Internationales Einheitskaufrecht und Zahlungssicherung im Außenhandel

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1 Internationales Einheitskaufrecht und Zahlungssicherung im Außenhandel
©Prof. Dr. Johannes Köndgen Internationales Einheitskaufrecht und Zahlungssicherung im Außenhandel § 9: Leistungsstörungen II – die Rechtsbehelfe im Einzelnen Schwerpunktbereiche 5/8 WS 2017/18

2 Leistungsstörungen II: Die Rechtsbehelfe (Sekundäransprüche ) im Überblick
Für beide Parteien: (Wdh § 8) Unsicherheits- und Verschlechterungseinrede, Art. 71, als „präventiver“ R‘behelf Aufhebung (Rücktritt) Schadensersatz Verzinsungspflicht, Art 78 SchErs u Aufhebung können jeweils kumuliert werden NB: Eine dem § 326 entspr Regel fehlt – ist neben Rücktritt wohl auch überflüssig (aber arg. e contrario Art. 66?); außerdem wegen extensiven Vertreten-müssens (Art. 79) bleibt weniger Raum für Gefahrtragungsfälle!

3 Leistungsstörungen II: Die Rechtsbehelfe (Sekundäransprüche ) im Überblick
Für den Käufer bei Vertragswidrigkeit (Mangelhaftigkeit) der Ware zusätzlich: Zurückweisungsrecht, aber nur nach Ausübung eines GewährlR, arg. Art. 62, 86 Ersatzlieferung Art 46 II Nachbesserung Art 46 III Kaufpreisherabsetzung/Minderung Art. 50

4 Vorweg: Sicherung des Leistungsvollzuges durch Einrede (I)
Beachte: im Gesetz keine allg “Einrede des nichterfüllten Vertrages” ~ § 320 BGB, sondern nur Teilregelungen Art 58 I S. 2: klares Zug-um-Zug-Prinzip, aber beschränkt auf „Ware gegen Geld“ Art. 86 I 2 als Spezialfall Art. 71: Verschlechterungseinrede (vgl etwa OLG Frft NJW 92, 633) Unterschied zu § 321 BGB? Verhältnis zu Art. 58? Art. 72: „antizipierender“ Rücktritt/Aufhebung Nicht geregelt zB folg Fall (nach Schlechtriem R206). Verkäufer sagt Lieferung, Montage u Personaleinweisung zu, unterlässt aber letztere. Darf Käufer die Kaufpreiszahlung zurückhalten? Vgl HG Kanton St. Gallen IHR 2014, 16 – Nichtlieferung von Dok.

5 Vorweg: Sicherung des Leistungsvollzuges durch Einrede (II)
Einzelprobleme zu Art. 71 Unterschied zu § 321 BGB? Voraussichtl Nichterf eines wesentl Teils des Vertragsprogramms, alternativ: nachweisl Nichterf von Pflichten zur Leistungsvor bereitung (Abs. 1 lit b) Wie wahrscheinl muss die NE sein? OLG Frft NJW 92, 633 R‘folgen Dilatorische Einrede „AnhaltungsR“ (right of stoppage) Art. 71 II Sicherheitsleistung Art. 71 III (wodurch? Keine Rspr!); ~ § 273 III, 320 I 3 BGB. Lässt Einrede des Gläub entfallen!

6 Rechtsbehelfe bei Nichterfüllung I: Aufbau des Gesetzes u Anspr‘Grundlagen
Beachte vorweg: Zäsur gem. § 275 BGB fehlt Art. 45 I a, 61 I a enthalten lediglich Verweisungen Art. 45 I b, 61 I b bilden für den Schadensersatz eigenständige Anspruchsgrundlagen, da in Art nur Schadensberechnungsvorschriften Grundlage für GestaltungsR “Aufhebung” sind Art. 49, 64 CISG unterscheidet zwischen „Fristsetzung“ (Art. 46 II/III) und „Nachfristsetzung“ Art. 47 I, 49 I b Verjährung sämtlicher Gewährleistungsbehelfe richtet sich nach IPR  externe Lücke (UNCITRAL-Konvention 1974 – mit Regelverj 4 Jahre - hat sich nicht durchgesetzt)

7 Übergang zur Sekundärhaftung: Antizipierende Sanktionen
Art. 47 II, wenn bereits Frist gesetzt Art. 72: vorgezogene Aufhebung bei wesentl V’verletzung Prognose verlangt “Offensichtlichk” = weniger als Gewissheit, mehr als Wahrscheinlichk Keine Entlastung gem Art. 79

8 R‘behelfe des Käufers III: Systematik
Unterscheide (ähnl wie §§ 434 ff BGB): Rechtsbehelfe erster Stufe und Rechtsbehelfe zweiter Stufe (Art. 47, 63 CISG): Zäsur: Ablauf einer Nachfrist (additional period) a) Rechtsbehelfe erster Stufe (ohne Nachfrist) (Primär-)Anspruch auf gegenständl Erfüllung (Art. 46 I, aber beachte Art. 28) bei ausbleibender Erfüllung Verzugsschadensersatz, Art. 47 II 2 (bei fortbestehendem Erfüllungsanspr) ZurückweisungsR bei mangelh Lief (aber eng begrenzt, s. noch u.) “Ersatzlieferung” oder “Nachbesserung” nach Wahl des Käufers, Art. 46 II/III (aber beachte Art. 48), jeweils nach einfacher Fristsetzung. Aber Ersatzlief nur bei wes V’Verletzung: Grund? Unterschied zum ursprüngl ErfAnspr ledigl: hier ist bereits geliefert deshalb zB Einschränkungen wg Rügeerford u Art 82 I Aufhebung bei wesentl Vertragsverletzung, Art. 49 I (a) iVm 25 Ausnahmsweise “Selbsthilferecht” des Käufers?

9 R‘behelfe des Käufers III: Systematik (Forts.)
Unterscheide: Rechtsbehelfe erster Stufe und Rechtsbehelfe zweiter Stufe (Art. 47, 63 CISG) b) Rechtsbehelfe zweiter Stufe (grundsätzlich nur nach Nachfristsetzung) aa) Aufhebung des Vertrages, dann auch ohne wesentl Vertragsverletzung (Art. 49 I (b)) bb) Minderung (Art. 50) cc) Schadensersatz (Art. 45 I (b))  arg. e contrario Art. 47 II 2 (VerzugsschErs) Beachte: Verk kann nach Art. 48 innerhalb eines zumutb Zeitraums allen Rechtsbehelfen des Käufers durch o‘gem u zeitnahe Erfüllung zuvorkommen! Sog. Right to cure, prakt eine Art grace period/délai de grace Beachte: Bis auf den Schadensersatz sind sämtliche Rechtsbehelfe unabhängig vom Vertreten-müssen des Schuldners (Art. 79 V)

10 Verzug (delay) und Verzugsfolgen
Tatbestand: Anspruchsgrundlage für Verzugsschaden Art. 45 Ib iVm 47 II 2 (Käufer); Art. 61 I iVm Art. 63 II 2 (Verk), aber keine Legaldefinition des Verzugs; jedoch… arg. Art. 47 II 2: jede Nichtleistung bei Fälligkeit (Art. 33, 59) genügt, keine Mahnung erforderl. Vertreten-müssen für SchErsPfl: Entlastung nach Art. 79 möglich Rechtsfolgen: Verzugsschadensersatz bei einfachem Verzug: Art. 47 II 2, 63 II 2, begrenzt auf den “Verspätungsschaden” Bei Verzug mit Geldschulden (einschl SchErs): Zinsen nach Art. 78. Z.T. wird hier Mahnung/Fälligkeitsanzeige verlangt. Abstrakte Schadensberechnung oder Gewinnabschöpfung?  wichtig wg Art. 79 Zinshöhe: externe Lücke od Einheitslösung durch konkrete Schadberechn? Im Vorgriff: “Gesteigerter Verzug”  Vertragsaufhebung Art. 49 wenn Verzug “wesentl V’verletzung”, Art. 49 Ia, 64 I a (s. u bei FixGesch) nach Ablauf einer Nachfrist, Art. 47 iVm 49 Ib, 64 Ib Lesenswert Magnus IHR 2007, 1 ff

11 R‘behelfe des Käufers bei mangelhafter Lieferung I: R‘behelfe erster Stufe
Nachlieferung u Nachbesserung, Art. 46 II/III Wie im deutschen Recht (§ 439 I) Gewährleistungsrecht erster Stufe mit Wahlrecht des Käufers - aber nur bei Gattungsware! Nachlieferung (wie primärer Erfüllungsanspr) begrenzt durch…. Art. 28 u 79 beachten (gilt trotz Art. 79 V entgg Wortlaut auch für den Fall der wirtschaftl Unmöglichk!) Notwendigkeit eines fundamental breach, Art. 25 (anders § 439 I/III BGB!) zB unbrauchbare, irreparable Ware; “krasses” Aliud; garantierte Beschaffenheiten bei beiden Rechtsbehelfen begrenzt durch das “right to cure” des Verk, Art. 48 iVm Art. 49 Ausschlussfristen gem Art. 46 II/III, jeweils am Ende Fristbeginn mit Mängelanzeige Art. 39 I Rspr zur “Angemessenheit”: Cour d’appel de Versailles 1998 = CLOUT Nr 225: 14 Tage reichen noch. Analogie zu Art. 39 oder 49 II b (=längere Frist)? Vgl. St/Ma Art. 46 Rn. 43

12 R‘behelfe des Käufers bei mangelhafter Lieferung I: R‘behelfe erster Stufe (1)
Nachlieferung u Nachbesserung, Art. 46 II/III (Forts.) Nachlieferung Zug um Zug gg Rückgabe der mangelhaften Sache; Einschränkung durch Art. 82 I, Art. 84 II Erfüllungsort für Nachlieferung str: Art. 31 oder bestimmungsge-mäßer Belegenheitsort (= hM zu § 439 BGB)? Vgl St/M Art. 46 Rn 50 Unverhältnismäßigkeit/Unwirtschaftlichkeit der Nachlieferung: zT (!) vermieden durch Erfordernis eines fundamental breach Reparaturmöglichkeit kann fund. breach ausschließen u damit indirekt zum Ausschluss der Nachlieferung führen!  Art. 46 III der Nachbesserung: Unzumutbark (engl “unreasonable”) = “obj Missverh des Aufwandes zum Leistungsinteresse des Gläubigers”, St/Magnus Rz 61, keine Rspr; vgl auch §§ 275 II, 439 III BGB. Sonderfall Kauf vom Händler? Nachlief als “billigere” Alt? Fehlschlagen der Nachbess: kann bei Wiederholung fundamental breach begründen u zur Nachlieferung zurückführen

13 R‘behelfe des Käufers bei mangelhafter Lieferung I: R‘behelfe erster Stufe (2)
Vertragsaufhebung nach wesentlicher Vertragsverletzung – ohne Nachfristsetzung, Art. 49 I a Zu den allg Grundlagen vgl bereits § 8 Ziff. 6!

14 Vertragsaufhebung (avoidance) II: „fundamental breach“: Kasuistik
Fund. Breach bei mangelhafter Lieferung: Vertraglich definiertes Interesse an bestimmten Eigenschaften, typischerweise durch Zusicherung von Eigenschaften “krasses aliud” (St/Magnus Rz 15) Höhe des Schadens aus dem Mangel, vgl OLG Dresden IHR 2011, 185, 190 – “Unfallwagen” Abhilfe- (insbes. Nachbess-)möglichk des Verk nach Art. 48 führt idR zu Unwesentlichk (offen gelassen in BGH NJW 1996, 2366 – “Kobaltsulfat”) Nicht behebbarer Mangel ist idR wesentlich, aber  “reasonable-use test”: Hat die gelieferte Ware (auch bei nicht behebb Mangel!) in der Hand des Käufers noch irgendeinen vernünftigen Wert? Vgl dazu BGHZ 132, 298.;OLG Düss IHR 2011, 116, 120

15 Vertragsaufhebung (avoidance) wg „fundamental breach“: Kasuistik
Wesentl Vertragsverletzg bei Verzug/ Verspätung: zB Fixgeschäft “just in time” (absolut u relativ wird anders als im BGB [vgl § 323 II Nr 2] nicht unterschieden. Warum?) Andere “zeitempfindl” Geschäfte, zB Saisongeschäfte (Lieferung von für April bestellter Bademode im Juli) Lit: Magnus IHR 2007, 1 ff

16 Rechtsbehelfe nach Vertragsverletzung: der Schadensersatz u seine Berechnung
Vorweg: AnsprGrdl sind Art. 45 I b, 61 I b SchErs ist, abgesehen vom Verzugsschaden und anderen erfüllungsunabhängigen Schäden (zB gefallener Wieder-verkaufspreis), immer SchErs statt der Leistung u setzt daher den Ablauf der Nachfrist u wg des Bereicherungs-verbots faktisch auch eine V’aufhebung voraus!  Art. 47 II S.1 sowie St/Ma Art. 45 Rn. 21 f 1. Die Begrenzung auf den vorhersehbaren Schaden, Art. 74 S. 2 Herkunft: Common law-Regel aus Hadley v. Baxendale, 1832; ähnl Art c.c. Teleologie?

17 Rechtsbehelfe nach Vertragsverletzung: Berechnung des Schadensersatzes (Forts.)
Vorhersehbar sind typischerweise Unmittelb NE-Schäden, zB ProdAusfall oder entgang Gewinn (s. dazu noch u.) aus Weiterverk, SV-Kosten, Minderwert, Repara-turkosten (soweit „Selbstvornahme“ zulässig, vgl noch u 5) Kursverluste bei Zahlung in Fremdwährung RVerfolgKosten , soweit vom VVerletzer veranlasst (+), aber inländ Inkassobüro str Haftung oder V‘Strafe aus Weiterverkauf Anders als im dtsch R sind auch Mangelfolgeschäden ein Probl der Vorhersehbarkeit, allerdings vorbehaltl des Art. 5! Vgl. auch ÖstOGH IHR 2013, 117 Sonderproblem: Beweismaß für den entgang Gewinn? Vgl OLG Koblenz IHR 2010, 255

18 Rechtsbehelfe nach Vertragsverletzung: Berechnung des Schadensersatzes (Forts.)
Art. 75/76 sind Fälle konkreter/abstrakter Schadensberech-nung ohne Rücksicht auf die Vorhersehbarkeit! Schadensposten Deckungskauf: vgl OLG Düss IHR 2011, 116. Nach Art. 77 kann Verpflichtung zur Tätigung eines Deckungskaufs bestehen! 3. Art. 77: nach Wortl nur Schadensminderungspfl (mitigation), nach allg M. aber auch anfängl Mitverschulden (contributory negligence) (aber beachte Grenze zu Art. 79!) Gehilfenhaftung: Art. 79 II analog

19 R‘behelfe des Käufers bei mangelhafter Lieferung I: R‘behelfe zweiter Stufe
Vertragsaufhebung nach Ablauf einer Nachfrist Funktion der Nachfristsetzung, Art. 47 Art. 47 II: “Selbstblockade” des Käufers auf die R’behelfe des Art. 46, u zwar auch bei fundamental breach; Ausnahmen: Verzugs-schadensersatz, Art. 47 II 2, ungeschrieben: Mangelfolgeschaden NB: die Ansprüche aus Art. 46 sind nicht “R’behelf wg V’verletzg”, sondern Erfüllung! Voraussetzung für (1) den Übergang zum Rücktritt, (2) Ersatz des Erfüllungsinteresses (arg. e contrario Art. 47 II 2, aber str.) u zur Minderung, Art. 50 (insofern “muss”!) Vgl dazu noch übernächste Folie

20 Vertragsaufhebung I: Nachfristsetzung (Art. 47, 49)
Einzelprobleme Wortlaut Art. 47 I: hier „kann“ = „muss“! (s bereits oben) Fristsetz erst ab Leistungsfälligk, vorherige Fristsetz aber nicht wirkungslos, sondern wirkt ab Fälligk bei jeder Form von NE, egal welcher Pfl, also auch 46 II/III! Bestimmtheit: einfache Mahnung (die ja für Verzug nicht erforderl ist) reicht nicht! Anders zum BGB jetzt BGH JZ 2010, 201 mit Anm. Faust Problemfälle: „Wir erwarten sofortige Lieferung“ „Wir sind mit einer Lieferung spätestens einverstanden“ (OLG Hamb ForInt 1997, 168: ja) Angemessenheit der Frist: einzelfallabh. Zu kurze Fr setzt angemessene in Gang (str)

21 Vertragsaufhebung (avoidance) I: Nachfristsetzung (Art. 47, 49)
Rechtsfolgen Wirkung der NF-Setzung: Selbstbeschränkung des Käufers (s bereits oben) Bindung an Frist u „Passivität“ endet, wenn zwischenzeitl ErfVerweig, 47 II oder „Zuvorkommen“ des Verk nach Art. 48  „R zur zweiten (bzw. dritten) Andienung“/right to cure Beachte: Bei VAufheb nach Nachfristablauf gibt es keine Entlastung des Schuldners (Art 79 V)  Garantiehaftung! Nach Ablauf der Frist stehen dem Käufer wieder (Ende der „Selbstblockade“, vgl. vorletzte Folie) sämtliche R‘behelfe einschließl des Ansprüche aus Art. 46 (R‘behelfe erster Stufe) zur Verfügung  ungeschmälertes „ius variandi“

22 Vertragsaufhebung: Durchführung u Folgen
Aufhebung als rechtsgestaltende (auch konkludente) Erklärung, Art. 49 I, 64 I. Für Zugang beachte Art. 27 Rückabwicklungsschuldverhältnis: Art. 81 ff Rückgewähr Zug um Zug, Art. 81 II S. 2 Nutzungsersatz, Art. 84 II, nach hL inklus. commodum Verwendungsersatz: nicht allgemein geregelt, aber “Erhaltungsmaßnahmen” nach Art. 85 (Verk) u 86 (Käufer) stets ersatzfähig Sonstige Verwendungen, die nicht Erhaltung sind, bilden Verrechnungsposten (Vorteilsausgl) mit dem Nutzungsersatz (“Nettovorteil”) Im Übrigen: Wenn kein verrechnungsfähiger Nutzungs-vorteil, dann kein Ersatz sonst. Verwendungen, es sei denn über Schadensers. (anders als BGB!)

23 Vertragsaufhebung: Durchführung u Folgen
Leistungsort für Rückgewähr: interne Lücke nach dtsch R dort, wo sich die Sache bestimmungsgemäß befindet (BGHZ 87, 109), idR also Holschulden (vgl aber jetzt EuGH/BGH “Parkettstäbe” u “Fliesen”-Fall) nach CISG: Schlechtriem Rz 331: “spiegelbildlich” zum Erfüllungsort; i. Ü. geht es um eine Frage der Transportkosten als Teil des Schadensersatzes (Schlechtriem, FS Huber, 2006, 571 ff)

24 Vertragsaufhebung, Art. 49 I, 64 I (II)
Ausschluss des Aufhebungsrechts I Für den Käufer: Art. 82, prakt eine Art Gefahrtragungsregelung (BGB bevorzugt hier eine Haftungslösung nach § 346 II-IV) 82 I: Wesentlichk beachten; kein Verschulden erford, aber beachte II a Nicht geregelt: Untergang nach Aufhebungserkl, läuft über 81 II 82 II : “abgemildertes Verschuldensprinzip” = keine Verantwortlichkeit für Verschlechterungen außerhalb des Risikobereichs des Käufers und seiner Gehilfen; vgl St/Ma Rn 19 Buchst a) Einzelfälle: Zufälle, mangelbedingte Verschlechterung, anderes Verhalten des Verk Bsp: Herausgabe eines gekauften, beim Käufer beschlagnahmten Fahrz an den wahren Eigentümer (LG Freiburg IHR 2003, 22) Buchst. c): Ausschluss nur bei Obliegenheitsverletz des K.

25 Vertragsaufhebung, Art. 49 I, 64 I (II)
Ausschluss des Aufhebungsrechts II nach Art. 49 II durch Befristung der Aufhebungserkl (nur Käuferrücktritt!): Befristung gilt nur, wenn Verk bereits geliefert hat! Dh i Erg bei verzögerter (Buchst. a) u mangelhafter Lieferung Teleologie: Rechtsklarheit für den Verkäufer (im dtsch R ohne Gegenstück) “Angemessenheit” der Ausübungsfrist: 5 Wochen noch angemessen (OLG Oldenb 1995 CLOUT Nr 165); 8 Wochen sind zu viel (OLG Koblenz 1997 CLOUT Nr. 282); zweieinhalb Monate erst recht (OLG Stuttg IHR 08, 104) Aber NB: Untersuchungs- u Rügefrist (Art 38 f) einzube-rechnen (s übernächste Folie)

26 Vertragsaufhebung, Art. 49 I, 64 I (III)
Ausschluss des Aufhebungsrechts II: “Präventionsrecht” des Verkäufers (beschränktes R zur “2.(?) Andienung” (?)/ right to cure) gem. Art. 48, “vorbehaltl des Art. 49” Gilt für jede Art der Nichterf (Nicht-, Zu-spät- od Schlecht-)! Grenze: Zumutbark für den Käufer, vor allem bei erhebl Überschreitung des Fälligk’termins Risiko für Verk: K kann durch AufhErkl bereits eingeleitete Nacherfüll-maßnahmen zunichte machen

27 Vertragsaufhebung, Art. 49 I, 64 I (III)
Ausschluss des Aufhebungsrechts II (Forts): Streitfragen (St/M Art. 48 Rz 18 ff) “Sperrt” bereits die “Aufhebungslage” (= fundamental breach) oder erst die Aufhebungserklärung? (arg e contr Art. 50 S. 2 Besteht das Präventionsrecht auch bei wesentl V’Verletzung? Überlegungen: Kann bei Nacherfüllungsmöglichk überhaupt ein fund. breach gegeben sein? Obliegenheit für Käufer, sich zu beeilen?

28 Besonderheiten bei den Gewährleistungsrechtsbehelfen des Käufers I
Zurückweisungsrecht bei Lieferung mangelh. Ware? Grdsätzl nicht  arg e contr Art. 52 I u II. Möglich bei fundamental breach  Zurückweisung ist dann prakt der frühestmögl Zeitpunkt der Aufhebungserklärung; ferner als zeitl begrenztes ZBR ggüber Abnahmepfl (Art 60); vgl Schlechtriem FS Huber, 2006, 570 f. “Selbstvornahme” der Nachbess durch Käufer: grundsätzl ausgeschlossen, nur als Schadensers. liquidierbar (wie dtsch Recht)

29 Besonderheiten bei den Gewährleistungsrechtsbehelfen des Käufers I
Vertragsaufhebung: ohne Besonderheiten, zur mangelhaften Lieferung bereits vorstehend Schadensersatz: Mangelfolgeschäden als Problem der Vorhersehbarkeit gem. Art. 74 (s. vorstehend) Minderung, Art. 50: bereits vor Kaufpreiszahlung möglich, aber wiederum erst nach Nachfristablauf, Art. 47 II, sowie vorbehaltl des Nacherfüllungsrechts des Verk nach Art. 48. AnsprGrdl auch für Rückford ist Art 50 unmittelb (hL, altern. Art. 81 II analog) Untersuchungs- u Rügeobliegenheit: s. nächste Folie

30 Ausschluss der Gewährleistung I: vertragliche Haftungsfreizeichnungen
Siehe bereits § 8/5 Anders als etwa in §§ 309 Nr. 8b, 444 BGB keine einschläg Regelung im CISG Generelle Möglichkeit von Gewährleistungsausschlüssen durch Art. 6 CISG autorisiert AGB-Inhaltskontrolle im CISG nicht vorgesehen, vgl Art. 4 Satz 2 (a) Aus der Rechtspr: OLG Dresden IHR 2011, 185 – keine Freizeichnung bei arglistigem Verschweigen Weitergehende Kontrolle nur nach IPR u nichtvereinheit-lichtem Sachrecht

31 Ausschluss der Gewährleistung II: Untersuchungs- u Rügeobliegenheit
Untersuchungs- u Rügeobliegenheit, Art. 38 ff, 43 Dogmatik: Art. 38 spricht von Pflicht (“hat zu untersuchen”, engl “obligation”), gemeint ist aber nach dtsch Verständnis nur Obliegenheit Sorgfaltsstandard: kein Hinweis in Art. 38; Rspr divergent (vgl CLOUT Digest “method of examination”): “reasonable” “thorough and professional” “costly and expensive examinations are unreasonable” Spot testing or sampling? Differenzierung nach Sachkunde des Käufers? Beiziehung von externen Experten? Einzelfallabhängig!

32 Ausschluss der Gewährleistung II: Untersuchungs- u Rügeobliegenheit
Untersuchungs- u Rügeobliegenheit, Art. 38 ff, 43 (Forts.) Gesamtfrist aus “kurzer” Untersuchungsfrist (Art. 38) u anschließender “angemessener” Rügefrist (Art. 39) zu addieren. Aber merke: Die Versäumung der U-Frist kann durch eine ”schnelle” Rüge “geheilt” werden (hM, Staud/Magnus Art. 38 Rz 13) Absolute Ausschlussfrist 2 Jahre, Art. 39 II Relative Ausschlussfrist (Art. 39 I) umstritten: östOGH 2 Wochen; BGH WM 2000, 481, 483 = ZIP 2000, 234 u NJW 95, 2099: 1 Monat Rügefrist (beginnend mit Ablauf der Untersuchungsfrist), wenn nicht besond. Umstände; OLG HH IHR 2008, 98: “Daumenregel” 14 Tage (?) Form u Inhalt der Rüge: grds formlos (Art. 11), aber Mängel müssen im Detail u in ihrer Gesamtheit angegeben werden

33 Nochmals: Nachfristsetzung und „Zweistufigkeit“ der Gewährleistungsrechte Ansprüche des Käufers auf Ersatzlieferung u Nachbesserung sind vom Gesetz, wie die systematische Stellung von Art. 46 u insbes 47 ergibt, als Erfüllungsansprüche konzipiert u sind daher unabhängig von einer vorherigen Nachfristsetzung (aber: Ersatzlieferung nur bei wes V‘verletzung!; auch Vorbehalt der Mängelrüge). Dieser Vorrang der (Nach-)Erfüllung bleibt auch während des Laufs der Nachfrist bestehen, Art. 47 II. 2. a) Das „Right to cure“ des Verkäufers (Art. 48) kann vom Käufer jederzeit durch eine Schadensersatzford (Art 48 I S. 2) und – dann allerdings nur bei Wesentlichkeit der Vertragsverletzung oder nach Ablauf einer Nachfrist – durch eine Aufhebungserklärung („vorbehaltlich des Art. 49…“) durchkreuzt werden. b) Jedoch kann der Verkäufer auf dem Wege des Art. 48 II „die Initiative wieder an sich reißen“; diesfalls steht ihm während des Fristlaufs gg R‘behelfe des Käufers, die mit der Nacherfüllung inkompatibel sind, ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Ohne die Fristreservation hat der Verkäufer gg unvereinbare Rechtsbehelfe des Käufers bis zur Durchführung kein Leistungs-verweigerungsrecht; erst die Durchführung der Nacherfüllung wirkt dann als r‘vernichtende Einwendung (für die Minderung ausdrücklich geregelt in Art 50 S.2). Während des Schwebezustandes kann der Käufer entweder (u ohne Begründung) durch Widerspruch gegen die Fristsetzung des Verkäufers oder (etwa bei Verzögerung der Nacherfüllung) nach Ablauf dieser Frist seinerseits wieder mit einer Nachfristsetzung (Art. 47 I analog) „kontern“. c) Nach Einigen ist das Verkäuferrecht auch bei jeder wesentl Vertragsverletzung ohne weiteres ausgeschlossen (Staud/M, Art 48 Rz 25 ff). d) Der Vorbehalt des Schadensersatzes nach Art. 48 I 2 will sagen, dass der Käufer auch nach gelungener Nacherfüllung einen weitergehenden Schaden liquidieren darf.