Wechsel von Subunternehmern, Änderung des Leistungsortes oder der Leistungsfrist bei Zielschuldverhältnissen, Anpassung des Preises an objektiv geänderte Umstände, in gewissem Ausmaß geldwerte Änderungen (oberhalb relativer de-minimis-Schranke, aber unterhalb 50%-Grenze?) Wesentlich hingegen: Änderung der Bedingungen für das ursprüngliche Vergabeverfahren wirtschaftliches Gleichgewicht wird zugunsten des Auftragnehmers geändert mit der Änderung wird der Umfang des Auftrags erheblich ausgeweitet ein neuer Auftragnehmer ersetzt den ursprünglichen Auftragnehmer 15

16 Konsequenzen einer wesentlichen Vertragsänderung:
MS müssen Kündigungsmöglichkeit vorsehen (Art 73 lit a VergabeRL) Neuvergabe (Zusatzkosten dürfen nicht neuen AN überbunden werden!) Neuvergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei wesentlichen Zusatzaufträgen (zB wegen Überschreiten der Wertgrenzen) nur mehr bei Lieferungen möglich (bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen nur im Wege von Verfahren mit ex-ante-Publizität)! unzulässige Änderungen können gem § 334 Abs 2 bzw 3 iVm § 312 Abs 3 (Z 3) zu Nichtigkeit oder Aufhebung des Leistungsvertrags führen 16

17 II. Subunternehmerregelung
1. Definition Erstmals eine Definition des Begriffs „Subunternehmer“ (§ 2 Z 33a) „Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den AN erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung der Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.“ Definition umfasst gesamte Subunternehmerkette (also insb auch Sub-Subunternehmer), nicht nur direkte SU kein SU ist nach EBRV ein Bloßer Lieferant von Beton, Bauteilen und sonstigen Komponenten „Unternehmer, dessen Leistung darin besteht, einen Subunternehmer in die Lage zu versetzen, einen Leistungsteil des Auftrages erst erbringen zu können (zB Vermietung von Maschinen und Geräten an Subunternehmer, Überlassung von Arbeitskräften an Subunternehmer)“ fraglich, ob dies bei Überlassung von „Schlüsselpersonal“ gilt (die Judikatur ging in diesem Fall bisher von SU aus) fraglich auch bei eignungs- oder zuschlagsrelevanten Geräten

18 „handelsüblich“: Reine Zulieferer von nicht handelsüblichen Waren oder Bestandteilen sind als SU zu qualifizieren. Durch Abänderungsantrag eingefügt. Hintergrund dieser Änderung war der Wunsch eines Bundeslands, auch speziell angefertigte Bauteile dem Subunternehmerregime zu unterwerfen – AA-139: Deutlichere Abgrenzung SU – Lieferant (?): „derjenige der eine individuelle Leistung nach den Wünschen und Vorgaben des AG erbringt, [gilt] auch als Subunternehmer“. Was ist handelsüblich? Neuregelung schafft Unsicherheit – unrichtige Einordnung ist mit weitreichenden Konsequenzen, die bis zur Ausscheidung eines Angebots aus dem Vergabeverfahren reichen, verbunden – „uferlose Eignungsprüfung“? Widerspricht das der bisherigen Judikatur, wonach Maßanfertigungen bloße Lieferung und keine SU-Leistung sind (s etwa LVwG Wien, VGW-123/077/31533/2014)? Anderes galt danach nur, wenn über die bloße Lieferung hinausgehende Arbeiten (zB Be- oder Verarbeitung) erbracht werden – aus vergaberechtlicher Sicht war die zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertrag grob zu prüfen – ähnlich auch EBRV: Zulieferereigenschaft „unabhängig von der Tatsache, ob die vom Zulieferer gelieferten Produkte nach Maß angefertigt wurden oder nicht.“

19 „handelsüblich“: Richtigerweise „wie im Geschäftsverkehr üblich“: „Ist die Anfertigung innerhalb eines vorgegebenen Rahmens oder zumindest die Endbearbeitung eines teilvorgefertigten Stücks im Geschäftsverkehr üblich, so handelt es sich um die Lieferung handelsüblicher Waren.“ (Wiesinger, ZVB 2016, 111) Bestellung von vorgefertigten Fenstern = Lieferung; Einbau durch Lieferant = SU Anfertigung nach individuellen Vorgaben: dann keine Leistung eines SU, wenn im „Geschäftsverkehr üblich“ (Rezeptbeton, Fertigteile, Straßenschilder) Daher wohl keine wesentliche Einschränkung gegenüber der vorigen Rechtslage. Dafür spricht auch Divergenz zwischen dem (neuen) vergaberechtlichen und dem herkömmlichen zivilrechtlichen Subunternehmerbegriff Art 71 Abs 5 RL 2014/24/EU (differenziert nicht zwischen verschiedenen Kategorien von Lieferanten) Judikatur noch ausstehend: S etwa LVwG Vlbg , LVwG-314-2/2016-S1: Diese Novelle kommt zufolge der Übergangsbestimmung des § 345 Abs 18 Z 2 BVergG 2006 im vorliegenden Fall gar nicht zur Anwendung, sodass der Einschränkung auf „handelsübliche“ Waren in der vorliegenden Rechtssache keine Bedeutung zukommt und die gegenständlichen Hilfsleistungen umso mehr als Zulieferleistungen zu qualifizieren sind.

20 2. Neuregelung §§ 83 und 240 Verbot der Gesamtweitergabe des Auftrags mit Ausnahme von Kaufverträgen und der Weitergabe an verbundene Unternehmer unverändert Bieter hat grundsätzlich alle Teile des Auftrages, die er beabsichtigt an SU zu vergeben, bereits im Angebot bekannt zu geben grundsätzlich sind alle (notwendige/erforderliche und nicht notwendige) SU zu nennen (freilich nicht die „Hilfsunternehmer“) Etwas anderes gilt nur dann, wenn der AG in den AUL festlegt, dass nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die an SU vergeben werden sollen, im Angebot bekannt zu geben sind AG muss dafür sachliche Gründe angeben (nach EBRV zB hohe zu erwartende Anzahl an SU wegen kleinteiliger Leistung mit Vielzahl von Gewerken) – wohl kein hoher Maßstab an Begründung anzulegen Begründung ist im Vergabeakt (nicht in AUL) zu dokumentieren Erforderliche SU sind jedenfalls anzugeben (§ 108 Abs 1 Z 2; § 257 Abs 1 Z 2) – widrigenfalls Ausscheiden des Angebots (§ 129 Abs 1 Z 2 bzw § 269 Abs 1 Z 2) – diesbzgl auch Nachweis der Verfügbarkeit gem §§ 76 bzw 233

21 Also auch die nicht erforderlichen SU (hoher Aufwand)!
Der AG hat alle im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen (§ 123 Abs 2 Z 2 bzw § 267 Abs 2 Z 2) Also auch die nicht erforderlichen SU (hoher Aufwand)! Zu prüfen ist Zuverlässigkeit, ob Bieter über die Kapazitäten der genannten Subunternehmer tatsächlich verfügt und ob AN in einer Gesamtbetrachtung über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügt Negatives Prüfergebnis Bei erforderlichen SU: Ausscheiden des Angebots mangels Eignung Bei nicht erforderlichen SU: „Ablehnung“ nicht gesondert anfechtbare Entscheidung (nicht unmittelbar Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens – Verweis der EBRV auf § 83 Abs 5 - Rechtsschutz durch die Zivilgerichte? Oppel, ZVB 2016, 260 f) im Falle der Bekanntgabe nur eines einzigen Subunternehmers für einen Leistungsteil wird damit einseitig eine Willenserklärung des Bieter (eines Antrags gem § 862 ABGB) abgeändert (bislang als unzulässig angesehen) falls mehrere "nicht erforderliche" Subunternehmer für einen Leistungsteil im Angebot benannt wurden, hat der AG nur den jeweiligen negativ geprüften Subunternehmer abzulehnen

22 Festlegung kritischer Leistungsteile („Kernleistungen“) durch AG (§ 83 Abs 4)
AG können bei Bau- oder Dienstleistungen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben vom Bieter selbst (und nicht von SU) ausgeführt werden müssen (steht der Inanspruchnahme von „Hilfsunternehmern“ aber nicht entgegen) Bieter muss in diesem Fall selbst für die Erbringung dieser Leistungsteile befugt und technisch leistungsfähig sein EuGH Rs C-406/14, Wroclaw: Eine allfällige Beschränkung der Subvergabe in den Ausschreibungsunterlagen darf nicht durch die Angabe eines Prozentsatzes des Auftragswerts erfolgen, sondern hat sich bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag auf bestimmte kritische Aufgaben zu beziehen. zulässig für jene Leistungsteile/Aufgaben, die aus Sicht des AG besondere Fachkunde oder Fähigkeiten/individuelle Eigenschaften erfordern Verstöße gegen diese Festlegung führen zu einem nicht ausschreibungskonformen Angebot, das aufgrund § 129 Abs 1 Z 7 auszuschließen wäre

23 IdZ: neuere Judikatur zur „Eignungsleihe“
EuGH , Rs C-324/14, Partner: Auftragsgegenstand und die damit verfolgten Ziele können derart besonders sein, dass eine Eignungsleihe nur dann möglich ist, wenn das Drittunternehmen unmittelbar und persönlich an der Auftragsausführung beteiligt ist (zB beim Winterdienst für öffentliche Straßen; in diesem Fall: 230 Kilometer entfernt ansässiger Dritter). Auftraggeberseitige Vorgabe bestimmter Regeln für die Art und Weise der Inanspruchnahme dritter (Eignungs-)Kapazitäten aus besonderen Gründen möglich/auch ist die Vorgabe zulässig, dass ein einziges Unternehmen über die erforderlichen Kapazitäten verfügt S zuvor EuGH Rs C-234/14 , Ostas Celtnieks: Nachweis der tatsächlichen Verfügbarkeit des zwecks Eignung beanspruchten Unternehmens auf bestimmte Formen (Abschluss eines Kooperationsvertrages oder eine Gesellschaftsgründung) unzulässig S auch Art 63 RL 2014/24/EU und§ 76 Stützung auf Kapazitäten anderer (zB SU, Schwestergesellschaften)

24 3. Nachträgliche Änderung bei SU nach Zuschlagserteilung (§ 83 Abs 5)
Bislang keine Regelung für die Phase nach Zuschlagserteilung – Neuregelung der Offenlegung ergänzend zur Angebotsphase Art 71 Abs 5 VergabeRL 2014: Mitteilungspflicht Nunmehr: Grundsätzliches Verbot der Subvergabe (Unternehmerwechsel/Nachschieben neuer SU) für die Phase nach Zuschlagserteilung hinsichtlich jener Unternehmer, die der AG nicht bereits im Rahmen der Angebotsphase prüfen konnte ABER: Zustimmungssystem: Subunternehmer können/dürfen ausnahmslos nur mit vorheriger Zustimmung des AG eingesetzt werden – diesbezüglich keine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte

25 Der AN (und nur dieser!) hat dem AG jeden beabsichtigten Wechsel eines SU sowie jede beabsichtigte Hinzuziehung eines neuen (nicht im Angebot bekannt gegebenen) SU schriftlich bekanntzugeben gilt für alle (Sub-…)SU (auch für nicht erforderliche SU), die der AG nicht bereits geprüft hat - Abs 5 gilt auch für den Fall, dass der AG nur die Bekanntgabe aller wesentlichen Subunternehmer festgelegt hatte und demzufolge im Angebot auch nur diese angeführt wurden – auch das Heranziehen eines SU für nicht wesentliche Auftragsteile ist bekanntzugeben es sind alle zur Prüfung des SU erforderlichen Unterlagen (Nachweise zur Zuverlässigkeit, Befugnis, allenfalls technisch und finanzielle Leistungsfähigkeit) sowie Verpflichtungserklärungen anzuschließen SU (die ihrerseits auf SU zurückgreifen) haben eine entsprechende Bekanntgabepflicht gegenüber dem Auftragnehmer Mat: Verstöße gegen diese gesetzliche Verpflichtung können als „schwere berufliche Verfehlung“ qualifiziert werden, die bei künftigen Vergabeverfahren zum Ausschluss führen könnte (vgl § 68 Abs 1 Z 7 [bzw Z 5])

26 neue SU dürfen nur nach ausdrücklicher Zustimmung des AG eingesetzt werden! Zustimmung/Ablehnung ist unverzüglich mitzuteilen; Zustimmung gilt als erteilt, wenn der AG den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen ablehnt (Zustimmungsfiktion) Problematisch: Zustimmungsfiktion kann dazu führen, dass AG unzuverlässigen oder gar unbefugten SU „zustimmt“ und sich dadurch strafbar machen könnte (§ 367 Z 54 GewO) Ablehnung nur aus sachlichen bzw objektiv nachvollziehbaren Gründen (nicht mit Eignungsprüfung des § 68 ident!), etwa mangelnde Eignung des neuen SU bereits im Leistungsvertrag festgelegte Gründe Gründe, die den AG zum Rücktritt vom Vertrag berechtigen Vorliegen eines Scheinunternehmens oder auch nicht „schwere“ Verfehlung iSd § 68 Sachlichkeit folgt schon aus der Fiskalgeltung der Grundrechte in der Privatwirtschaftsverwaltung eine pauschale vorherige (Vorab-)Zustimmung des AG (zB in AUL) ist unzulässig (arg. „jeden beabsichtigten Wechsel […] oder jede beabsichtigte Hinzuziehung“ bekanntgeben)

27 Herzlichen Dank für die Aufmerksamkeit!
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