1 BANKVERTRAGSRECHT II Ausgewählte Bankgeschäfte MMAG. Gerald Deimel.

1 BANKVERTRAGSRECHT II Ausgewählte Bankgeschäfte MMAG. Gerald Deimel

2 INHALT KAPITALMARKTRECHT WAG – MiFID BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ Ad-hoc PUBLIZITÄT MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation

3 DEFINITION Kapitalmarkt Kapitalmarktrecht Ziel/Funktion von Kapitalmarkt(recht)

4 GLIEDERUNG  Österreich  Kapitalmarktgesetz, BGBI 1991/625 in der aktuellen Fassung  Verordnungen der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde  Rundschreiben der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (unverbindlich)  Europäische Union  Prospektrichtlinie: Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003, betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist  ÄnderungsRL 2010/73 durch Rat und Europäisches Parlament vom 24.11.2010  Prospektverordnung: Verordnung (EG) Nr. 809/2004 de Kommission vom 29. April 2009 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung von Werbung + ProspektrechtsänderungsVO  ÄnderungsRL 2010/73 durch Rat und Europäisches Parlament vom 24.11.2010

5 ÖFFENTLICHES ANGEBOT  Öffentliches Angebot  § 1 Abs 1 Z 1 KMG: „öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre“  Wichtige Tatbestandsmerkmale  Mitteilung: Willenserklärungen oder Wissenserklärungen mit Veräußerungsabsicht  Publikum  Wertpapiere: Aktien, Schuldverschreibungen, Zertifikate, Genussrechte, Pfandbriefe, etc (Definition der Wertpapiere in § 1 Abs 1 Z 4 KMG)

6 ÖFFENTLICHES ANGEBOT  Veranlagungen  Definition: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt; unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in § 1 Abs 1 Z 4 KMG genannt sind (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG)  Beispiele: Beteiligungen an Kommanditgesellschaften, stille Gesellschaften  Wichtige Aspekte:  Prospektrichtlinie gilt nicht für Veranlagungen  Besondere Prospektschema  Prospektkontrolle durch Prospektkontrollor  keine Billigung durch FMA

7 PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN  Prospektpflichtiges Angebot  § 2 Abs (1) KMG: „Ein öffentliches Angebot darf im Inland nur erfolgen, wenn spätestens einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde.“  Ausnahmen von der Prospektpflicht (§ 3 Abs 1 KMG)  Taxativer Katalog der Ausnahmebestimmungen  Teilweise von Prospektrichtlinie vorgegeben  Unterscheidung in:  Emittentenbezogene Ausnahmen (zB Gebietskörperschaften, Staaten, etc)  Wertpapierbezogene Ausnahmen (zB Investmentfondsanteilscheine)  Transaktionsbezogene Ausnahmen (zB Übernahmeangebote, Verschmelzungen, etc)  Anlegerbezogene Ausnahmen (zB qualifizierte Anleger, Großanleger, etc)  Größenbezogene Ausnahmen (zB geringes Angebotsvolumen, etc)

8 PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN  Praktisch wichtigste Ausnahmen von der Prospektpflicht  Wertpapiere des Bundes, der Länder, etc (§ 3 Abs 1 Z 1 KMG)  Wertpapiere unter dem Austrian Treasury Bill-Programm  Bundesschatzscheine  Investmentfondsanteilscheine (§ 3 Abs 1 Z 4 KMG)  In- und ausländische Fondskonstrukte  erfasst im Investmentfondsgesetz bzw des Immobilien-Investmentfondsgesetz  Tauschangebot, Übernahmeangebot, Verschmelzung (§ 3 Abs 1 Z 8 KMG)  Besonderer Vorgang  Tausch  Übernahme: öffentliche Übernahmeangebote  Verschmelzung  Veröffentlichung eines gleichwertigen, prospektersetzenden Dokuments  Mindestinhalte wurden durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde festgelegt

9 PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN  Mindeststückelung oder Mindestinvestment von EUR 100.000 (§ 3 Abs 1 Z 9 KMG)  Kleinstangebote (§ 3 Abs 1 Z 10 KMG)  unter Gesamtgegenwert von EUR 250.000  Zusammenrechnung aller Angebote in 12 Monaten  Angebot an qualifizierte Anleger (§ 3 Abs 1 Z 11 KMG)  Begriff „qualifizierte Anleger“ definiert in § 1 Abs 1 Z 5a KMG (Verweis auf WAG)  Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, relevante Finanzinstitute, Versicherungsunternehmen, Investmentfonds, etc  Nationale und internationale Regierungen, Zentralbanken, international und supranationale Institutionen, etc  Bestimmte juristische Personen mit entsprechender Größe (Größenschranke)  Natürliche Personen und bestimmte Unternehmen, die als professioneller Kunde eingestuft und behandelt werden wollen  Ausnahme geht davon aus, dass derartige Anleger nicht schutzwürdig sind

10 PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN  Angebot an Beschäftigte und Führungskräfte (§ 3 Abs 1 Z 12 KMG)  Nur Wertpapiere, aber nicht Veranlagungen erfasst  Angebot an bestehende und ehemalige Beschäftigte und Führungskräfte durch Arbeitgeber oder ein verbundenes Unternehmen.  Veröffentlichung eines prospektersetzenden Dokuments  Mindestinhalte wurden durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde festgelegt  Angebote an weniger als 150 nicht qualifizierte Anleger (§ 3 Abs 1 Z 14 KMG)  Angebot an natürliche und juristische Personen, die nicht qualifizierte Anleger sind  Weniger als 150 Anleger pro EWR-Mitgliedstaat  sonst Wegfall der Ausnahmebestimmung in jedem Angebotsland, falls einschlägig

11 PRIVATE PLACEMENT  Keine gesetzliche Definition einer „Privatplatzierung“  Ableitung aus der Definition des „öffentlichen Angebots“ nach § 1 Abs 1 Z 1 KMG  Frage, wann liegt „Öffentlichkeit“ vor  Anzahl der Adressaten  Determinierung der Adressaten  Schutzbedürfnis der Adressaten  Strikte Unterscheidungen zu öffentlichen Angeboten, für die eine Ausnahme von der Prospektpflicht besteht  Praktische Auswirkungen  Keine Prospektpflicht  Disclaimer

12 PROSPEKT  Unterscheidung  regulärer Prospekt“  Basisprospekt und „endgültige Bedingungen“ (final terms)  Prospekt für Wertpapiere  Prospekt für Veranlagungen  Zweck  Umfassendes Informationsmedium für den Anleger  Gesamtbild über den Emittenten und das Wertpapier bzw die Veranlagung soll gegeben werden

13 PROSPEKT  Ablauf bis zum Beginn des öffentlichen Angebots  Prospekterstellung  Billigung/Kontrolle  Veröffentlichung  Beginn des öffentlichen Angebots  Inhaltliche Anforderungen an den Prospekt  § 7 Abs 1 KMG: „Der Prospekt hat sämtliche Angaben zu enthalten, die entsprechend den Merkmalen des Emittenten und der öffentlich angebotenen Wertpapiere oder Veranlagungen bzw. zum Handel an dem geregelten Markt zugelassenen Wertpapiere erforderlich sind, damit die Anleger sich ein fundiertes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren oder Veranlagungen verbundenen Rechte bilden können. Diese Informationen sind in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen.“

14 PROSPEKT  Wertpapierprospekte  Detailvorschriften in § 7 Abs 2 ff, § 7a und 7b sind anzuwenden  Vorschriften der Prospektverordnung sind relevant  insbesondere die Schemata  „incorporation by reference“  Veranlagungsprospekten  § 7 Abs 1 und 8 KMG anzuwenden  Schema C und allenfalls Schema D zum KMG sind einschlägig  Prospektverordnung nicht anzuwenden

15 PROSPEKT  Sprache (§ 7b KMG)  Prospekte für Wertpapiere  Billigung in Österreich: Prospekt muss deutsch oder englisch sein  Billigung in einem anderen Mitgliedstaat (  „Passporting“)  Prospekt kann in der Sprache erstellt werden, die der andere Mitgliedstaat anerkennt  Übersetzung der Zusammenfassung  Prospekte für Veranlagungen  Deutsche oder englische Sprache zulässig

16 PROSPEKT  Billigung von Wertpapierprospekten (§ 8a KMG)  Billigung durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde  Prüfung der Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz (i.e. Widerspruchsfreiheit)  keine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit des Prospekts  Rasches Verfahren  Geringe Kosten (laut FMA-Gebührenverordnung)  Beiziehung von Prospektkontrollor als „Sachverständiger“ ist möglich  Kontrolle von Veranlagungsprospekten (§ 8 Abs 2 KMG)  Keine Billigung durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde  Kontrolle durch Prospektkontrollor  Prospektkontrollors: insbesondere Wirtschaftsprüfer und Kreditinstitut  Kosten  Prüfung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Einhaltung der Schemata  auch Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit

17 PROSPEKT  Prüfungsmaßstab im Prospektbilligungsverfahren (§ 8a KMG)  Novellengesetzgeber hat in § 8 Abs 2a und § 8a Abs 1 KMG Überprüfungspflicht der FMA bei Wertpapieren auf Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit beschränkt  daher Ersetzung des alten Prüfungsregimes mit der materiellen Prospektprüfung auf Richtigkeit  Aber: Kohärenz soll in sich widerspruchsfreie Prospektangaben gewährleisten, daher auch neuer Prüfungsmaßstab nicht bloß „formal“  Vollständigkeitsprüfung bezieht sich auf die geforderten Angaben, aber nicht auf die Vornahme einer breiten amtswegigen inhaltlichen Prüfung in der Weise, dass die FMA auch nach besonderen Umständen zu forschen hätte, für die keine Anhaltspunkte bestehen  Frage, ob eine gewisse materielle Prüfung insoweit vorzunehmen sei, als materielle Prospektaussagen nach dem Wissensstand der FMA fragwürdig erscheinen oder die Prüfung bestimmter materieller Aspekte keine besonderen wirtschaftlichen oder emittentenbezogenen Kenntnisse erfordert, sondern mit dem Sachverstand der FMA vorgenommen werden kann (so Oppitz), bleibt offen

18 PROSPEKT  Prospektbilligung und Bankgeschäft (VwGH 2008/17/0226 = ZFR 2012, 315)  SV: FMA weist Antrag auf Billigung des Prospekts ab mit der Begründung, für die im Prospekt dargestellte Struktur sei eine Bankkonzession (Einlagengeschäft, Kreditgeschäft, Kapitalfinanzierungsgeschäft) erforderlich, wozu sich im Prospekt jedoch keine Angaben finden und der Antragsteller verfüge auch über keine entsprechende Konzession  Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit  Praxisergebnis: Abklärung Bankkonzessionserfordernis durch Prospektantrag  Prospektpflicht – Doppelbestrafungsverbot (UVS Wien, 06/FM/47/10768/2011)  SV: Vertrieb über Internet von Unternehmensbeteiligungen und Aktienzertifikaten ohne von FMA gebilligten oder einem Prospektkontrollor geprüften Prospekt  Berufung: Verstoß gegen Doppelbestrafungsverbot, weil der Beschuldigte bereits vom LG Graz bezüglich derselben Sache freigesprochen wurde  UVS: Für die Frage des Vorliegens „derselben strafbaren Handlung“ ist auf die Straftatbestände und nicht auf das tatsächliche Verhalten abzustellen. Der gerichtliche Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des § 15 Abs 1 Z1 KMG (Vorsatzdelikt) steht der Bestrafung durch FMA für Verstoß gegen § 16 Z 1 KMG (Fahrlässigkeitsdelikt) nicht entgegen.

19 PROSPEKT  Veröffentlichung (§ 10 KMG)  Veröffentlichung ist von besonderer Wichtigkeit  Zugänglichkeit des Prospekts  Veröffentlichung muss mindestens einen Bankarbeitstag vor Beginn des öffentlichen Angebots erfolgen (Ausnahme: Prospekt für Aktien, die erstmals öffentlich angeboten werden und erstmals zum Handel am geregelten Markt zugelassen werden; „IPO-Regel“)  Rücktrittsrecht von Verbraucher (§ 5 KMG)  Voraussetzungen:  Rücktrittsrecht, wenn kein Prospekt veröffentlicht wurde  nicht aber, bei fehlerhaftem veröffentlichten Prospekt (  „Prospekthaftung“); bloße Nichtveröffentlichung der endgültigen Bedingungen löst kein Rücktrittsrecht aus  Beweislast für die fehlende Prospektveröffentlichung trägt der Verbraucher (8 Ob 38/11p)  Beschränkt auf Verbraucher im Sinne des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes  Rücktrittsrecht kann bis eine Woche nach Veröffentlichung des Prospekts erfolgen  Rücktrittsfolgen: Rückabwicklung des Geschäfts, dh der Verkäufer muss Kaufpreis plus Zinsen zurückgeben und Käufer das Wertpapier bzw die Veranlagung

20 PROSPEKT  Nachträge zum Prospekt (§ 6 KMG)  Art der Nachträge  Änderungen  Ergänzungen  Richtigstellung  Voraussetzung für Nachtragspflicht:  Während der Dauer des öffentlichen Angebots  Vorliegens von wichtigen, die Beurteilung der Wertpapiere/Veranlagungen beeinflussenden Umständen  anlagerelevante Aspekte  Veröffentlichung des Nachtrags  Billigung durch die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde bei Wertpapierprospekten und Prüfung durch den Prospektkontrollor bei Veranlagungsprospekten

21 PROSPEKT  Voraussetzungen des Rücktrittsrecht nach § 5 KMG (1 Ob 85/11y = ZFR 2012, 30 „Argentinien-Anleihe)  Rücktrittsrecht gem § 5 Abs 1 KMG für Verbraucher, wenn ein prospektpflichtiges Angebot ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts oder der Angaben nach § 6 KMG erfolgt (erlischt mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt oder die Angaben nach § 6 KMG veröffentlicht wurden)  Solange kein Prospekt (bzw die Angaben gem § 6 KMG) veröffentlicht wurde, steht dem Anleger (Verbraucher) das jederzeitige Rücktrittsrecht (unbefristet) zu  Öffentliches Angebot iSd KMG ist dann anzunehmen, wenn es (direkt oder indirekt) an die Allgemeinheit erfolgt, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt ist bzw an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet wurde und alle Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang haben  Werden die Adressaten namentlich bzw. persönlich so ausgewählt, dass eine der Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet werden kann, und wird an andere Interessenten nicht verkauft, ist nicht von einem öffentlichen Angebot auszugehen (2 Ob 32/09h)  Primärer Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots ist zwar der Emittent, darüber hinaus hat aber auch der Anbieter sicherzustellen, dass die Vorschriften des KMG eingehalten werden (Verweis 2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p) (Rücktrittsgegner ist daher der Vertragspartner, wenn dieser die Wertpapiere im eigenen Namen vertreibt, aber nicht der reine Vermittler als Bevollmächtigter)

22 PASSPORTING (§ 8b KMG)  Gemeinschaftsweite Geltung von gebilligten Prospekten  Ermöglicht die Prospektnotifizierung innerhalb des EWR  „europäischer Pass“  Nur möglich bei Wertpapierprospekten, nicht aber bei Veranlagungsprospekten  Prospektnotifizierung  Notifizierung nach Österreich  Voraussetzung ist Vorliegen eines „certificates of approval“, ausgestellt durch die Aufsichtsbehörde des anderen Mitgliedstaates  Notifizierung ersetzt die Billigung durch die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde  Sprache und Veröffentlichung relevant  Notifizierung aus Österreich  österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde billigt den Prospekt und stellt das „certificates of approval“ aus

23 PROSPEKTHAFTUNG  Rechtsgrundlagen für eine Prospekthaftung  Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung: §§1293 ABGB  Prospekthaftung nach § 11 KMG  besondere Prospekthaftungsregeln  Prospekthaftung nach § 11 KMG  Voraussetzungen:  mangelhafte Prospektinformation (unverständlich, widersprüchlich, unvollständig, unrichtig)  Vorliegen eines öffentlichen Angebots und Veröffentlichung des Prospekts  Keine Prospekthaftung nach § 11 KMG, wenn gar kein Prospekt veröffentlicht wurde (siehe § 15 KMG)  Schaden samt Kausalität, Verschulden, etc  haftungsbegründender Verschuldensgrad ist bei involvierten Personen unterschiedlich (§ 11 Abs 1 Z 1 bis 4 KMG)  Haftung besteht gegenüber jedem Anleger  kann nicht ausgeschlossen werden  Ansprüche müssen binnen 10 Jahren nach Ende des öffentlichen Angebots gerichtlich geltend gemacht werden, Deckelung der Höhe nach

24 PROSPEKTHAFTUNG  Prospekthaftung des Emittenten versus zwingende Vorschriften des Aktienrechts  Verstoß gegen Verbot der Einlagenrückgewähr  Wenn überhaupt, dann Ersatzleistung nur aus ausschüttbaren Mitteln?  Anlegerschutz vs. Gläubigerschutz  Verbot des Erwerbs eigener Aktien gem § 65 AktG  Gleichbehandlungsgrundsatz gem § 47a AktG  § 11 KMG stellt nach der lex posterior-Regel die vorrangige Bestimmung dar  Vorrang des Anlegerschutzes entspricht der internationalen Entwicklung  Aktueller Stand der Rsp: 7 Ob 77/10i, 6 Ob 28/12d (beides „Immofinanz“)

25 PROSPEKTHAFTUNG  Prospekthaftung des Emittenten versus zwingende Vorschriften des Aktienrechts: 7 Ob 77/10i, 6 Ob 28/12d (Immofinanz)  Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 52 AktG steht einem prospekthaftungsrechtlichen Ersatzanspruch nicht entgegen  Haftung dem § 11 KMG greift auch zwischen dem Aktienemittenten und dem Aktionär ein, der das Wertpapier bei einer Bank erworben hat. Ansprüche aus der Prospekthaftung dem § 11 KMG stehen nicht nur privaten Anlegern, sondern auch qualifizierten Anlegern offen.  Die kapitalrechtlichen Normen schützen die (potenziellen) Anleger durch Normierung von ihnen gegenüber einzubehaltenden Verhaltenspflichten und behandeln den Aktionär wie einen Drittgläubiger. § 11 KMG schafft somit ein Recht, das Gläubigerrechten näher steht als Aktionärsrechten.  Prospekthaftungsanprüche schadenersatzberechtigter Gläubiger und deren Befriedigung stellen daher gar keinen Tatbestand der Einlagenrückgewähr nach § 52 AktG dar, weil sie nicht causa societatis erfolgen. Aus diesem Grund ist es auch nicht geboten, die Schadenersatzansprüche des als Drittgläubiger zu behandelnden Aktionärs auf das ausschüttbare Vermögen zu beschränken, weshalb sich das Problem der Gleichbehandlung der Aktionäre nach § 47 AktG nicht stellt.

26 PROSPEKTHAFTUNG  OGH 30.3.2011 7 Ob 77/10i (Niedermeyer vs Immofinanz)  Klägerin kaufte Immoeast-Aktien im Rahmen der Kapitalerhöhung Mai/Juni 2006  Klägerin behauptete, die Darstellung der Tätigkeit, Strategie und Risikofaktoren in den Kapitalerhöhungsprospekten 2006 und 2007 seien unrichtig, irreführend, verkürzt und verklauselt gewesen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Erlöse aus den Kapitalerhöhungen für Immobilieninvestitionen genutzt werden. Tatsächlich ist aber der Emissionserlös hochspekulativ und riskant für unbesicherte Darlehen an die Konzernmutter und nahe stehende Personen sowie für Aktienrückkäufe eingesetzt worden.  Klägerin gründete Haftung auf § 11 KMG  Kernaussagen: Unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben müssen Grundlage der Disposition des Anlegers sein. Gesamteindruck ist entscheidend; zu welchem Zweck das aufgebrachte Kapital eingesetzt werden soll, ist für Anlageentscheidungen bspw ein wesentlicher Punkt.

27 PROSPEKTHAFTUNG  Kausalitätsbeweis und Anlagestimmung  Kausalzusammenhang: Anleger hat die mangelhafte Prospektinformation zur Grundlage seiner Anlageentscheidung gemacht. Nachweis einer konkreten Kausalität des Prospektmangels für Anlageentscheidung: Angaben müssen für die Beurteilung der Wertpapiere/ Veranlagung erheblich und wesentlich gewesen sein. Prüfung nach der Äquivalenztheorie (conditio sine qua non). Maßstab ist ein durchschnittlicher, verständiger Anleger  Nach den allgemeinen Regeln trägt der geschädigte Anleger die Beweislast (hL in Ö vgl Gruber/Zahradnik, RdW 2010/619)  Deutschland: Beweiserleichterung durch die Annahme einer „positiven Anlagestimmung“? (BGH WM 1982, 867) Grundgedanke: Prospektinformationen fließen in Fachkreisen in die Bewertung der Wertpapiere ein, wodurch am Markt eine Anlagestimmung erzeugt wird, die den Anleger – ohne tatsächlich Kenntnis der maßgeblichen Prospektinformationen – in einem bestimmten Zeitraum nach Veröffentlichung des Prospekts zu Veranlagungsentscheidungen bewegen. Anleger muss lediglich beweisen, dass es einen mangelhaften Prospekt am Markt zum Zeitpunkt des Kaufes gegeben hat und dass dieser eine positive Stimmung erzeugt hat (zB durch Kaufempfehlungen). Vermutung eines Kausalzusammenhangs, wenn Erwerb des Wertpapiers innerhalb von 6 Monaten nach erstmaliger Einführung stattfindet. Anleger muss den Prospekt nicht gelesen haben.  Keine Zustimmung im österreichischen Schrifttum (Kalss, Gruber/ Zahradnik)

28 PROSPEKTHAFTUNG  Rechtswidrigkeitszusammenhang – Differenzierte Beurteilung des RWZ bei Verletzung von Aufklärungspflichten: 4 Ob 62/11p  Enthält Prospekt rechtskonforme Risikoaufklärung, fehlen aber bestimmte andere Angaben (zB über die Verwendung der Emissionserlöse), steht der Kursverlust nicht zwingend iZm dem Prospektmangel  RWZ mag in solchen Fällen zwar für den realen Schaden zu bejahen sein (dh für den Erwerb der nicht gewollten Aktien), nicht aber für den rechnerischen Schaden (dh. für den konkreten Vermögensnachteil)  Anleger hat jedenfalls das Risiko zu tragen, über das im Prospekt ohnehin aufgeklärt wurde (allg. Kursrisiko)  Aufklärungspflicht wurde verletzt in Bezug auf ein ganz konkretes Risiko, das sich dann aber nicht verwirklichte:  Risiko, das tatsächlich eintrat, war davon unabhängig, insbes war es nicht deswegen erhöht, weil auch das andere Risiko, über das aufzuklären gewesen wäre, vorhanden war. Folge: Keine Haftung für einen Schaden, der mit dem Beratungsmangel in keinem inhaltlichen Zusammenhang steht (weil kein RWZ)  Aber: Haftung für Risiken, über die nicht aufgeklärt werden musste, wenn es sich dabei um Folgerisiken eines aufklärungspflichtigen Risikos handelt (unter der Voraussetzung, dass Verletzung der Informationspflichten dazu führte, dass sich die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung dieses Risikos im Vermögen des Anlegers bei objektiver Betrachtung nicht bloß unerheblich erhöhte (RWZ gegeben)

29 PROSPEKTHAFTUNG  Schaden  Schaden ist mit Differenzrechnung zu ermitteln: Vergleich des vorhandenen Vermögens des Geschädigten mit dem hypothetischen Vermögen ohne die rechtswidrige Handlung, wobei die Entwicklung des gesamten Vermögens in die Berechnung einzubeziehen ist  Schadensberechnung unmittelbar verknüpft mit Kausalitätsprüfung  Zu ersetzen ist der Schaden, den der Schädiger durch sein rechtswidriges Verhalten verursacht hat  Deckelung nach § 11 Abs 6 KMG (Erwerbspreis zzgl Spesen und Zinsen ab Erwerb)

30 ÜBERNAHME PROSPEKTHAFTUNGSRISIKO DURCH EMITTENTIN  Verdeckte Einlagenrückgewährsituation (BGH II ZR 141/09)  Übernahme des wirtschaftlich den Altaktionär treffenden Prospekthaftungsrisikos durch die Emittentin  Gem. BGH Veranlasserprinzip  In Ö erfasst Rsp bislang lediglich den Fall der Sicherheitsbestellung (Sicherheitsleistung der Gesellschaft für Aktionärsschulden stellt eine verdeckte Einlagenrückgewähr gem. 52 AktG dar)  Rechtfertigung der Einlagenrückgewähr  allein durch gleichwertige Gegenleistung (BGH): konkrete, bilanziell messbare Vorteile  Festlegung einer Versicherungsprämie: vermutlich auch in Ö nicht ausreichend  durch adäquaten Risikoausgleich (Reich-Rohrwig): Altaktionär muss einen Freistellungsanspruch der Gesellschaft zusprechen  durch sonstige Gesellschaftsinteressen (Koppensteiner/Rüffler ua sowie OGH in bisheriger Rsp): konkrete Vorteile notwendig  Durch sonstige Gesellschaftsinteressen (Kalss): großzügigste Meinung: breitere Aktionärsstruktur, weniger Abhängigkeit von Großaktionären, höhere Liquidität, einfacherer Exit, strategische Überlegungen generell als Rechtfertigungsgründe

31 ÜBERNAHME PROSPEKTHAFTUNGSRISIKO DURCH EMITTENTIN  Übernahmeverträge und Einlagenrückgewähr  Verbot der Einlagenrückgewähr vs. Schadlos- und Regressforderungen der Bank  Lediglich wenn keine Verdachtsmomente gegeben sind, die am Vorliegen einer gesetzlich zulässigen Gesellschaftsleistung zweifeln lassen, und die Zulässigkeit der Gesellschaftsleistung (schon bei erstem Anschein) plausibel erscheint, wäre die Bank von den Rechtsfolgen des § 52 AktG nicht erfasst (vgl OGH 7 Ob 35/10p).  Schad- und Klagloshaltung der Bank durch die Emittentin iZm dem Angebot von Altaktion stellt daher eine unzulässige Gesellschaftsleistung an den Altaktionär dar

32 WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 1 KMG)  Werbung (§ 4 Abs 1 KMG)  Bekanntmachungen, die (i) sich auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder deren Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt beziehen und (ii) darauf abzielen, die Zeichnung oder den Erwerb von Wertpapieren zu fördern  Reine Imagewerbung daher nicht umfasst Timing – „Conditioning the market“  Weites Begriffsverständnis (z. B. auch Term Sheets)  Hinweis auf Prospekt (§ 4 Abs 2 KMG)  Einziger Link zwischen Werbung und Prospekt  Direkt zum Prospekt führender Link (exakter Navigationspfad)  Schriftgröße  Hinweis in Werbespots, etc.

33 WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 2 UND 3 KMG)  Nicht irreführend, unrichtig oder in Widerspruch zum Prospekt  Risikohinweise (insbesondere, wenn Vorteile hervorgehoben werden)  Grundsatz der Proportionalität  Bloßer Verweis/Disclaimer auf Prospekt ist nicht ausreichend  Werbung, die nur allgemein den Emittenten betrifft, ist nicht als Werbung iSd § 4 Abs 1 KMG anzusehen (VwGH 2009/17/0143 „MEL“)  Informationen, die sich zwar auf ein öffentliches Angebot beziehen, aber nicht der Verkaufsförderung dienen, fallen nicht unter den Begriff Werbung iSd § 4 Abs 1 KMG  § 11 KMG regelt ausschließlich die Haftung für Angaben im KMG-Prospekt oder Börseprospekt, nicht aber für Angaben im Werbefolder (7 Ob 113/11k)  Beispiele  Garantie, Kapitalschutz  Produktkomplexität (deskriptive Erläuterungen)  Verwendung des Namens der Aufsichtsbehörde

34 WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 2 UND 3 KMG)  4 Ob 188/08p „MEL“:  Eine Werbung für Anlageprodukte kann auch dann irreführend sein, wenn sie nicht im logischen Widerspruch zum Kapitalmarktprospekt steht  Ein formaler Hinweis auf den Prospekt genügt nicht, um eine sonst bestehende Irreführungseignung zu beseitigen  Umgekehrt muss nicht jeder Risikohinweis des Prospekts in eine Werbung aufgenommen werden  Ob dies erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab  8 Ob 38/11p „Dragon FX Garant“:  Ohne jeglichen Anhaltspunkt darf der Anleger nicht darauf vertrauen, dass die Vertreiberin eines Wertpapiers für die im Werbefolder erwähnte Kapitalgarantie einstehen werde  Keine generelle Pflicht, in Informationsmaterialien oder Werbefoldern für Wertpapiere auf das allgemeine Insolvenzrisiko des Emittenten hinzuweisen  Kläger versuchte zu Unrecht, Werbefolder mit Prospekt gleichzusetzen

35 STRAFBESTIMMUNGEN  Gerichtliche Strafbarkeit (§ 15 Abs 1 KMG) „Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, (1) Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet, ohne daß zeitgerecht ein gebilligter Prospekt oder die gebilligten nach § 6 vorgeschriebenen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurden, oder (2) in einem veröffentlichten Prospekt oder einer veröffentlichten ändernden oder ergänzenden Angabe nach § 6 hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gemäß § 7 unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt oder [....] ist, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.“

36 INHALT WAG - MiFID KAPITALMARKTRECHT BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ Ad-hoc PUBLIZITÄT MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation

37 MiFID Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente Beraterhaftung/Anlegerschutz

38 Allgemeines zu MiFID Rechtsgrundlagen und Umsetzung Inhalte/Schwerpunkte Beraterhaftung/Anlegerschutz ÜBERSICHT

39 MiFID - Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente  MiFID = Market in Financial Instruments Directive  Bestehende Richtlinien (ISD) sind nicht mehr ausreichend und zeitgemäß:  Stark steigendes Volumen an Finanzmärkten  Wachsende Abhängigkeit der Anleger von persönlichen Empfehlungen  Entwicklung neuartiger Typen von Finanzinstrumenten  Neue Märkte außerhalb der traditionellen Marktplätze (Derivate)  Ziel der EU-Kommission  Verbesserter Anlegerschutz für den Kleinanleger  Harmonisierung des europäischen Finanzmarktes  Einheitliche Wettbewerbsbedingungen in der EU  Berührt alle Unternehmen der Finanzdienstleistungsbranche  Neuordnung des bisherigen rechtlichen Rahmens für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen

40 Wer ist betroffen? Schon bisher:  Kreditinstitute  Wertpapierfirmen  Organisierte Märkte (Börsen) Zusätzlich nach MiFID  Anlageberater  Finanzdienstleister  Betreiber so genannter multilateraler Handelssysteme (MTF) außerhalb organisierter Märkte  Makler für Rohstoffderivate  Vertraglich gebundene Vermittler

41 ÜBERSICHT Zielsetzung Rechtsgrundlagen und Umsetzung Inhalte/Schwerpunkte Anlegerschutzberatung

42 Umsetzung MiFID MiFID Richtlinie 2004/93/EG Durchführungs-Verordnung 2006/1287/EG Durchführungs-Richtlinie 2006/73/EG CESR (jetzt ESMA) CESR = Committee of European Securities Regulators – Vereinigung der nationalen Wertpapieraufsichtsbehörden Sie berät die EU-Kommission in Bezug auf die Durch- führungsbestimmungen und sorgt für die einheitliche Um- setzung oder Bestimmungen innerhalb der EU. Die Auslegungsempfehlungen der CESR sind seitens der FMA wiederum in nationales Recht umzusetzen. Umsetzung in nationales Recht WAG 2007, div. Verordnungen der FMA Anwendung

43 Fahrplan der MiFID Umsetzung 2004 MiFID Rahmenrichtlinie RL 2004/93/EG Sept. 2006 Durchführungsbe- stimmungen Mai 2007 Regierungsvorlage WAG Neu 6. Juli 2007 Beschluss WAG im Parlament Herbst 2007 Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt 1. November 2007 Anwendung der MiFID-Vorschriften

44 MiFID – Rechtgrundlage  MiFID-Richtlinie 2004/39/EG  Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission  Durchführungs-Richtlinien 2006/73/EG  CESR-Papiere mit Empfehlung zu  Mindestaufzeichnungspflichten  Best Execution (Questions & Answers)  zum Europäischen Pass  Inducements (Vorteile)  zur Veröffentlichung von Marktdaten (Transparenz)+Calculation Manuel (Liquider Markt )  WAG 2007  ESMA-Guidelines  Div. Verordnungen und Rundschreiben der FMA  Interessenkonflikte und Informationen für Kunden - Verordnung – IIKV  Auslagerungsverordnung – AusV  Handelstransparenzausnahmenverordnung – HTAusV  Emittenten-Compliance-Verordnung 2007 – ECV 2007  Novelle der Wertpapier-Meldeverordnung – WPMVO

45 ÜBERSICHT Zielsetzung Rechtsgrundlagen und Umsetzung Inhalte/Schwerpunkte Anlegerschutzberatung

46 Was ändert sich durch MiFID? 44 FORMAT 23 | 07 Gewinn 7/8/07

47 ÜBERSICHT Inhalte/Schwerpunkte  Kundenklassifikation  Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung  Best Execution  Kundeninformationen/Marketinginformationen  Inducements – Finanzielle Anreize  Organisatorische Anforderungen  Handelssysteme/Handelstransparenz

49 Kundenklassifikation Warum ?  Eine Zielsetzung der Richtlinie ist der Anlegerschutz. Für jede einzelne Anlegerkategorie sollen spezielle Schutzmaßnahmen entwickelt werden.  Verhaltensregeln sind abhängig vom Kundentyp  Annäherung des Anlegerschutzes und Marktstandards innerhalb der EU Auswirkungen:  Kommunikation mit dem Kunden  Geschäftsbedingungen  MiFID wendet viele “Retail-like”Schutzmaßnahmen auch für professionelle Anleger an (z.B. beste Abwicklung) aber mit entsprechenden Standards  Dokumentations- und Berichtspflichten  Managementaufgaben

50 Kundenklassifikation Professioneller Kunde Privatkunde Geeignete Gegenparteien Seitens des Gesetzes Auf Antrag Kunden  Das WAG 2007 übernimmt die Kundenkategorisierung der MiFID  Je nach Anlegerkategorie definiert die MiFID ein unterschiedliches Schutzniveau, Privatkunde mit höchstem Schutzniveau  Kunde muss über Einstufung informiert werden

51 Privatkunde  § 1 Z 14 WAG: Privatkunde = ein Kunde, der kein professioneller Kunde ist.  Retail = “kein Professioneller”  Gegenüber Kleinanlegern/Privatkunden gelten neben den allgemeinen Bestimmungen zum Anlegerschutz besondere Schutzvorschriften, insbesondere die Information betreffend  Privatkunden, die nach WAG 2007 weiterhin als Privatkunden eingestuft werden, müssen darüber nicht gesondert informiert werden  Opting up zu professionellen Anleger: Gesondertes schriftliches Einverständnis mit Warnung auf verminderten Schutz und nur unter bestimmten Voraussetzungen

52 Professionelle Anleger (1/2)  § 58 (1) WAG: Ein professioneller Kunde ist ein Kunde, der über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.  Professionelle Kunden in Bezug auf alle Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente sind jedenfalls:  Zugelassene oder unter Aufsicht stehende auf Finanzmärkten tätige Personen, wie z.B. Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsgesellschaften, …  große Unternehmen, die mindestens zwei der Kriterien erfüllen:  Bilanzsumme in der Höhe von mindestens 20 Millionen Euro,  Nettoumsatz in der Höhe von mindestens 40 Millionen Euro,  Eigenmittel in der Höhe von mindestens 2 Millionen Euro;  Nationale und regionale Regierungen, Zentralbanken, internationale und supranationale Einrichtungen  andere institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht  Grundsätzlich sind Bestimmungen zum Anlegerschutz auch gegenüber professionellen Anlegern zu beachten, allerdings in bestimmten Bereichen Einschränkungen

53 Professionelle Anleger (2/2)  § 59 WAG: Kunden können auf schriftlichen Antrag als professionelle Kunden behandelt werden, wenn  der Kunden schriftlich klar darauf hingewiesen wird, dass dann die für Privatkunden geltenden Schutzbestimmungen keine Anwendung mehr finden  der Kunde schriftlich in einem vom jeweiligen Vertrag getrennten Dokument bestätigt, dass er sich der Folgen des Verlustes dieses Schutzniveaus bewusst ist  die Bank sich durch eine angemessene Beurteilung des Sachverstands, der Erfahrungen und der Kenntnisse des Kunden davon vergewissert hat, dass dieser in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit einhergehenden Risiken versteht (Eignungstest)  mindestens zwei der folgenden Kriterien erfüllt sind:  durchschnittlich pro Quartal zehn Geschäfte von erheblichem Umfang,  Portfolio des Kunden einschließlich seiner Bankguthaben übersteigt 500.000,- Euro,  der Kunde ist oder war mindestens 1 Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig  Wurde eine Kunde bereits vor Geltung des neuen WAG als professioneller Kunde eingestuft, so kann dieser Kunde weiter als professioneller Kunde behandelt werde, er muss jedoch über die Voraussetzungen, die für die Kategorisierung vorgesehen sind, informiert werden (§ 103 WAG)

54 Geeignete Gegenparteien  § 60 WAG: Rechtsträger, die zur Ausführung von Aufträgen für Kunden oder zum Handel für eigene Rechnung oder zur Annahme und Übermittlung von Aufträgen berechtigt sind, dürfen Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien vermitteln oder abschließen.  Dies sind z.B.  Unternehmen, die um auf den Finanzmärkten tätig werden zu können, zugelassen sind oder unter Aufsicht stehen z.B. Kreditinstitute, Gebietskörperschaften, Investmentunternehmen  Nationale und örtliche Regierungen und Gebietskörperschaften Stellen der staatlichen Schuldenverwaltung, Supranationale Organisationen  Geschäfte mit diesen Parteien sind ohne Berücksichtigung der Anlegerschutzvorschriften zulässig, sonst gelten die Regeln für professionelle Anleger

55 Informationen zur Kundenklassifikation  § 61 WAG: Information an die Kunden hinsichtlich Kundeneinstufung, sobald diese vorgenommen wurde  Information über Einstufung als  Privatkunde („retail client“)  professioneller Kunde („professional client“)  geeignete Gegenpartei („eligible counterparty“)  Information über:  Recht, eine andere Einstufung zu verlangen  daraus erwachsende Einschränkung des Kundenschutzniveaus  Rückstufung durch Bank oder auf Wunsch des Kunden möglich

56 Kundenklassifikation Privatanleger Professioneller Kunde Geeignete Gegenpartei Unternehmen Nicht-Unternehmen auf Kunden- wunsch auf Kunden- wunsch auf Kunden- wunsch auf Kunden- wunsch auf Kunden- wunsch auf Kunden- wunsch durch Bank durch Bank durch Bank

57 ÜBERSICHT Inhalte/Schwerpunkte  Kundenklassifikation  Kundenberatung – Eignungs-/Angemessenheitsprüfung  Best Execution  Kundeninformationen/Marketinginformationen  Inducements – Finanzielle Anreize  Organisatorische Anforderungen  Handelssysteme/Handelstransparenz

58 Kundenberatung  Bei der Kundenberatung ist ein Kundenprofil zu erstellen  Allgemeine Kenntnisse und Erfahrungen eines Kunden, soweit angemessen, sind einzuholen (§ 43 WAG):  Art der Dienstleistungen, Geschäfte und Finanzinstrumente, mit denen der Kunde vertraut ist;  Art, den Umfang und die Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und Zeitraum, in dem sie getätigt worden sind  Bildungsstand und den Beruf oder relevanten früheren Beruf des Kunden  Die Anlageberatung und Portfolioverwaltung verlangen zusätzlich einen „Eignungstest“ (§ 44 WAG):  Kenntnissen oder Erfahrungen in den beabsichtigten Anlagegeschäften;  Anlageziele bzw. Anlagezweck des Kunden  Veranlagungshorizont,  finanzielle Verhältnisse,  Risikotragfähigkeit (finanziell verkraftbares Risiko)  Risikobereitschaft (subjektive Risikoneigung)  Ohne Eignungstest („Kundenprofil“) sind Anlageberatung und Portfolioverwaltung unzulässig; es bleiben somit nur ein beratungsfreies Geschäft

59 Beratungsfreies Geschäft  Beratungsfreies Geschäft verlangt Angemessenheitstest (§ 45 WAG)  Erfahrungen oder Kenntnissen in den beabsichtigten Anlagegeschäften; insbesondere  Art der Finanzdienstleistung, Finanzinstrumente und Geschäfte, mit denen der Kunde vertraut ist,  Art, Umfang und Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und den Zeitraum, in dem sie getätigt worden sind,  Bildungsstand und Beruf (wenn nötig, auch früherer relevanter Beruf) des Kunden,  Ziel: Kann Kunde das Risiko des gewünschten Geschäfts beurteilen  Werden Angaben nicht gemacht oder kann Kunde Risiko nicht beurteilen  Warnung des Kunden über die nicht Beurteilung der Angemessenheit  Diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen

60 Execution only  Reine Ausführungsgeschäfte auf Veranlassung des Kunden in nicht komplexen Produkten (§46 WAG)  Einholung von kundenbezogenen Informationen (Anlageziele, Kenntnisse/Erfahrungen, Vermögensverhältnisse) nicht erforderlich  Der Kunde wird über das geringere Schutzniveau dieser Geschäftssparte zumindest in standardisierter Form informiert  Nicht komplexe Produkte sind grundsätzlich Finanzinstrumente  in die kein Derivat eingebettet ist,  die grundsätzlich frei handelbar sind,  für die keine Nachschusspflichten bestehen,  über deren Merkmale Informationen in angemessenem Umfang öffentlich verfügbar sind  Wertpapierfirma darf nur Exekution Only oder ein Beratungsgeschäft anbieten, aber nicht beides

61 Kundenberatung

62 Übersicht Inhalte/Schwerpunkte  Kundenklassifikation  Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung  Best Execution  Kundeninformationen/Marketinginformationen  Inducements – Finanzielle Anreize  Organisatorische Anforderungen  Handelssysteme/Handelstransparenz

63 „Best Execution“(1/2)  § 52 WAG: Verpflichtung zur Bestmöglichen Ausführung („Best Execution“) von Kundenaufträgen  Kreditinstitute müssen eine Durchführungspolitik (Best Execution Policy) festlegen und anwenden, die es ihnen erlaubt, gleich bleibend das bestmögliche Ergebnis für die Kundenaufträge zu erzielen. Die Ausgabe und Rücknahme von in- und ausländischen Fondsanteilen über eine Depotbank unterliegen nicht der bestmöglichen Ausführung  Das Kreditinstitut muss alle für die Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses relevanten Aspekte berücksichtigen, insbesondere  den Kurs, die Kosten, Geschwindigkeit der Abwicklung bei Priorität des Gesamtentgelts,  die Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung (Qualität des Handelsplatzes)  den Umfang und die Art des Auftrages  Das bestmögliches Ergebnis wird hinsichtlich des Gesamtentgelts (Preis inkl. der mit Auftragsausführung verbundenen Kosten) bestimmt.

64 „Best Execution“(2/2)  § 52 Abs. 4 WAG: Weisung des Kunden  Liegt ausdrückliche Weisung des Kunden vor, so ist der Auftrag gemäß dieser Weisung durchzuführen  Ein Privatkunde ist klar und deutlich darauf hinzuweisen, dass eine ausdrückliche Weisung des Kunden das Kreditinstitut davon abhalten könnte, dass bestmögliche Ergebnis im Rahmen der festgelegten Grundsätze zu erreichen  § 52 Abs. 5 Z 1 WAG: Außerbörsliche Kundenaufträge  Zur Ausführung von außerbörslichen Kundenaufträgen muss die ausdrückliche Zustimmung des Kunden entweder in allgemeiner Form oder zu jedem Auftrag eingeholt werden.  Kunden sind über die Grundsätze der Auftragsausführung zu informieren und ihre Zustimmung ist einzuholen  Die Effizienz der Auftragsausführung ist zu überwachen und bei wesentlichen Änderungen ist der Kunde zu informieren

65 Übersicht Inhalte/Schwerpunkte  Kundenklassifikation  Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung  Best Execution  Kundeninformationen/Marketinginformationen  Inducements – Finanzielle Anreize  Organisatorische Anforderungen  Handelssysteme/Handelstransparenz

66 Informationspflichten Vor Vertragsabschluss Abschluss Depotkontovertrag KundenprofilerstellungNach Vertragsabschluss Privatkunde: Informationen über Nach Zustimmung zur Durch- führungspolitik und zur Sammelver- wahrung erfolgt Eignungs-/Ange- messenheitsprüfun g Fehlende Informationen für Eigungs- /Angemessenheitsprüfung Unverzügliche Mitteilung Standardisierung vor Erbringung des Geschäfts Alle 6 Monate 1 x jährlich Auf Anfrage 1. Bankarbeitstag Vertragsbe- dingungen Bank (Firma, …) Anlegerent- schädigung Kosten Mitteilung der Kundeneinstufung Warnung: Angemessen- heit kann nicht beurteilt werden Kosten, Nebenkosten Fonds: vereinf. Prospekt Warnung: wenn Produkt nicht angemessen ist oder durch Kundenweisung abweicht Wesentliche Informationen über Ausführung des Auftrages Schwierigkeiten bei Ausführung Ohne Portfolio Ausführungsbe- stätigung Aufstellung bei Fondssparen Portfolioverw.: Auf- stellung über Aufträge Depotaufstellung Zusätzl. Informationen über Status d. Auftrages Portfolio: Informationen über Auftragsaus-führung d. einzelnen Geschäfts

67 Anforderungen an Informationen (1/2)  § 41 WAG: Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein.  Marketingmitteilungen müssen eindeutig, klar, fair und als solche erkennbar sein und Werbezwecke dürfen nicht verschleiert werden  Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen.  Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind.  Die allgemeine Kundeninformation muss enthalten:  Entsprechende Information über Service und Produkte  Offenlegung von Gebühren und Spesen  Risikowarnungen  Verfügung über Kundenbestände im Rahmen der Wertpapierleihe  Auftragshandhabung  “Best Execution”-Policy  Interessenkonflikt-Richtlinie  Zulässige Sprachen

68 Anforderungen an Informationen (2/2)  Anforderungen gegenüber Vergleiche bei Kundeninformationen  Der Vergleich muss aussagekräftig sein und in einer redlichen und ausgewogenen Weise dargestellt werden.  Die herangezogenen Informationsquellen müssen angegeben werden  Wesentlichen Fakten und Hypothesen müssen angegeben werden  Anforderungen an Informationen über Hinweise auf frühere Wertentwicklungen  Ein Hinweis auf die frühere Wertentwicklung darf bei der Mitteilung nicht im Vordergrund stehen.  Die Angaben zur Wertentwicklung müssen sich auf die unmittelbar vorausgehenden 5 Jahre beziehen  Ist der Zeitraums nur kürzer möglich, müssen sich diese Angaben auf den gesamten Zeitraum beziehen, wobei diesen vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen sind.  Der Referenzzeitraum und die Informationsquelle sind eindeutig anzugeben.  Warnung, dass sich die Zahlenangaben auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse sind  Bei Fremdwährungen sind diese Währungen eindeutig anzugeben und eine Warnung abzugeben, dass die Rendite infolge von Währungsschwankungen steigen oder fallen kann.  Bei Angabe einer Bruttowertentwicklung, ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken.  Anforderungen an Informationen über eine künftige Wertentwicklung  Die Angaben müssen auf angemessenen, durch objektive Daten gestützten Annahmen beruhen.  Die Angaben dürfen nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation Bezug nehmen.  Bei Angabe einer Bruttowertentwicklung ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken.  Die Angaben müssen eine deutliche Warnung enthalten, dass derartige Prognosen kein verlässlicher Indikator für die künftige Wertentwicklung sind.

69 Allgemeine Informationen (1/4) Information zum Kreditinstitut  Konzession  Kommunikation mit dem Kreditinstitut (Kontaktdaten, Sprache und Kommunikationswege) Dienstleistungen des Kreditinstituts im Anlagebereich  Angebotene Dienstleistungen  Beratung des Kunden: Analyse der Kundenbedürfnisse und Empfehlung passender Produkte (primär von Unternehmen der jeweiligen Gruppe) allgemeine Informationen über Fremdprodukte Anlagestrategie  Wertpapiererwerb/-verkauf Möglichkeit, Anlageprodukte zu erwerben und zu verkaufen Kaufvertrag oder Kommission  Wertpapierverwahrung und –verwaltung/ Drittverwahrer  Anlageinformation (Risikohinweise)  Eine allgemeine Beschreibung der Wertpapiere, die grundsätzlich Gegenstand der vom KI angebotenen Dienstleistungen sein können (Risikohinweise)  Information der Kunden  Zurverfügungstellung von Abrechnungen über vereinbarten Weg (postalisch, schalterlagernd, Kontoauszugsdrucker oder elektronisch)  Aufstellungen (Depotauszug) über die für den Kunden verwahrten Wertpapiere

70 Allgemeine Informationen (2/4) Durchführung von Kundenaufträgen  Durchführungspolitik  Kauf oder Verkauf aller Arten von Finanzinstrumenten im Sinne des Wertpapieraufsichtsgesetzes, die das KI für seine Kunden durchzuführen hat.  Keine Anwendung auf Kaufverträge  Durchführung  Durchführung selbst als Kommissionär oder Weiterleitung an Dritte  Durchführungskriterien  Kurs/Preis, Kosten, Schnelligkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und der Abwicklung, Art und Umfang des Auftrages  Günstigstes Ergebnis für Privatkunden über Gesamtentgelt bestimmt  Gewicht auf Schnelligkeit und hohe Wahrscheinlichkeit der Ausführung  Regelmäßige Ausführungsplätze  Aktien, börsengehandelte Fonds, Derivate, sonstige Beteiligungspapiere, Zertifikate und Optionsscheine: jeweiliger Haupthandelsplatz  Anleihen: Durchführung erfolgt idR über den Kommissionshandel  Wertpapierfonds: jeweilige Depotbank des Wertpapierfonds  Besondere Ausführungsplätze  außerbörsliche Durchführung  wenn andernfalls die Ausführung und Abwicklung unwahrscheinlich wäre  Bei Weisung des Kunden

71 Allgemeine Informationen (3/4) Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikte  Oberster Grundsatz ist die Vermeidung von Interessenskonflikten  Beratungsleistungen erfolgt ausschließlich im Hinblick auf Kundeninteresse  allfälliger Eigenhandel erfolgt getrennt vom Kundenhandel  Bei knappheitsbedingten Interessenkonflikten klar formulierte, im konkreten Einzelfall den Kunden bekannt gemachte Prinzipien der Zuteilung  Angabe der Vertraulichkeitsbereiche  Organisatorische Sicherstellung, dass jeder unzulässiger Einfluss auf Wertpapierdienstleistungen vermieden wird  Laufende Schulungen der Mitarbeiter  Bei unvermeidbaren Interessenskonflikten Information an den Kunden  Vorgangsweise bei einem Interessenskonflikt Information über Finanzielle Anreize  Finanzielle Anreize sind Vergütungen für den Vertrieb von Produkten  Vergütungen für laufende Kundenbetreuung, Weiterbildungsmaßnahmen und Informationsaufbereitung, um die Qualität der Beratung und Information an den Kunden hoch zu halten bzw. weiter zu steigern  Die Offenlegung kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile erfolgen. Auch Nachfrage sind Einzelheiten offen zu legen

72 Allgemeine Informationen (4/4) Verwahrung von Wertpapieren für Kunden  Drittverwahrung: Angaben zu den Haftungsverhältnissen  Sammelverwahrung: Darstellung der damit verbundenen Risiken (keine)  Verwahrung im Ausland: Darstellung der Risiken  Schutz der Kundenwertpapiere: Hinweis auf Sicherheitseinrichtungen  Pfand- und Zurückbehaltungsrechte Vertragsbedingungen und Kosten  Depotvertrag: Muster eines Depotvertrags  Preise und Kosten: Preisblatt  Hinweis auf Barauslagen zahlbar an Dritte (insbesondere fremde Spesen, Kaufpreis oder Kurs erworbener Wertpapiere und Entgelte eingeschalteter Broker)  Fremdwährungstransaktionen: Hinweise auf Kurse und sonstige Entgelte  Zusätzliche Steuern und Aufwendungen  Zahlungen des Kunden Beschwerden  Beschwerdemanagement mit Angabe einer Beschwerdeadresse

73 Information zur Veranlagung Allgemeine Informationen  Kurs- und Zinsrisiko  Bonitätsrisiko  Liquiditätsrisiko  Währungsrisiko  Transfer- und Länderrisiko  Risiko des Totalverlustes  Kauf von Wertpapieren auf Kredit  Steuerliche Aspekte Produktspezifische Informationen  Anleihen  Aktien  Wertpapierfonds  Andere Produkte  Geldmarktinstrumente  Immobilienfonds  Exchange Traded Funds, Hedgefonds  Strukturierte Produkte  Optionsscheine  Optionen und Futures  Devisentermingeschäfte, Devisenswaps, Interest Rate Swaps (IRS), Forward Rate Agreements (FRA) Informationen zur Veranlagung sind in den Risikohinweisen zu finden

74 Transaktionsinformationen  so rasch wie möglich  bei Privatkunden spätestens am ersten Werktag nach Durchführung des Auftrages  wesentlichen Informationen betreffend die Ausführung des Auftrags  Firmenname,  Bezeichnung des Kundenkontos/Depots,  Datum der Ausführung,  Art der Transaktion, z.B. Kauf, Verkauf, Zeichnung etc,  das Finanzinstrument und die von der Transaktion betroffenen Stückzahlen,  der Stückpreis und die Gesamtsumme des Entgelts, sofern nicht anders vereinbart („Fixgeschäft“); standardmäßig sollte eine Trennung der Preisangaben in Kurs und Spesen erfolgen,  die verrechneten Provisionen und Gebühren,  Verrechnungsdatum und Abrechnungsdetails

75 Information über Depot  Aufstellung aller Vermögenswerte, die für den Kunden verwahrt werden = Depotauszug  Depotauszug muss mindestens 1x jährlich oder gemäß Vereinbarung erstellt werden

77 Finanzielle Anreize (1/2) Grundsatz:  Bank handelt nicht ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse,  wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen einen Vorteil gewährt oder annimmt. Vorteile sind Gebühren, Provisionen, sonstige Geldleistungen oder nicht in Geldform angebotene Zuwendungen, wie z.B. Bestandsprovisionen, Ausgabeaufschlag, …

78 Finanzielle Anreize (2/2) Finanzielle Anreize sind zulässig, wenn  von oder an den Kunden oder seinen Vertreter gewährt werden oder  einem Dritten gewährt werden und  Existenz, Art und Betrag des Vorteiles vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung offen gelegt werden, und  Vorteil geeignet ist, Qualität der erbrachten Dienstleistungen zu verbessern, und  durch die Vorteilsannahme die Kundeninteressen nicht verletzt werden (z.B. Bestandprovisionen im Fondsvertrieb)  die Zahlung für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erforderlich ist, wie Verwahrungs- und Verwaltungsgebühren, … und die Interessen des Kunden nicht verletzt werden Die Offenlegung kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile erfolgen. Auf Nachfrage sind Einzelheiten offen zu legen.

80 Wohlverhaltensregeln  Wertpapierdienstleistungen müssen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse der Kunden erfolgen  Informationen müssen eindeutig und dürfen nicht irreführend sein (verständliche Form)  Für die Anlageberatung sind Informationen über Kenntnis und Erfahrung des Kunden in Bezug auf die zu erbringende Dienstleistung, seine finanziellen Verhältnisse und das Anlageziel einzuholen  Kommt man zum Schluss das Produkt sei ungeeignet, muss der Kunde gewarnt werden (auch standardisiert zulässig)  Die allgemeine Kundeninformation muss enthalten:  Entsprechende Information über Service und Produkte  Offenlegung von Gebühren und Spesen  Risikowarnungen  Verfügung über Kundenbestände im Rahmen der Wertpapierleihe  Auftragshandhabung  “Best Execution”-Policy  Interessenkonflikt-Richtlinie  Zulässige Sprachen

81 Abwicklung des Kundengeschäftes  Strategien und Verfahren, um den Verpflichtungen des WAG‘s nachzukommen  Sicherstellung von Kontinuität und Regelmäßigkeit der WPDL darf durch Auslagerung nicht gefährdet sein  Durchführungspolitik  Dokumentationspflichten  Geeignete Vorkehrungen, um Eigentumsrechte der Kundengelder zu schützen  Beschwerdemanagement  Kundeneinstufung  Wirksame organisatorische und verwaltungsmäßige Vorkehrungen, um Interessenkonflikten vorzubeugen

82 Compliance (§ 18 WAG)  Schaffen von Leitlinien und Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung der Verpflichtungen aus der MiFID/WAG 2007  Geeignete Richtlinien/Abläufe, Hilfsmittel und Systeme zur Aufdeckung der Verstöße gegen die Richtlinie  Dauernde/effektive/unabhängige Compliance Funktion: Überwachung und Bewertung der Eignung und Effektivität der Compliance; Beratung und Unterstützung des Front Office  Compliance Officer  ist auszustatten mit notwendiger Kompetenz und Durchsetzungsbefugnis  Keine Einbindung ins Front Office  Art der Entlohnung darf die Objektivität nicht beeinflussen  Erweiterung des Umfangs der Verantwortung in allen Fälle

83 Interessenskonflikte  Gewährleistung effektiver organisatorischer und administrativer Regelungen zur Konfliktverhinderung  Wo Maßnahmen nicht ausreichen, ist Offenlegung des Konflikts notwendig  Schriftliche Konfliktrichtlinien müssen enthalten/vorsehen:  Beschreibung von Konfliktsituationen und Festlegung von Verhaltensregeln, z.B.: zwischen Equities Trading, Equity Research und Acquisition Finance,  Einrichtung und Überprüfung der “Chinese Walls-Prinzipien”  Beschränkung der Informationsweitergabe,  Überwachung der Belegschaft und Verhinderung direkter Lohnkonnexe,  Beseitigung unangebrachter Einflussmöglichkeiten  Typische Konfliktsituationen können z.B. sein:  Zwischen Wertpapierfirma und Kunde:  Zwischen zwei bestehenden Kunden bei ungleichmäßige Zuteilungen

84 Risk Management und Interne Revision  Festlegung und Implementierung von geeigneten und effizienten Risk Management-Richtlinien: Abläufe, Aktivitäten und Maßnahmen  Einhaltung der Richtlinie ist zu überwachen  Unabhängiges Risk Management je nach Größe und Art der Unternehmensstruktur (§19 WAG)  Interne Revision (§20 WAG) bei Verhältnismäßigkeit  Erstellung eines Revisionsplans  Abgabe von Empfehlungen  Überprüfung der Einhaltung

85 Outsourcing – Auslagerungen  Konzept der vollen Verantwortlichkeit für kritische und wichtige operationelle Aufgaben  Die Unternehmensleitung kann die Verantwortung durch Outsourcing nicht abgeben, Generalverantwortlichkeit des auslagernden Unternehmens bleibt  Die Übertragung darf Wertpapierfirma nicht zur Briefkasten-Firma machen  Fachkundige und sorgfältige Auswahl des Beauftragten  Die Wertpapierfirma muss Methoden zur Leistungsbeurteilung erstellen  Nötiges Fachwissen ist unabkömmlich um effektiv zu überwachen und Risk Management zu betreiben  Abschluss eines schriftlichen Vertrages mit klarer Aufteilung der jeweiligen Rechte und Pflichten

86 Meldung von Geschäften und Führung von Aufzeichnungen Meldepflicht  Meldung an Behörde muss erfolgen:  Raschest möglich (spätestens am Ende des folgenden Werktages)  Durch Unternehmen selbst, einen in seinem Namen handelnden Dritten oder durch ein von der Behörde anerkanntes System  Meldung an Behörde muss beinhalten:  Bezeichnung der erworbenen/verkauften Finanzinstrumente  Zahl der erworbenen/verkauften Finanzinstrumente  Datum, Uhrzeit und Kurs des Abschlusses  Meldung muss Feststellung der Wertpapierfirma ermöglichen Aufbewahrungspflicht  Aufbewahrung der Daten der einschlägigen, auf eigene Rechnung oder Rechnung der Kunden getätigten Geschäfte für mindestens fünf Jahre

88 Handelssyteme  Für Handelssyteme werden einheitliche Rahmenbedingungen geschaffen – Level Playing field  Geregelte Märkte  Betrieben durch einen Marktbetreiber  Handel mit zugelassenen Finanzinstrumenten  Multilaterale Handelssysteme  Betrieben durch Wertpapierfirma oder Marktbetreiber  Zusammenführung von Interessenten  Internalisierte Orderausführung  Sollen im Bereich der Ausführung von Wertpapieraufträgen in Konkurrenz zueinander treten  Pre-Trade-Transparenzvorschriften (Stellen von verbindlichen Kursofferten) und Post-Trade Transparenz- vorschriften sorgen für entsprechende Vergleichbarkeit für den Kunden

89 Handelstransparenz  Veröffentlichung der Wertpapierfirmen nach dem Handel  Wertpapierfirmen die auf eigene Rechnung oder im Namen von Kunden außerhalb geregelter Märkte (z.B. Börsen) Geschäfte tätigen, müssen leicht zugänglich für andere Marktteilnehmer veröffentlichen: Umfang der Geschäfte Kurs und Zeitpunkt des Abschlusses so weit wie möglich auf Echtzeitbasis  Veröffentlichung der Wertpapierfirmen vor dem Handel  Offenlegung der aktuellen Geld- und Briefkurse sowie der Tiefe der jeweiligen Handelspositionen zu diesen Kursen  Diese Informationen müssen der Öffentlichkeit zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen während der üblichen Geschäftszeiten zur Verfügung gestellt werden

90 INHALT BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ WAG – MiFID KAPITALMARKTRECHT Ad-hoc PUBLIZITÄT MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation

91 Anspruchsgrundlagen Beraterhaftung I  Seit Inkrafttreten des WAG 2007 (1.11.2007) keine eigene gesetzliche Haftungsgrundlage (anders § 15 WAG alt).  Schadenersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln der §§ 1293 ff ABGB zu beurteilen.  Anlageberater ist Sachverständiger iSd §§ 1299 f ABGB; entscheidend ist Leistungsstandard seiner Berufsgruppe.  § 1300 Satz 1 ABGB (Haftung des Sachverständigen für Rat und Auskunft) ist immer dann anzuwenden, wenn Auskunft – wenn auch ohne Pflicht, oder sogar ohne Entgelt – lediglich nicht gänzlich selbstlos erfolgte.  „Rat gegen Belohnung“ reicht aus (OGH 30.06.2010, 9 Ob 49/09k)  Auch bei bloß mittelbarem wirtschaftlichen Vorteil  Bei Gefälligkeitsäußerungen jedoch keine Haftung (OGH 07.11.2007, 6 Ob 110/07f)

92 Anspruchsgrundlagen Beraterhaftung II  Als weitere Grundlagen der Haftung für fehlerhafte Anlageberatung kommen in Betracht:  Beratungsvertrag (zum konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages siehe 7Ob 306/99x)  Anderes Vertragsverhältnis (zB Kredit- oder Girovertrag)  Vorvertragliches Schuldverhältnis  Ständige Geschäftsverbindung

93 Umfang der geschuldeten Aufklärung I Grundregel  Bestand und konkreter Umfang von Aufklärungspflichten hängen stets von den Umständen des Einzelfalls ab (OGH 2 Ob 21/96h).  Rsp (OGH 26.02.2004, 9 Ob 230/02t):  Je risikoträchtiger die Anlage und  je unerfahrener der Kunde,  desto weiter reichen die Aufklärungspflichten.  Tendenz der Rsp: Stetige Verschärfung der Haftung des Anlageberaters durch die Rechtsprechung seit Beginn der OGH-Judikatur zur Beraterhaftung im Jahr 1993 mit der E „KB-Lux-Fund“ = ÖBA 1993/987.

94 Umfang der geschuldeten Aufklärung II  Entscheidend für die Beurteilung der Pflichtverletzung ist eine ex ante Betrachtung  Die Anforderungen an Beratungs- und Aufklärungspflichten dürfen – gerade bei risikobreiten oder spekulierenden Kunden – nicht überspannt werden.  Eigenständigkeit, Informiertheit, Erfahrenheit etc des Kunden sind stets mit dessen Beratungsbedürftigkeit abzuwägen.  Keine Verlagerung des Spekulationsrisikos auf den Berater!  Pflicht des Anlageberaters zur Nachberatung?  Grundregel: keine Pflicht zur Nachberatung.  Nachberatungspflicht kann sich aus einem im Nachhinein ausdrücklich oder konkludent geschlossenen Beratungsvertrag oder einer ständigen Geschäftsbeziehung ergeben (seihe auch OGH 4 Ob 28/10m).

95 Umfang der geschuldeten Aufklärung III  Informationserteilung hat dem Gebot vollständiger, richtiger und rechtzeitiger Beratung zu genügen, durch die der Kunde in den Stand versetzt werden muss, die Auswirkung seiner Anlageentscheidung zu erkennen (OGH 29.03.2007, 3 Ob 40/07i)  Sie hat aber auch in einer für den Kunden verständlichen Form zu erfolgen, wobei auf dessen Kenntnisse und Erfahrungen Rücksicht zu nehmen und bei der Verwendung von Fachausdrücken Vorsicht geboten ist (OGH 07.11.2007, 6 Ob 110/07f)  Dem Anlageziel des Kunden kommt maßgebliche Bedeutung zu (OGH 26.02.2003, 9 Ob 230/02t)  Keine Aufklärung über das allg (zum Kaufzeitpunkt bloß theoretische) Insolvenzrisiko von Emittentin und Garantin notwendig, sofern vor oder bei Auftragserteilung der Werbe- bzw. Informationsprospekt vorlag und die Anleger die Kaufentscheidung (allein) aufgrund dieser Broschüre (in der der Name der Emittentin genannt wurde) getroffen haben (OGH 18.07.2011, 6 Ob 116/11v). Anders wäre es hingegen, wenn Kl von der bekl Bank nicht darauf hingewiesen wurde, dass es sich um kein Produkt der Bekl handelt bzw. wer Emittentin und/oder Garantin war.

96 Umfang der geschuldeten Aufklärung IV  Die Risikogeneigtheit (=Risikoklasse) einer Anlageform als Produkteigenschaft ist der Risikobereitschaft (= Risikoerwartung) des Anlegers gegenüberzustellen, die dessen Anlageziel entsprechen muss (OGH 18.01.2012, 3 Ob 214/11h)  Aufklärungspflichten des Anlagevermittlers.  Rsp nimmt auch für den (bloßen) Anlagevermittler ähnliche Schutz- und Sorgfaltspflichten wie für den Anlageberater an (zuletzt 9 Ob 5/10s).  Warnpflicht der Depotbank?

97 Umfang der geschuldeten Aufklärung V  Sonderfragen bei Tilgungsfragen (insbesondere bei Fremdwährungskrediten)  Hinweispflicht auf Zinsänderungsrisiko (VKrG; culpa in contrahendo)  Hinweispflicht auf Wechselkursrisiko (VKrG, culpa in contrahendo)  Aufklärungspflicht über Tilgungsträgerrisiko  Liegt ein kombiniertes Produkt vor?  Hat der Kreditgeber bei der Auswahl des Tilgungsträgers beraten?  Hat der Kreditgeber den Tilgungsträger vermittelt?

98 Willensmängel - I  grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 870 ff ABGB auf den Erwerb von Kapitalanlagen  Irrtumsanfechtung gem § 871  Geschäftsirrtum (oder Erklärungsirrtum)  Wesentlichkeit (Kausalität des Irrtums für den Vertragsschluss)  Alternativvoraussetzungen:  Veranlassung des Irrtums durch anderen Teil  Offenbar-Auffallenmüssen des Irrtums durch anderen Teil  rechtzeitige Aufklärung

99 Willensmängel - II  fehlerhafte Risikoeinschätzung als Geschäftsirrtum?  Irrtum über künftige Entwicklung als Motivirrtum irrelevant  anders bei fehlerhafter Einschätzung des Risikos im Zeitpunkt des Vertragsschlusses  Fehlerhafte Risikoeinschätzung kann nach Maßgabe des Falles einen Geschäftsirrtum begründen  Maßgeblichkeit öffentlicher Äußerungen gemäß § 922 ABGB  Insbesondere aufgrund von Angaben in einer Verkaufsbroschüre  Risikoneigung ist wertbildende Eigenschaft  Relevanter Irrtum wird auch durch den Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes im Verkaufsprospekt nicht ausgeschlossen (4 Ob 65/10b)

100 Willensmängel - III  Irrtum über die Rechtsnatur des Wertpapiers als Geschäftsirrtum? (8 Ob 25/10z)  Käufer meint (aufgrund von Angaben im Verkaufsprospekt) Aktien zu erwerben  erwirbt tatsächlich (Aktien vertretende) Zertifikate  nach Ansicht des OGH Geschäftsirrtum  Vermutung der Kausalität für Vertragsabschluss  Kausalitätsvermutung mE umso eher zu widerlegen, je stärker die durch die Zertifikate vermittelte Rechtsstellung den Aktien entspricht  Geschäftsirrtum wegen fehlerhafter Annahme, an einer inländischen Gesellschaft beteiligt zu sein?

101 Willensmängel - IV  Veranlassung des Irrtums durch Verkäufer der Kapitalanlage (8Ob 25/10z)  Adäquate Verursachung genügt  Verschulden nicht erforderlich  Eigenverschulden des Irrenden schließt Irrtumsanfechtung nicht aus  Anders nur bei offensichtlich unrichtigen Angaben (4Ob 65/10b)  Hinweis auf die alleinige Verbindlichkeit des Börsenprospekts irrelevant (8 Ob 25/10z)  Verkäufer wird vielfach davon ausgehen müssen, dass Willensbildung beim Käufer lediglich aufgrund der Angaben in der Verkaufsbroschüre erfolgt (Offenbar-Auffallen-Müssen des Irrtums)

102 Leistungsstörung - I  Allgemeine Leistungsstörungsrecht (§§ 918 ff ABGB) auch auf Kapitalanlagen anwendbar  Geleistete Kapitalanlage, die vom versprochenen Produkt abweicht, ist mangelhaft  Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft begründet idR Sachmangel  Verjährungsfrist: zwei Jahre ab Ablieferung (Depot)  Bei gravierenden Abweichungen: Anderslieferung (aliud)?  Abgrenzung Anderslieferung/Schlechterfüllung umstritten  Leistung noch innerhalb der versprochenen Gattung?  analoge Anwendung des § 378 UGB (Genehmigungsfähigkeit)?  Rechtsfolge Verzug (§ 918 ABGB)  Rücktritt vom Vertrag unter Nachfristsetzung, aber ohne Verjährungsfrist möglich

103 Leistungsstörung - II  Zertifikat/Aktie  Gem Lehre eher kein Aliud-Thema  maßgeblich ist primär die geschuldete Leistung  Parteiwille erstrickt sich regelmäßig auf die auf dem Kapitalmarkt angebotenen Papiere  „Aktie“ kann als Fehlbezeichnung (falsa demonstratio) für Zertifikat gedeutet werden  wird Zertifikat geleistet, so entspricht die Leistung dem Vertragsinhalt  schließt freilich Anfechtung wegen Irrtums oder Geltendmachung von Rechtsbehelfen aus Gewährleistung nicht aus

104 Schadenersatz - I  Schaden ist mit Differenzrechnung zu ermitteln  Vergleich des vorhandenen Vermögens des Geschädigten mit dem hypothetischen Vermögen ohne die rechtswidrige Handlung  Entwicklung des gesamten Vermögens ist in die Berechnung einzubeziehen  Schadensberechnung unmittelbar verknüpft mit Kausalitätsprüfung  Zu ersetzen ist der Schaden, den der Schädiger durch sein rechtswidriges Verhalten verursacht hat  Kausalitätsprüfung nach Formel von der condicio sine qua non (Äquivalenztheorie)  Beweislast für Schaden und Kausalität liegt nach allgemeinen Regeln beim Geschädigten  gilt grundsätzlich auch bei fehlerhafter Anlageberatung (zB 7 Ob 220/04k)  Geschädigter ist „näher am Beweis“ als Schädiger  gegebenenfalls kann Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) geführt werden, wenn bei richtiger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Möglichkeit der Reaktion bestanden hätte

105 Schadenshöhe und Kausalität / Alternativveranlagung  Schadenersatzrechtlich sind nur adäquat verursachte Schäden zu ersetzen.  Maßgebend ist der hypothetische heutige Vermögensstand des Anlegers bei gehöriger Aufklärung (OGH 6 Ob 231/10d).  Bei korrekter Beratung, hätte der Anleger idR nicht von jeder Veranlagung Abstand genommen, sondern anders veranlagt (siehe OGH 6 Ob 231/10d).  Maßgeblich für Höhe des Schadenersatzes:  Veräußerungserlös  Kurs der Alternativveranlagung  Beweislast für hypothetischen heutigen Vermögensstand trägt Anleger (OGH 6 Ob 231/10d).

106 Schadenersatz - II Fehlerhafte Anlageberatung:  Anlageberater haftet nicht für das positive Vertragsinteresse (4 Ob 28/10m)  Geschädigter ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Beratung gestanden hätte (4 Ob 28/10m)  Ersatz des Vertrauensschadens (zB 8 Ob 123/05d)  zB: Kunde hätte bei ordnungsgemäßer Beratung eine bestimmte Aktie verkauft  Schadensberechnung auf der Grundlage der Wertentwicklung der alternativen Kapitalanlage, in die der Käufer den Kaufpreis investiert hätte  Schaden kann beziffert werden, wenn Geschädigter die Wertpapiere verkauft hat (zB 8 Ob 123/05d, 10 Ob 11/07a)  alternativ: Naturalrestitution (Rückgabe der Wertpapiere gegen Kaufpreis)

107 Schadenersatz - III Fehlerhafte Vermögensverwaltung (zB 9 Ob 85/09d):  Schadenersatz betrifft – im Gegensatz zur fehlerhaften Anlageberatung – nicht Wurzel des Geschäfts, sondern Abwicklung  Schädiger muss jenen Zustand herstellen, wie er bei ordnungsgemäßer Durchführung im Vermögen des Geschädigten bestanden hätte (Nichterfüllungsschaden)  Berechnung des Schadens unabhängig davon, ob Anleger die noch vorhandenen Papiere verkauft oder Naturalrestitution geltend macht

108 Schadenersatz IV (Rechtswidrigkeit)  Schädiger handelt objektiv sorgfaltswidrig  grundsätzlich strenger Maßstab, weil Kunde auf spezifisches Fachwissen des Anlageberaters vertraut  „Wohlverhaltensregeln“ sind gesetzliche Konkretisierung der Schutz- und Sorgfaltspflichten (insb §§ 40 WAG 2007, §§ 13 ff WAG aF)  Kunde muss in der Lage versetzt werden, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu erkennen  Information muss produktbezogen sein

109 Schadenersatz - V  Aufklärungspflichten richten sicht stets nach den Umständen des Einzelfalls  beweglicher Maßstab: je spekulativer die Anlage und je unerfahrener der Kunde, desto strenger die Aufklärungspflichten (10 Ob 11/07a)  zB: unzureichende Information bei Verkauf von Argentinien-Anleihen, wenn Risikobereitschaft des Kunden nicht erfragt wird und Aufklärung über Risiko nach Ratingeinstufung unterbleibt  anders bei einem versierten und aufgeklärten Kunden, der bereits entschlossen ist, ein bestimmtes Geschäft zu tätigen (2 Ob 236/04a)  Mitverschulden des Kunden möglich (§ 1304 ABGB)  ferner: Schadensminderungspflicht durch Information des Schädigers durch den Geschädigten, sobald Schaden bekannt ist  ermöglicht weitere Dispositionen des Schädigers  Schadenersatzrechtliche Haftung des Käufers nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung grundsätzlich möglich (zB Vonkilch, P. Bydlinski, Graf)  Zulässigkeit der Irrtumsanfechtung befreit nicht vollständig von eigener Verantwortung bei sorgfaltswidriger Abgabe einer Willenserklärung  aber: idR beidseitiges Verschulden (Verkäufer – Käufer)  Schadensteilung gemäß 1304 ABGB

110 Aktuelle Judikatur I  Laut ständiger Rechtssprechung des OGH berechtigt ein Beratungsfehler zum Vertragsrücktritt wegen Irrtums.  Auch nicht offen gelegte Inducements können eine Irrtumsanfechtung auslösen (OGH 7.11.2007, 6 Ob 110/07 f).  Bei einer Kapitalveranlagung liegt ein zu ersetzender Schaden bereits darin, dass ein Anleger kein wertstabiles (wie von ihm gewünscht), sondern ein Kursschwankungen unterliegendes Wertpapier erworben hat (OGH 31.8.2010, 2 Ob 14/10p).  Bei Erwerb eines Wertpapiers zu einem objektiv überhöhten Preis tritt ein bezifferbarer rechnerischer Vermögensschaden bereits mit der Bezahlung des Kaufpreises ein, unabhängig von künftigen Entwicklungen (OGH 21.12.2010, 8 Ob 6/10f).

111 Aktuelle Judikatur II  Kein Schadenersatzanspruch des Kunden, solange Finanzinstrumente noch nicht verkauft, und somit Verluste realisiert wurden (lediglich Feststellungsinteresse).  Aber: Naturalrestitution nach § 1323 ABGB (Rückübertragung der Finanzinstrumente Zug um Zug gegen Kaufpreiserstattung abzüglich erhaltener Zinsen) möglich! Vgl OGH 10.3.2008, 10 Ob 11/07a (Berater war Bank, die FI verkauft hat); OGH 11.3.2010, 4 Ob 28/10m  Maßgeblich für die Ermittlung des hypothetischen heutigen Vermögenstands sind die konkreten Umstände und Vereinbarungen bei Abschluss des Beratungsvertrages, insbesondere die erklärten Veranlagungsziele des Anlegers, nicht jedoch objektive Vergleichsparameter (OGH 28.1.2011, 6 Ob 231/10d).

112 Aktuelle Judikatur III  Eine Aufklärung über ein letztlich jeder Fremdveranlagung immanentes Risiko, nämlich über eine schadenskausale Veruntreuung des Geldes, ist bei einer Anlageberatung nicht zu veranlagen (vgl OGH 29.1.2009, 2 Ob 189/08w).  Beratungs- und Aufklärungspflichten von Banken sind grundsätzlich einzelfallbezogen (vgl OGH vom 20.5.2009, 2 Ob 259/08i).  Bei fehlerhafter Anlageberatung gebührt der Vertrauensschaden, der konkret oder abstrakt berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögensschaden besteht. Erfolgt die Schadenszufügung aber im Rahmen der Abwicklung eines Vermögensverwaltungsvertrags, so haftet der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner für den Nichterfüllungsschaden (OGH 11.5.2010, 9 Ob 85/09d).

113 Beispiel I  Kunde verweigert Angaben im Kundenprofil  Empfehlungsverbot bei der Beratung und Portfolioverwaltung.  Bei sonstigen Dienstleistungen: Warnung des Kunden, dass ohne entsprechende Informationen die Angemessenheit der Produkte oder Dienstleistungen nicht beurteilt werden kann.  Werden bloß einzelne Angaben verweigert: je nach Art der Dienstleistung Empfehlungsverbot oder Möglichkeit zur eingeschränkten Dienstleistung.  Geschäftsabschluss bei Erstgespräch  Problematisch, da meist nicht gewährleistet ist, dass der Kunde die Fülle von Informationen und Risikohinweisen auch tatsächlich verstanden hat.  Ratsam: Informationsunterlagen dem Kunden vor Geschäftsabschluss zur Durchsicht mitgeben oder ausführliche mündliche Erläuterung (mit entsprechender Dokumentation – Gesprächsnotizen mit Gegenzeichnung durch Kunden.) Beispiel II

114 Beispiel III  Nichtaufklärung über Inducements  Folge: Unzulässigkeit der Vergütung  Möglichkeit der Irrtumsanfechtung durch den Kunden  Verwaltungsstrafe der FMA bis zu EUR 100.000,00  Eigenprodukte  Bei Eigenprodukten (aus dem Konzern) kommt häufig bei schlechter Performance der Vorwurf, es hätte bessere Alternativprodukte gegeben bzw es lägen Interessenkonflikte vor.  Besondere Transparenz betreffend Kosten und allfällige Interessenkonflikte nötig.  Seit BGBI I 2009/39 explizite Pflicht nach § 75 Abs 6 WAG zur Offenlegung gegenüber Privatkunden, dass Eigenprodukte einbezogen werden; Eigenprodukte sind Finanzinstrumente, deren Vertrieb für die Wertpapierfirma, verbunden Unternehmen oder relevante Personen (§ 1 Z 29) einen zusätzlichen Vorteil zur Folge hat. Beispiel IV

115 Beispiel V  Faktischer Beratungsvertrag  Definition der Beratung sehr weit (FI als für den Kunden geeignet darstellen).  Selbst wenn kein schriftlicher Beratungsvertrag vorliegt, kann es zu einem faktischen Beratungsvertrag kommen (zB, wenn der Kunde regelmäßig mit konkreten Anlagevorschlägen kontaktiert wird).  Daher immer auf klare Abgrenzung achten, weil Pflichten in der Beratung weiter gehen, als im beratungsfreien Geschäft.  Zurechnung externer Berater  Haftung der Bank/Wertpapierfirma für vertraglich gebundene Vermittler/Finanzdienstleistungsassistenten als Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB (Transparenz für den Kunden?).  Zurechnung von externen Vermittlern/Beratern zur Depotbank des Kunden? – jüngst vom OLG Wien verneint (OGH bleibt abzuwarten), aber zum Teil auch einzelfallabhängig. Beispiel VI

116 Beispiel VII  Verjährung  Gesetzliche Aufbewahrungspflicht sämtlicher (kunden-) relevanter Unterlagen beträgt 5 Jahre.  Ansprüche aus Schadenersatz verjähren erst nach 3 Jahren ab Kenntnis des Kunden von Schaden und Schädiger – daher uU sehr lang nach Geschäftsabschluss.  Irrtumsanfechtung 3 Jahre ab Geschäftsabschluss.  Arglistige Irreführung verjährt erst nach 30 Jahren.

117 INHALT Ad-hoc PUBLIZITÄT WAG – MiFID KAPITALMARKTRECHT BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation

118 DEFINITION Ad-hoc Publizität Abgrenzung Beteiligungspublizität/Regelpublizität Funktion: Anlegerschutz/Funktionsschutz des Marktes

119 GLIEDERUNG  Österreich  § 48d BörseG, BGBI 1989/555, in der aktuellen Fassung  Verordnungen der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (Veröffentlichungs- und Meldeverordnung 1. Hauptstück, Leerverkaufsverordnung)  Rundschreiben der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde vom19. 6. 2013 betreffend Melde- und Veröffentlichungspflichten (unverbindlich)  Europäische Union  Marktmissbrauchs-Richtlinie: Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Jänner 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) samt den dazugehörigen Durchführungs-RL  Guidelines der ESMA („European Securities and Markets Authority“) und „FAQ“ (unverbindlich)

Sachlicher Anwendungsbereich  Adressat=Emittent  Emittenten von Finanzinstrumenten – definiert in § 48a Abs 1 Z 3 BörseG (Wertpapiere, OGAW-Anteile, Geldmarktinstrumente, Futures, Forward Rate Agreement, Swaps, Verkauf-, Kaufoptionen, Warenderivate, beantragte noch nicht zugelassene Instrumente)  Finanzmarkinstrumente müssen gem § 48e Abs 2 am geregelten Markt in einem MS zugelassen sein oder Antrag auf Zulassung muss eingebracht sein 120

Räumlicher Anwendungsbereich  Ad hoc-Publizität gilt für Handlungen, die  unabhängig vom „Tatort“ Finanzinstrumente betreffen, die auf einem in Ö gelegenen oder betriebenen geregelten Markt zugelassen sind oder  in Ö begangen werden und Finanzinstrumente betreffen, die auf einem geregelten Markt in einem MS zugelassen sind. 121

Anwendungsbereich  Nur emittentenbezogene Tatsache – Insiderinformationen, die Emittenten unmittelbar betreffen (dh auch externe Faktoren)  Unmittelbare Betroffenheit: alle Informationen aus dem Tätigkeitsbereich des Emittenten, aber auch bestimmte unternehmensexterne Faktoren (Rating, regulativer Eingriff, Zustellung einer Entscheidung); nicht aber bloße Orderlage, allgemeine Informationen der Wirtschaftslage, Informationen über Konkurrenten (?) 122

Die Insiderinformation  Öffentlich nicht bekannte genaue Information;  Betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder Finanzinstrumente  Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung des Finanzinstruments oder eines Derivates bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit  „Weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlagenentscheidungen nutzen würde“.  Auch externe Faktoren (zB Rating; Squeeze Out, Anteilserwerb, auch Paketerwerb)  Prognose – wenn ausreichend substantiiert 123

Abgrenzung zur compliance-relevanten Information  ECV- Novelle BGBl II 2012/30; FMA- Rundschreiben vom 06.02.2012; SCC der Kreditwirtschaft (Modul Insiderrecht und Markmanipulation)  Compliance- relevante Informationen können sein (§ 3 Abs 1a ECV):  -Insider-Informationen;  -sonstige Informationen, die vertraulich und kurssensibel sind  Lösung des Dilemmas, dass bestimmte sensible Informationen zwar Compliance- Mechanismen aktualisieren sollen, nicht stets aber eine Veröffentlichungspflicht? 124

125 Beispiele für unmittelbar eine Emittentin betreffende Insider- Informationen (gem. BaFin):  Veräußerung von/Aufnahme von neuen Kerngeschäftsfeldern  Verschmelzungen, Umwandlungen, Spaltungen, etc.  Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsverträge  Erwerb/Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen  Übernahme- und Abfindungs/Kaufangebote  Kapitalmaßnahmen  Wesentliche Änderung des Dividendensatzes  Bevorstehende Zahlungseinstellung/Überschuldung  Erhebliche ao Aufwendungen oder Erträge  Ausfall wesentlicher Schuldner

126 Beispiele für unmittelbar eine Emittentin betreffende Insider- Informationen (gem. BaFin):  Verdacht auf Bilanzmanipulation  Abschluss/Änderung besonders bedeutender Vertragsverhältnisse  Restrukturierungsmaßnahmen  Bedeutende Erfindungen  Maßgebliche Schadensfälle  Rechtsstreitigkeiten von besonderer Bedeutung  Überraschende Veränderungen in Schlüsselpositionen des Unternehmens  Lohnsenkungen/-erhöhungen, die nur die Emittentin betreffen  …..  Beschluss des VS, von der Ermächtigung der HV zur Durchführung des Aktienrückkauf- programms Gebrauch zu machen

127 PROBLEMFELDER IM BEREICH DER AD-HOC-PUBLIZITÄT  Zeitlich gestreckte Vorgänge  Mehrstufige Entscheidungsprozesse  Unverzüglichkeit / hinreichende Wahrscheinlichkeit  ÜbernahmeG  Marketingmitteilungen / Missbrauch der Ad-hoc-Publizität  Verhältnis der Ad-hoc-Publizität zur Regelpublizität  Schuldverschreibungen  Rechtsfolgen

 Ab wann ist ein zeitlich gestreckter Vorgang bereits eine präzise Information?  Nach Art 1 Abs 1 der RL 2003/124/EG ist eine Information dann präzise, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichend Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird… 128 Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge I

Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge II EUGH 28.06.2012, C-19/11  bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, kann nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis eine präzise Information sein, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Tatsacheninformationen über Zwischenschritte  Hinreichende Wahrscheinlichkeit iSv Art 1 Abs 1 RL 2003/124 verlangt nicht, dass mit überwiegender oder hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass das betreffende Ereignis oder die betreffenden Umstände eintreten werden  Hinreichende Wahrscheinlichkeit iSd RL 2003/124 und 2003/6 verlangt nur, dass eine präzise Information auf der Grundlage einer ex-ante-Bewertung vorliegt, die anhand der möglichen Auswirkungen der Information vorgenommen wird, unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die unter den gegebenen Umständen die Kurse des entsprechenden Finanzinstruments (oder des damit verbundenen Derivats) beeinflussen könnten (!) 129

Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge II EUGH 28.06.2012, C-19/11  sofern die Information in hohem Maße geeignet ist, die Aktienkurse zu beeinflussen, reicht es aus, dass der Eintritt des künftigen Umstandes oder Ereignisses weder unmöglich noch unwahrscheinlich, wenn auch offen ist(!)  die Auswirkungen auf den Emittenten sind insofern von Bedeutung, als sie zu den verfügbaren ex-ante Informationen gehören, während eventuelle ex-post Informationen zur Überprüfung der Annahme genutzt werden können, dass die ex-ante Informationen kurserheblich waren  Hinreichende Wahrscheinlichkeit: kein Probability-Magnitude Test  Höhere Kursrelevanz einer Information führt nicht zu Absinken des erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrads  Hinreichende Wahrscheinlichkeit und Kursrelevanz sind selbstständige Mindestvoraussetzungen 130

Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge III UVS Wien 06/FM/47/3338/2011 ZFR 2012, 35  Die bloße Absicht eines möglicherweise bevorstehenden Erwerbs stellt noch keine Insider-Information dar; dafür wäre eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit erforderlich (die bloße Absicht eines möglichen künftigen Erwerbs ist weder eine Tatsache noch ein Ereignis)  An der hinreichenden Wahrscheinlichkeit fehlt es, wenn ungewiss ist, ob sich für den beabsichtigen (außerbörslichen) Erwerb ausreichend Verkäufer finden lassen  Der Erwerb oder die Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen ist grundsätzlich adhoc-pflichtig  Das Wahrscheinlichkeitsurteil für den Eintritt des Erwerbs ist ex ante zu fällen, ob das Ereignis in der Folge tatsächlich eingetreten ist oder nicht, ist dabei ohne Belang  Ausschlaggebend für das Wahrscheinlichkeitsurteil ist unter Bezugnahme auf die deutsche Rechtslage, wenn von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % auszugehen ist. 131

132 MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - I Problematische Konstellationen:  Vorstandsbeschluss  Drei Monate später Ad-hoc Veröffentlichung  Hinreichende Wahrscheinlichkeit ist mit dem Vorstandbeschluss gegeben  Aufschub möglich, wenn Entscheidung eines weiteren Organs noch aussteht  § 48d Abs 2 Z 1 lit b BörseG  Emittentenleitfaden BaFin, S 58  BGH Beschluss (BGH v. 25.2.2008 – II ZB 9/07, AG 2008, 380 (382)): über 50% Wahrscheinlichkeit reichen aus

133 MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - II  Urteil des UVS Wien (v. 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008): Keine absoluten Zahlen heranzuziehen, vielmehr ist der Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität zu beachten, nämlich der Schutz der Anlegerinteressen, Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte.  Ad-hoc-Pflicht entsteht bereits nach einer Entscheidung auf der ersten Ebene (Vorstand), wenn die Zustimmung der anderen Organe hinreichend wahrscheinlich erscheint und die Eignung zur Kursbeeinflussung besteht (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Band I § 14 Rz 12)  Offenlegungspflicht des Vorstandsbeschlusses ergibt sich auch aus § 48d Abs 1 Satz 2 BörseG (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Band I § 14 Rz 12)

134 MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - III  Abwägung ist im Einzelfall vorzunehmen  Berücksichtigung von  Unterschiedlichen Strukturen der Emittenten (Größe / Organisation)  Unterschiedlicher Komplexität  Rundschreiben der FMA betreffend Melde- und Veröffentlichungspflichten von Emittenten („Emittentenleitfaden“)

135 UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT I  Zeitpunkt der Veröffentlichung zu spät Ad Hoc Meldungen werden oftmals als Teil der Pressearbeit angesehen und dementsprechend „zeitlich positioniert“ bzw. mit anderen Meldungen „abgestimmt“. Das ist unzulässig. Ad Hoc relevante Insider-Informationen müssen UNVERZÜGLICH veröffentlicht werden

136 UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT II  „Hinreichende Wahrscheinlichkeit“ Insider-Informationen entstehen in der Regel nicht erst mit einer definitiven Entscheidung durch zB Unterschrift oder AR-Beschluss, sondern sobald eine Information „hinreichend wahrscheinlich“ wird (§ 48 a (1) Z1 lit a BörseG). Höchstrichterliche Entscheidung in Deutschland: BGH v. 25.2.2008 – II ZB 9/07, AG 2008, 380 (382). 2. Leitsatz: „Das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Wahrscheinlichkeit i.S. des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn eine „überwiegende“ Wahrscheinlichkeit – d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50% - besteht.“ Entscheidung des UVS UVS Wien v. 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008. Keine absoluten Zahlen heranzuziehen, vielmehr ist der Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität zu beachten, nämlich der Schutz der Anlegerinteressen, Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte.

137 UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT III Fazit  Hinreichende Wahrscheinlichkeit > 50% Veröffentlichung der Information oder Aufschub (gem. § 48 d Abs. 2 BörseG)  Sollte ein Ereignis dann doch nicht eintreten, ist dies wiederum zu veröffentlichen

138 UNVERZÜGLICHKEIT – HINRECHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT - IV Veröffentlichungen im Rahmen von:  Kapitalerhöhungen mit öffentlichem Angebot Wann wird diese hinreichend wahrscheinlich? Oftmals sind bereits Gerüchte im Markt.  Geschäftsergebnisse: Ad-hoc Pflicht idR nur, wenn die unterjährigen Geschäftszahlen von jenen des Vorjahres oder von der Markterwartung deutlich abweichen oder einen Bruch zur bisherigen Geschäftsentwicklung darstellen  M&A Transaktionen Eine Veröffentlichung nach sämtlichen Unterschriften und Abwicklung aller Vorbehalte ist aus Sicht der FMA zu spät. Frage ist, wann es für den Vorstand hinreichend wahrscheinlich ist, dass dieser Deal zustande kommt? LOI zum Zweck der Sicherstellung der Vertraulichkeit – Teilnahme an Due Diligence (mit befriedigendem Ergebnis) – LOI mit Rahmen für weitere Verhandlungen (vs mehrere Bieter bei einem Bieterverfahren mit ungewissem Ausgang)

139 EMITTENTLEITFADEN - EINZELFRAGEN I Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung:  Erheblichkeitskriterium: eine geringe Eignung reicht nicht aus  Eignung ist auch anzunehmen, wenn es aufgrund anderer Faktoren zu keiner Kursbewegung kommt bzw eine an sich eintretende Kursbewegung abgeschwächt wird  Formel: Eine Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung ist dann gegeben, wenn ein rational handelnder professioneller Investor die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde, weil diese einen Anreiz böte, eine Transaktion in dem betroffenen Wertpapier zu tätigen

140 EMITTENTLEITFADEN - EINZELFRAGEN II  Unmittelbare Betroffenheit: nicht nur Tätigkeitsbereich des Emittenten, auch unternehmensexterne Umstände (Marktdaten, externe Ratings, etc.)  Aktualisierungspflicht: Es muss sich nicht um einen komplett neuen Umstand handeln; erhebliche Modifikationen eines ursprünglich offengelegten Umstandes reichen aus (zB Preisänderungen im Rahmen von Beteiligungserwerben)  Aufschub der Bekanntgabe: „Berechtigte Interessen“ (§ 48d Abs 2 Z 1 lit a,b BörseG) –  a) laufende Verhandlungen (Geheimhaltungsvereinbarung ist für sich allein genommen nicht als berechtigtes Interesse anzusehen – anderes kann gelten, wenn zusätzlich eine Beeinträchtigung der Marktposition hinzukommt)  b) Neuentwicklung von Produkten, Patenten und Erfindungen, sofern deren Realisierung Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung zukommt (zB Aufschub bis Durchführung der Patentanmeldung)

141 ÜBERNAHMEG – I Thema:Dilemma BörseG – ÜbG Typische Situation:Zielgesellschaft: börsenotiert Bieter: börsenotiert oder nicht-börsenotiert Börsenotierter Bieter: Übernahmeentscheidung getroffen, Details noch offen, aber hinreichende Wahrscheinlichkeit: BörseG: Insider-Information = Adhoc-Publizität ÜbG:§5(1): Der Bieter hat für Geheimhaltung zu sorgen, um ein vorzeitiges und ungleichmäßiges Bekanntwerden seiner Überlegungen und seiner Absicht, ein Angebot zu stellen, zu verhindern. §5(2): Der Bieter hat Überlegungen oder die Absicht, ein Angebot zu stellen unverzüglich bekanntzumachen, wenn erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte und Spekulationen betreffend ein bevorstehendes Angebot auftreten und anzunehmen ist, dass diese auf die Vorbereitung des Angebots oder auf Aktienkäufe durch den Bieter zurückzuführen sind.

142 ÜBERNAHMEG – II Zielgesellschaft:Bieter gibt der Zielgesellschaft seine Angebotsabsicht iSd §6(1) ÜbG bekannt. BörseG:Insider-Information = Adhoc-Publizität ÜbG: §6(2) Die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft haben für Geheimhaltung zu sorgen; die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 ÜbG über die Pflichten des Bieters gelten auch für die Zielgesellschaft. Der Vorstand der Zielgesellschaft ist jedoch zur Bekanntmachung verpflichtet, wenn bei Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte und Spekulationen betreffend ein bevorstehendes Angebot auftreten und anzunehmen ist, dass diese auf die Vorbereitung des Angebots oder diesbezügliche Überlegungen zurückzuführen sind. Auflösung des Dilemmas:Aufschub gemäß § 48d Abs. 2 BörseG

143 MARKETINGMITTEILUNGEN – MISSBRAUCH DER AD-HOC- PUBLIZITÄT Thema: Nicht-Insider-Information wird im Rahmen der Ad-hoc Publizität veröffentlicht  Grenzen verschwimmen  Rechtsfolgenrisiko obwohl Nicht-Insider-Information  Marktmanipulation

144 AD-HOC-PUBLIZITÄT VS. REGELPUBLIZITÄT  Regelpublizität ersetz die Ad-hoc-Publizität nicht  Jahresabschluss: Mit Aufstellung des Jahresabschlusses entsteht Veröffentlichungspflicht, wenn kursrelevante Informationen darin enthalten sind  Prognose:Geschäftsergebnisse im Rahmen = keine Insider-Information Geschäftsergebnisse nicht im Rahmen = Insider-Information  Keine Prognose: Insider-Information =deutliches Abweichen von Markterwartung deutliches Abweichen von Vorjahreszahlen Bruch in Geschäftsentwicklung

145 SCHULDVERSCHREIBUNGEN Thema:Emittenten, die bloß Schuldverschreibungen ausgegeben haben §48a(1)1 BörseG: “Insider-Information“ ist  eine öffentliche nicht bekannte, genaue Information,  die direkt oder indirekt Emittenten oder Schuldverschreibungen betrifft und  die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs der Schuldverschreibungen erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich aus Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. Latte „Eignung zur Kursbeeinflussung“: wo liegt diese Latte bei Schuldverschreibungen?  Höher als bei Aktien  Die Erfüllung der mit der Schuldverschreibungen verbundenen Verpflichtungen des Emittenten (insbesondere Zinszahlung, Rückzahlung) muss beeinträchtigt sein,

146 RECHTSFOLGEN  § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG: Verwaltungsstrafe bis 60.000 EUR  § 48q Abs. 4 BörseG: Öffentliche Bekanntmachung („Pranger“)  § 255 Abs. 1 Z 1 AktG: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr; Verhältnisse der Gesellschaft oder erhebliche Umstände werden unrichtig wiedergegeben, verschleiert oder verschwiegen  § 48q Abs. 3 BörseG: Auftrag der FMA an Börseunternehmen, den Handel auszusetzen  Schutzgesetz: zivilrechtliche Ansprüche  § 19 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 1 Z 4 BörseG: Ausschluss als Börsemitglied

147 INHALT MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation WAG – MiFID KAPITALMARKTRECHT BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ Ad-hoc PUBLIZITÄT

148 Insiderinformation § 48 b BörseG Öffentlich nicht bekannte genaue Information; Dh. sie umfasst eine Reihe von Tatsachen oder Ereignissen (bereits vorhandenen oder solchen, die in Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten werden) und ist bestimmt genug, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse zulässt.  Betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder Finanzinstrumente  Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung des Finanzinstruments oder eines Derivates bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit  „weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlagenentscheidung nutzen würde“

149 Primärinsiderbegriff  Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Emittenten  Einschlägige(r) Beruf, Beschäftigung, Aufgaben  Beteiligung am Kapital des Emittenten  Informationsverschaffung durch Begehung strafbarer Handlungen (bei juristischen Personen: Wer am Beschluss, das Geschäft für Rechnung der juristischen Person zu tätigen, beteiligt ist)

150 Verbotenes Verhalten Tatbestandsvereinheitlichung und damit Verschärfung für Sekundärinsider, dem die Information mitgeteilt wurde oder sonst bekannt geworden ist (§ 48b Abs 1 und 2): Ausnützen durch  Kauf, Verkauf, Anbot zum Kauf/Verkauf;  Empfehlung;  Einem Dritten zugänglich machen, „ohne dazu verhalten zu sein“

151 Varianten  Mit Bereicherungsvorsatz  Ohne Bereicherungsvorsatz: Strafbar bei – Kenntnis oder bei – grob fahrlässiger Unkenntnis,  dass es sich um eine Insiderinformation handelt.

152 Strafdrohung  Primärinsider: Bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe, bei Vermögensvorteil > EURO 50.000,00 Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahre (bis 2004: 2 Jahre oder 360 Tagessätze)  Sekundärinsider: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis 360 Tagessätze; bei Vermögensvorteil > EURO 50.000,00 Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu drei Jahre  Ohne Bereicherungsvorsatz: Freiheitsstrafe bis zu sechs Monate oder Geldstrafe bis 360 Tagessätze  Tagessatz: abhängig der wirtschaftlichen Situation - von EURO 4,00 bis EURO 5.000,00

153 FÄLLE DER MARKTMANIPULATION - I  Fall 1 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa) Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge/ falsche oder irreführende Signale/ für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben können/ ausgenommen legitime Gründe und kein Verstoß gegen zulässig Marktpraxis  Fall 2 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit ab) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge/ die den Kurs eines Finanzinstrumentes/ durch eine oder mehrere in Absprache handelnde Personen/ beeinflussen/ sodass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird/ ausgenommen legitime Gründe und kein Verstoß gegen zulässige Marktpraxis

154 FÄLLE DER MARKTMANIPULATION - II  Fall 3 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit b BörseG) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge/ unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen  Fall 4 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG) Verbreitung von Informationen/ über die Medien/ die falsche oder irreführende Signale/ in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten/ u.a. durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten/ wenn Verbreiter wusste oder hätte wissen müssen dass sie falsch oder irreführend waren

155 BESONDERS ZU BEACHTEN:  Keine Bereicherung, kein Bereicherungsvorsatz erforderlich  Fahrlässigkeit genügt (§ 5 VStG)  Bei Verletzung muss der Täter glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung kein Verschulden trifft (§ 48c BörseG)  Bereits der Versuch ist strafbar (§ 48c BörseG)

156 Geschäftliche Handlungen, die den – falschen – Eindruck einer Aktivität erwecken sollen:  Geschäfte, mit denen kein wirklicher Wechsel des Eigentums an dem Finanzinstrument verbunden ist („Wash sales“);  Geschäfte, bei denen gleichzeitig ein Kauf- und Verkaufsauftrag zum gleichen Kurs und in gleichem Umfang von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt wird („improper matched orders“);  Vornahme einer Reihe von Geschäften, die auf einer öffentlichen Anzeigetafel erscheinen, um den Eindruck lebhafter Umsätze oder Kursbewegungen bei einem Finanzinstrument zu erwecken („Painting the tape“)

157  Aktivitäten einer Person oder mehrere, in Absprache handelnder Personen mit dem Ziel, den Kurs eines Finanzinstruments künstliche hochzutreiben und anschließend die eigenen Finanzinstrumente in großen Mengen abzustoßen („Pumping and dumping“);  Erhöhung de Nachfrage nach einem Finanzinstrument, um den Kurs nach oben zu treiben (indem der Eindruck der Dynamik erweckt oder vorgetäuscht wird, dass der Kursanstieg durch lebhafte Umsätze verursacht wurde); („Advancing the bid“).

158 Geschäftliche Handlungen, die eine Verknappung beabsichtigen:  Der Manipulator verschafft sich beim Derivat oder beim Basiswert die Kontrolle über die Nachfrage, so dass er eine beherrschende Stellung gewinnt, die er zur Manipulation des Kurses des Derivats oder des Basiswerts ausnutzen kann („Cornering“);  Wie beim „Cornering“ wird die Verknappung eines Wertes durch Kontrolle der Nachfrageseite und Ausnutzung der Stauung auf dem Markt ausgenutzt um die Kurse künstlich hochzutreiben; Besitz eines erheblichen Einflusses auf das Angebot oder die Lieferung eines Wertes; Nutzung des Rechtes, Erfüllung zu verlangen, um willkürliche und anormale Preise zu diktieren („Abusive squeezes“).

159 Informationsbezogene Handlungen:  Kauf eines Finanzinstruments auf eigene Rechnung, bevor man es anderen empfiehlt, und anschließender Verkauf mit Gewinn bei steigendem Kurs infolge der Empfehlung („Scalping“);  Verbreitung falscher Gerüchte, um andere zum Kauf oder Verkauf zu veranlassen;  Verbreitung unrichtiger Behauptungen über wesentliche Tatsachen;  Verschweigen wesentlicher Tatsachen oder wesentlicher Interessen.

160 UVS Wien 27.2.2009 (ZFR 2010, 143)  Manipulationsvorsatz nur anzunehmen, wenn der Marktteilnehmer auf die Kursbewegung abzielt, nicht aber, wenn er andere Interessen verfolgt  Manipulationsabsicht indiziert die Erfüllung des Tatbestandes der Marktmanipulation, ist aber keine Voraussetzung  bei Manipulationsabsicht sind erteilte Orders durch legitime Gründe nur schwer zu rechtfertigen  ohne Marktmanipulationsabsicht zu prüfen, ob legitime Gründe (Gewinne zu erzielen ist ein legitimer Grund)

161 UVS Wien 19.6.2009  Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 30 Abs 2 VStG  Subsidiarität des Verwaltungsstrafverfahrens bei Vorwürfen der Marktmanipulation wegen Wertpapierrückkäufen gegenüber strafgerichtlichen Untersuchungen wegen Betruges und Untreue  UVS-Entscheidung vom 21.12.2009: Verfahrenseinstellung gemäß § 51 Abs 7 VStG, nachdem das angefochtene Straferkenntis de lege außer Kraft getreten ist

162 UVS Wien 14.9.2009 (ZFR 2010, 84)  Bei Marktmanipulationsabsicht ist es ausgeschlossen, dass legitime Gründe vorliegen  legitime Gründe können allenfalls ein Orderverhalten rechtfertigen, das sich zwar im Ergebnis als manipulativ herausstellen mag, mit dem aber nicht die Kursbeeinflussung, sondern andere Ziele verfolgt wurden

163 UVS Wien 9.12.2009  Ziel der Berufungswerber war es, Wertpapiere an der Börse so günstig wie möglich zu erwerben und so teuer wie möglich zu veräußern. Eine Kursbeeinflussung lag nicht in der Absicht der Berufungswerber, sondern war allenfalls eine Nebenwirkung  „Manipulationsvorsatz“ ist nicht mit Vorsatz gleichzusetzen, sondern nur dann anzunehmen, wenn der Marktteilnehmer mit seinem Orderverhalten auf die Kursbewegung abzielt  Manipulationsabsicht oder vorsätzliches Verhalten ist allerdings nicht erforderlich  Ein im Ergebnis manipulatives Verhalten ist dann nicht strafbar, wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen hat, dafür legitime Gründe hatte und die Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.  Die Erzielung von Gewinnen durch effektive Transaktionen ist ein legitimer Grund.  Nicht jede unübliche Marktpraxis ist unzulässig.

164 UVS Wien 15.4.2010  Die Wortfolge im § 48a Abs 1 lit a sublit aa ist eine alternative Aufzählung. Marktmanipulation liegt vor, wenn irreführende Signale vorliegen oder irreführende Signale betreffend die Nachfrage ausgesendet werden. Nicht erforderlich, dass es sich um falsche Signale handelt und auch nicht erforderlich, dass es durch die irrtümlichen Signale zusätzlich auch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau kommt.  Von Scheingeschäften gehen irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage aus. Es wird ein Umsatz generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden kann.  Insbesondere in engen Märkten gehen von solchen Scheingeschäften insofern irreführende Signale aus, als sich das dadurch erreichte Kursniveau nicht (mehr) als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstellt. Insofern werden die potenziellen Anleger über den gegenständlichen Preisfindungsmechanismus in die Irre geführt.  Die gegenständlichen Gewinnscheine sind nicht Schuldverschreibungen iSd MpV.

165 UVS Wien 19.7.2010  Zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils gleichen Limit auf eigene Rechnung (Scheingeschäfte)  Ähnlicher Sachverhalt wie 15.4.2010 und Bestätigung der dortigen Rechtsauffassung  Mit einem „anormalen oder Kursniveau“ ist nicht eine Abweichung vom Substanzwert oder wahren Wert eines Wertpapiers gemeint, sondern eine Abweichung von jedem Kurs, der sich bei unbeeinflusster und rechtmäßiger Marktpraxis gebildet hätte.

166 UVS Wien 26.3.2012  Auch von bloß fahrlässig verursachten Cross Trades können irreführende Signale an den Markt gesendet werden; Tatbild des § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG ist ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 2. Satz VStG (im Ergebnis Erfolgshaftung!);  Von fiktiven Geschäften gehen irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage von Wertpapieren für die anderen Marktteilnehmer aus; durch sie wird nämlich ein Umsatz in einem Wertpapier generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden kann. Umsatzentwicklung stellt für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines FI dar; insofern werden potenzielle Anleger über den Preisfindungsmechanismus in die Irre geführt;  Zur Verwirklichung der objektiven Tatseite einer Übertretung des § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG reicht bereits aus, dass Geschäfte falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben könnten, sodass es nicht zwingend geboten erscheint, dass jedenfalls ein falsches oder irreführendes Signal tatsächlich gegeben wurde;

167 EuGH 7.7. 2011, C-445/09 (ÖBA 2012, 190)  Für die Annahme, dass der Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente in der Weise beeinflusst wurde, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde, ist nicht erforderlich, dass dieser Kurs über einen gewissen Zeitraum hinaus auf einem anormalen oder künstlichen Kursniveau bleibt;  MarktmissbrauchsRL hat zum Ziel, die Integrität der Finanzmärkte der EU sicherzustellen und das Vertrauen der Anleger in diese Märkte zu stärken; dieses Vertrauen beruht insbes darauf, dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige Verwendung von Insiderinformationen sowie gegen die Kursmanipulation geschützt sind; Insidergeschäfte und Marktmanipulation verhindern, dass der Markt vollständig und wirklich transparent ist, was jedoch eine Voraussetzung dafür ist, dass alle Wirtschaftsakteure an integrierten Finanzmärkten teilnehmen können;  Die genannten Ziele der RL würden beeinträchtigt, wenn Verhaltensweisen nur aus dem Grund, dass sie (nur) zu einer einzigen Transaktion und folglich einer einzigen Notierung geführt haben, ohne dass der Kurs des betroffenen FI über einen gewissen Zeitraum hinaus auf einem anormalen oder künstlichen Kursniveau geblieben ist, nicht unter das in Art 5 enthaltene Verbot von Marktmanipulation fielen.

168 EuGH 23.12.2009, C-45/08 (Spector Photo Group) – Umkehr der Beweislast  Art 2 Abs 1 der RL 2003/6/EG ist dahin auszulegen, dass Dispositionen eines Insiders vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte und insbes des Rechts, diese Vermutung widerlegen zu können, eine Nutzung dieser Information impliziert;  Der Grundsatz der Unverschuldvermutung steht der in Art 2 Abs 1 MAD aufgestellten Vermutung, nach der sich der Vorsatz desjenigen, der ein Insidergeschäft tätigt, implizit aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen dieses Verstoßes ergibt, nicht entgegen, sofern diese Vermutung widerlegbar ist und die Verteidigungsrechte gewahrt sind;  OLG Wien 12.1.2012 (OMV/Ruttenstorfer): Beide Instanzen nahmen das Vorliegen einer Insiderinformation an; das Vorliegen einer solchen alleine reicht jedoch nicht aus; es ist auch der Vorsatz der missbräuchlichen Verwendung zur Gewinnerzielung notwendig (Anmerkung: de lege lata richtige Entscheidung; FMA fordert als Reaktion Gesetzesänderung, wonach fahrlässige Verwendung von Insiderinformationen ausreichen soll);

169 BÖRSEAUSSCHLUSS (§ 19 iVm § 14 BörseG)  Zulassung als Börsemitglied darf nur erteilt werden, wenn u.a. der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht nach § 48c rechtskräftig bestraft wurde (§ 14 BörseG)  Börsemitglieder sind auszuschließen, wenn bei ihnen die Zulassungsvoraussetzungen nachträglich wegfallen (§ 19 BörseG)  Automatischer Börseausschluss (kein Handlungsspielraum der WBAG)  Individualantrag auf Aufhebung von Teilen des § 14 und § 19 BörseG mangels Legitimation vom VfGH zurückgewiesen (20.6.2010, G 36/10)  Aufschiebende Wirkung der Beschwerde eines bestraften Geschäftsleiters zuerkannt (VfGH 6.7.2010, B 876/10; enbenso VfGH 19.4.2010, B 329/10)  Analyse Bernhard Raschauer (ÖZW 2010, 75): Der automatische Börseausschluss ist unsachlich und unverhältnismäßig

170 Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG (alte Rechtslage)  § 14 Abs 1 Z 4 BörseG: Voraussetzung für die Zulassung als Börsemitglied: Keine rechtskräftige Bestrafung des Antragstellers oder seines Geschäftsleiters nach den §§ 48, 48b und 48c, sofern nicht die Verletzung des § 48 geringfügig ist oder die Strafe getilgt ist  Kein Abstellen auf die Geringfügigkeit der Übertretung des § 48c BörseG  § 19 Abs 1 Z 1 BörseG: Ausschluss als Börsemitglied beim Nichtvorliegen oder Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen gem § 14 Abs 1 BörseG (keine Ermessensentscheidung der Wiener Börse)

171 VfGH (Erkenntnis v. 04.03.2011, G105/10)  Aufhebung der Wortfolge „und 48c“ in § 14 Abs 1 Z 4 BörseG als verfassungswidrig (Inkrafttreten mit Ablauf des 31.12.2011)  Zulässigkeit des Individualantrages eines Unternehmens als Börsemitglied  Begründung:  Unverhältnismäßigkeit der Rechtsfolge des § 14 Abs 1 Z 4 BörseG, die ohne Rücksicht auf die Umstände des konkreten Falles verhängt wird (Automatismus des Verlustes der Börsemitgliedschaft)  Die betroffene Rechtslage führt zu einem tiefgreifenden und unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit gem § 6 StGG  Verstoß gegen Gleichheitssatz wegen Gleichbehandlung von Fällen, die sich voneinander wesentlich unterscheiden

172 Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG (neue Fassung)  „Die Zulassung als Börsemitglied darf nur erteilt werden, wenn …. Der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht nach den §§ 48, 48b und 48c rechtskräftig bestraft wurde, sofern nicht die Verletzung des § 48 oder § 48 c geringfügig ist oder die Strafe getilgt ist…“  Erläuterungen aus der Regierungsvorlage:  Notwendigkeit der Ermessensausübung im Falle von Bestrafung nach § 48 c beim Ausschluss von Mitgliedschaft (wie bei Bestrafung nach § 48): z. B. wenn nur geringfügiger Unrechtsgehalt, kein schwerwiegendes Verschulden bzw. Berücksichtigung, ob der bestrafte Geschäftsleiter im Rahmen der internen Geschäftsverteilung des Vorstandes für die strafbare Handlung zuständig war, keine wesentliche Störung des Anlegervertrauens und der Finanzmarktintegrität, ua.  Zu beachten ist der grundsätzlich besonders hohe abstrakte Unrechtsgehalt der Marktmanipulation, wie er sich aus der Höhe des Strafrahmens gem § 48 c ergibt

173 Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG (Rechtsanwendung)  Unbestimmte Formulierung des § 14 Abs 1 Z 4 BörseG nach Novellierung  Widerspruch zu den Erläuterungen zu § 14 Abs 1 Z 4 BörseG (alt) aus der RV zum Änderungsgesetz BGBl. I Nr. 22/2009: Marktmanipulation kann nie geringfügig sein  Begriff „geringfügig“ unbestimmt, Ermessensentscheidung der Wiener Börse  Klärung im einzelfall mit Wiener Börse  Keine (veröffentlichten) Präzedenzfälle  Erläuternde Bemerkungen zur Auslegung heranziehen: ebenso unklar

174 VERWALTUNGSSTRAFE (48c BörseG)  Geldstrafe bis zu € 150.000,00 pro Verstoß  Fahrlässigkeit genügt (§ 5 VStG)  Versuch ist strafbar  Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (Verbot der Doppelbesteuerung)  Haftung und des Rechtsträgers (§ 9 Abs 7 VStG)

175 Maßnahmen  ABSCHÖPFUNG DER BEREICHERUNG (§ 48c BörseG): Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.  VORLÄUFIGE MASSNAHMEN (§ 48q Abs 3 BörseG): Handelsaussetzung, Vorläufiges Verbot der Ausübung einer Berufstätigkeit  VERÖFFENTLICHUNG DURCH DIE FMA (§ 48q Abs 4 BörseG): Veröffentlichung, Beauskunftung

176 ZIVILRECHTLICHE FOLGEN  Persönliche Haftung des Handelnden (§ 1295 ABGB)?  Schutzgesetzcharakter (§ 1311 ABGB) Altendorfer, Kalss/Oppitz/Zollner; aA Enzinger in FS Straube; Rüffler

177 Überarbeitung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG  Vorschlage der EU-Kommission für eine Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulation vom 20.10.2011, 2011/0297 (COD)  Derzeit in Verhandlung/Verabschiedung durch Europäisches Parlament und Rat  Inkrafttreten – am 20sten Tag nach ihrer Veröffentlichung  Umsetzung in nationales Recht – 24 Monate nach Inkrafttreten  Vorschlage der EU-Kommission für eine Verordnung über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) vom 20.10.2011, 2011/0297 (COD)  Derzeit in Verhandlung/Verabschiedung durch Europäisches Parlament und Rat  Geltung – 24 Monate nach Inkrafttreten

178 Überarbeitung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG  Ziele der Überarbeitung  Stärkung der Marktintegrität und des Anlegerschutzes sowie Sicherstellung eines einheitlichen Regelwerks und gleicher Rahmenbedingungen  Stärkung der Wirksamkeit der Vorschriften über den Marktmissbrauch durch größere Klarheit und Rechtssicherheit  Anpassung an die Marktentwicklungen  Sicherstellung einer wirksamen Durchsetzung der Vorschriften über den Marktmissbrauch  Verringerung des Verwaltungsaufwands, insbesondere für KMU (betrifft Insider- Informationen)

179 Richtlinienvorschlag der EU-Kommission  Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Insider-Geschäfte und Marktmanipulation  Bestimmte Fälle von vorsätzlich begangener Marktmanipulation – gerichtlich strafbar  Strafrechtliche Ahndung der Anstiftung und Beilhilfe  Strafrechtliche Ahndung des Versuchs  Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Marktmanipulation „auf wirksame, angemessene und abschreckende Weise“ strafrechtlich zu ahnden (keine Mindesthöchststrafen festgesetzt)  Verantwortlichkeit juristischer Personen bei Begehung der Marktmanipulation durch einen Entscheidungsträger bzw durch einen Mitarbeiter aufgrund mangelnder Überwachung und Kontrolle seitens Entscheidungsträgers (Organisationsverschulden)

180 Verordnungsvorschlag der EU-Kommission  Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch)  Ausdehnung des Verbotes der Marktmanipulation auf Finanzinstrumente, die zum Handel auf einem MTF oder OTF zugelassen sind  Ausdehnung des Begriffs „Marktmanipulation“ auf Geschäfte auf den Spot- bzw. Derivatemärkten  Stärkung der Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse der Regulierungsbehörden  Zugang der Behörden zu den Daten der Waren-Spotmärkte  Betretung von Privaträumen zur Beschlagnahme von Dokumenten  Zugang der Behörden zu Telefon- und Datenverkehrsaufzeichnungen  Mindestvorschriften für verwaltungsrechtliche Maßnahmen, Sanktionen, etc.

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