§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Gliederungsübersicht: A.Vorbemerkungen I. Gebundenes und gesetzesübersteigendes Richterrecht II.Die vier Arten des.

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Gliederungsübersicht: A.Vorbemerkungen I. Gebundenes und gesetzesübersteigendes Richterrecht II.Die vier Arten des Richterrechts III.Legitimität des Richterrechts B.Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht I. Grundlagen II. Lückenkategorien III. Lückenfüllung C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht I.Grundlagen II.Legitimation des gesetzesübersteigenden Richterrechts III. Bindung an das gesetzesübersteigende Richterrecht? IV.Inhaltliche Orientierungsgesichtspunkte 1 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht A. Vorbemerkungen I. Gebundenes und gesetzesübersteigendes Richterrecht (RR) Unterteilung: intra – praeter – contra verba legis II.Die vier Arten des Richterrechts 1. Gesetzeskonkretisierendes RR = gebundenes RR 2. Lückenfüllendes RR = gebundenes RR 3. Gesetzesvertretendes RR = gesetzesübersteigendes RR 4. Gesetzeskorrigierendes RR = gesetzesübersteigendes RR III.Legitimität des Richterrechts 1. Gesetzeskonkretisierendes RR = gebundenes RR 2. Lückenfüllendes RR = gebundenes RR 3. Gesetzesvertretendes RR = gesetzesübersteigendes RR 4. Gesetzeskorrigierendes RR = gesetzesübersteigendes RR 2 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht A. Vorbemerkungen I. Gebundenes und gesetzesübersteigendes Richterrecht (RR) II.Die vier Arten des Richterrechts 1. Gesetzeskonkretisierendes RR = gebundenes RR 2. Lückenfüllendes RR = gebundenes RR 3. Gesetzesvertretendes RR = gesetzesübersteigendes RR 4. Gesetzeskorrigierendes RR = gesetzesübersteigendes RR III.Legitimität des Richterrechts 1. Gesetzeskonkretisierendes RR = gebundenes RR 2. Lückenfüllendes RR = gebundenes RR 3. Gesetzesvertretendes RR = gesetzesübersteigendes RR 4. Gesetzeskorrigierendes RR = gesetzesübersteigendes RR 3 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht I. Grundlagen 1. Abgrenzung Rechtsfortbildung – Auslegung 2. Lückenhaftigkeit des Gesetzes und rechtstheoretische Grundlagen a)Realität b)Rechtstheoretische Grundlagen 13 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. II. 1. Lückenkategorien Gesetzeslücke de lege latade lege ferenda (gesetzesimmanente Lücke)(rechtpolitische Lücke) 1) intra verba legis 2) praeter verba legis 3) contra verba legis Delegationslücke offene Lückeverdeckte Lücke (z.B. Generalklauseln) (z.B. Analgie) (z.B. teleologische Reduktion) nach Kramer, Juristische Methodenlehre 19 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht II. 1. Lückenkategorien a) Lücken intra legem/intra verba legis Gesetzesimmanente Lücken: z.B. Generalklauseln b) Offene Lücken planwidrige Gesetzeslücke. Grenze zwischen Lücke und rechtspolitischem Fehler: Frage, ob das Gesetz – gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht – unvollständig ist, oder ob nur die in ihm getroffene Entscheidung rechtspolitischer Kritik nicht standhält. c) Verdeckte Lücke Ausnahmelücke: Ausnahme fehlt, die nach Zweck des Gesetzes zu erwarten wäre. Contra verba legis sed secundum rationem legis. 20 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht II. 1. Lückenkategorien a) Lücken intra legem/intra verba legis Gesetzesimmanente Lücken: z.B. Generalklauseln b) Offene Lücken planwidrige Gesetzeslücke. Grenze zwischen Lücke und rechtspolitischem Fehler: Frage, ob das Gesetz – gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht – unvollständig ist, oder ob nur die in ihm getroffene Entscheidung rechtspolitischer Kritik nicht standhält. c) Verdeckte Lücke Ausnahmelücke: Ausnahme fehlt, die nach Zweck des Gesetzes zu erwarten wäre. 21 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht II. 1. Lückenkategorien a) Lücken intra legem/intra verba legis Gesetzesimmanente Lücken: z.B. Generalklauseln b) Offene Lücken planwidrige Gesetzeslücke. Grenze zwischen Lücke und rechtspolitischem Fehler: Frage, ob das Gesetz – gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht – unvollständig ist, oder ob nur die in ihm getroffene Entscheidung rechtspolitischer Kritik nicht standhält. c) Verdeckte Lücke Ausnahmelücke: Ausnahme fehlt, die nach Zweck des Gesetzes zu erwarten wäre. 22 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie b) Größenschluss aa) a maiore ad minus bb) a minore ad maius c) Umkehrschluss d) Gewohnheitsrecht e)Rückgriff auf Rechtsprinzipien 2. Verdeckte Gesetzeslücken a) Teleologische Reduktion b) Abgrenzung zur restriktiven Interpretation c) Beispiele für die teleologische Reduktion 23 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie Beispiele Einzelanalogie: BGH NJW-RR 2004, 778 ff. BAG AP Nr. 13 zu § 611 BGB BGH NJW 1999, 2896 Beispiele Gesamtanalogie:Anspruch aus §§ 1004 I 2 i.V.m. 823 I BGB 28 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie b) Größenschluss aa) a maiore ad minus (BGHSt 24, 342 (344)) bb) a minore ad maius c) Umkehrschluss d) Gewohnheitsrecht e)Rückgriff auf Rechtsprinzipien 2. Verdeckte Gesetzeslücken a) Teleologische Reduktion b) Abgrenzung zur restriktiven Interpretation c) Beispiele für die teleologische Reduktion 30 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie b) Größenschluss aa) a maiore ad minus bb) a minore ad maius (Canaris, JZ 63, 655 (658)) c) Umkehrschluss d) Gewohnheitsrecht e)Rückgriff auf Rechtsprinzipien 2. Verdeckte Gesetzeslücken a) Teleologische Reduktion b) Abgrenzung zur restriktiven Interpretation c) Beispiele für die teleologische Reduktion 31 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie b) Größenschluss aa) a maiore ad minus bb) a minore ad maius c) Umkehrschluss (argumentum e contrario/silentio) d) Gewohnheitsrecht e)Rückgriff auf Rechtsprinzipien 2. Verdeckte Gesetzeslücken a) Teleologische Reduktion b) Abgrenzung zur restriktiven Interpretation c) Beispiele für die teleologische Reduktion 32 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht § 314 StGB Gemeingefährliche Vergiftung (1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. Wasser in gefassten Quellen, in Brunnen, Leitungen oder Trinkwasserspeichern oder 2. Gegenstände, die zum öffentlichen Verkauf oder Verbrauch bestimmt sind, vergiftet oder ihnen gesundheitsschädliche Stoffe beimischt oder vergiftete oder mit gesundheitsschädlichen Stoffen vermischte Gegenstände im Sinne der Nummer 2 verkauft, feilhält oder sonst in den Verkehr bringt. (2) § 308 Abs. 2 bis 4 gilt entsprechend. § 308 StGB Herbeiführen einer Sprengstoffexplosion (1) Wer anders als durch Freisetzen von Kernenergie, namentlich durch Sprengstoff, eine Explosion herbeiführt und dadurch Leib oder Leben eines anderen Menschen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert gefährdet, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) Verursacht der Täter durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen oder eine Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. (3) …… 33 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht B. Rechtsfortbildung – Gesetzesgebundenes Richterrecht III. Lückenfüllung 1. Offene Gesetzeslücken a) Analogieschluss aa) Inhalt bb) Einzel- und Gesamtanalogie b) Größenschluss aa) a maiore ad minus bb) a minore ad maius c) Umkehrschluss d) Gewohnheitsrecht e) Rückgriff auf Rechtsprinzipien 2. Verdeckte Gesetzeslücken a) Teleologische Reduktion b) Abgrenzung zur restriktiven Interpretation c) Beispiele (§ 181 BGB, § 167 BGB) 39 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht I.Vorbemerkungen 1. Begriff 2. Praktische Bedeutung 3.Beispiel: Arbeitsrecht II.Legitimation des gesetzesübersteigenden Richterrechts 1.Problemstellung 2. Position des BVerfG: Soraya (BVerfGE 34, 269) a)Der Herrenreiter-Fall (BGH I ZR 151/56) b)Soraya-Entscheidung des BGH (VI ZR 201/63) c)Soraya-Entscheidung des BVerfG (1 BvR 112/65) 3.Kritische Würdigung III. Bindung an das gesetzesübersteigende Richterrecht? 1.Bindung kraft Gesetzes 2.Rechtsquelle oder Rechtserkenntnisquelle? 3.Problem der Rechtssprechungsänderung IV.Inhaltliche Orientierungsgesichtspunkte beim Richterrecht 1.Vorbemerkungen 2.Inhaltliche Orientierungsgesichtspunkte beim Richterrecht 40 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht II.Legitimation des gesetzesübersteigenden Richterrechts Der Herrenreiter-Fall (BGH I ZR 151/56) § 253 BGB a.F.: Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden. § 847 BGB a.F.: (1) Im Falle der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit sowie im Falle der Freiheitsentziehung kann der Verletzte auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld verlangen. (2) Ein gleicher Anspruch steht einer Frauensperson zu, gegen die ein Verbrechen oder Vergehen wider die Sittlichkeit begangen oder die durch Hinterlist, durch Drohung oder unter Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses zur Gestattung der außerehelichen Beiwohnung bestimmt wird. 49 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht Der Herrenreiter-Fall (BGH I ZR 151/56) „(…) Bereits in der Entscheidung BGHZ 13, 334, 338 hat der Senat ausgesprochen, daß die durch das Grundgesetz Art 1, 2 geschützte Unantastbarkeit der Menschenwürde und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit auch als bürgerlichrechtliches, von jedem im Privatrechtsverkehr zu achtendes Recht anzuerkennen ist, soweit dieses Recht nicht die Rechte anderer verletzt oder gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt. Diesem sog allgemeinen Persönlichkeitsrecht kommt mithin auch innerhalb der Zivilrechtsordnung Rechtsgeltung zu und es genießt als "sonstiges Recht" den Schutz des § 823 Abs 1 BGB (vgl auch BGHZ 24, 12ff). Die Art 1 und 2 des Grundgesetzes (…) schützen damit unmittelbar jenen inneren Persönlichkeitsbereich, der grundsätzlich nur der freien und eigenverantwortlichen Selbstbestimmung des Einzelnen untersteht und dessen Verletzung rechtlich dadurch gekennzeichnet ist, daß sie in erster Linie sogenannte immaterielle Schäden, Schäden, die sich in einer Persönlichkeitsminderung ausdrücken, erzeugt. Diesen Bereich zu achten und nicht unbefugt in ihn einzudringen, ist ein rechtliches Gebot, das sich aus dem Grundgesetz selbst ergibt. Ebenso folgt aus dem Grundgesetz die Notwendigkeit, bei Verletzung dieses Bereiches Schutz gegen die der Verletzung wesenseigentümlichen Schäden zu gewähren. 50 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht Der Herrenreiter-Fall (BGH I ZR 151/56) (…) Bereits vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ist jedoch schon mehrfach die Ansicht vertreten worden, daß als Freiheitsverletzung im Sinne des § 847 BGB jeder Eingriff in die ungestörte Willensbetätigung anzusehen sei (vgl ua Staudinger, Anm II A 2c zu § 823 BGB). Nachdem nunmehr das Grundgesetz einen umfassenden Schutz der Persönlichkeit garantiert und die Würde des Menschen sowie das Recht zur freien Entfaltung der Persönlichkeit als einen Grundwert der Rechtsordnung anerkannt und damit die Auffassung des ursprünglichen Gesetzgebers des Bürgerlichen Gesetzbuches, es gäbe kein bürgerlichrechtlich zu schützendes allgemeines Persönlichkeitsrecht, berichtigt hat und da ein Schutz der "inneren Freiheit" ohne das Recht auf Ersatz auch immaterieller Schäden weitgehend unwirksam wäre, würde es eine nicht erträgliche Mißachtung dieses Rechts darstellen, wollte man demjenigen, der in der Freiheit der Selbstentschließung über seinen persönlichen Lebensbereich verletzt ist, einen Anspruch auf Ersatz des hierdurch hervorgerufenen immateriellen Schadens versagen. (…) Das aber bedeutet, daß auf dem zivilrechtlichen Sektor jede schuldhafte Verletzung des Rechtes am eigenen Bilde in analoger Anwendung von § 847 BGB, wie sie aus den dargelegten Gründen jedenfalls nach Inkrafttreten des Bonner Grundgesetzes geboten erscheint, die Verpflichtung zum Ersatz auch immaterieller Schäden auslöst. (…)“ 51 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BGH (BGH VI ZR 201/63) „(…) Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß bei schweren Persönlichkeitsverletzungen eine Genugtuung gefordert werden kann, wenn nur so eine dem Eingriff angemessene Wiedergutmachung des ideellen Schadens zu erreichen ist (BGHZ 35, 363; 39, 124). (…)“ 53 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 1 BvR 112/65) „(…) Die traditionelle Bindung des Richters an das Gesetz, ein tragender Bestandteil des Gewaltentrennungsgrundsatzes und damit der Rechtsstaatlichkeit, ist im Grundgesetz jedenfalls der Formulierung nach dahin abgewandelt, daß die Rechtsprechung an "Gesetz und Recht" gebunden ist (Art. 20 Abs. 3). Damit wird nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Die Formel hält das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch im allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken. (…) Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung. Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden. Eine solche Auffassung würde die grundsätzliche Lückenlosigkeit der positiven staatlichen Rechtsordnung voraussetzen, ein Zustand, der als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreich- bar ist. Richterliche Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Ent- scheidungen des Gesetzgebers. Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren. 55 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 1 BvR 112/65) Der Richter muß sich dabei von Willkür freihalten; seine Entscheidung muß auf rationaler Argumentation beruhen. Es muß einsichtig gemacht werden können, daß das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt. Die richterliche Entscheidung schließt dann diese Lücke nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den "fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" (BVerfGE 9, 338 (349)). Diese Aufgabe und Befugnis zu "schöpferischer Rechtsfindung" ist dem Richter - jedenfalls unter der Geltung des Grundgesetzes - im Grundsatz nie bestritten worden (…). Die obersten Gerichtshöfe haben sie von Anfang an in Anspruch genommen (vgl. etwa …). Den Großen Senaten der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat der Gesetzgeber selbst die Aufgabe der "Fortbildung des Rechts" ausdrücklich zugewiesen (s. z. B. § 137 GVG). In manchen Rechtsgebieten, so im Arbeitsrecht, hat sie infolge des Zurückbleibens der Gesetzgebung hinter dem Fluß der sozialen Entwicklung besonderes Gewicht erlangt. Fraglich können nur die Grenzen sein, (…) 56 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 1 BvR 112/65) (…) Die Frage, die Gegenstand der hier angegriffenen Rechtsprechung ist, war, wie oben dargestellt, bereits bei den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch umstritten (s. die Wiedergabe der Vorgeschichte bei H. Stoll in seinem Gutachten für den 45. Deutschen Juristentag 1964, Verhandlungen des 45. DJT, Band I (1964), Teil 1, S. 51 ff., 58 ff.). Die sofort - zunächst ohne Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gesichtspunkte - einsetzende Kritik an der gesetzgeberischen Lösung ist auch später nicht verstummt. Sie konnte sich auf die Rechtsentwicklung in anderen Ländern der westlichen Welt berufen, die in weit höherem Maße die Möglichkeit eines Geldersatzes auch für immaterielle Schäden anerkennen (s. bes....). (…) Die Beschränkung des Geldersatzes für immateriellen Schaden auf die wenigen ausdrücklich - und zudem mit einer gewissen "Konzeptionslosigkeit" - geregelten Sonderfälle wurde als eine "legislative Fehlleistung" gekennzeichnet (Stoll, a.a.O., S. 124 f.). Die Kritik mußte sich verschärfen, nachdem die Zivilgerichte unter dem Einfluß der "privatrechtsgestaltenden Kraft des Grundgesetzes" (L. Raiser) den Schritt zur Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts getan hatten. Damit wurde eine Lücke im Blick auf die Sanktionen, die bei einer Verletzung dieses Persönlichkeitsrechts zu verhängen waren, sichtbar; ein Problem, dessen Bedeutung zur Zeit der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch nicht abzusehen war, verlangte unter dem Einfluß eines geänderten Rechtsbewußtseins und der Wertvorstellungen einer neuen Verfassung dringlich nach einer Regelung, die dem Gesetz infolge der Enumerationsklausel des § 253 nicht zu entnehmen war. 57 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 1 BvR 112/65) Die Rechtsprechung stand vor der Frage, ob sie diese Lücke mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln schließen oder aber das Eingreifen des Gesetzgebers abwarten solle. Wenn die Gerichte den ersten Weg wählten, so sahen sie sich darin von gewichtigen Stimmen des juristischen Schrifttums bestärkt (s. etwa Nipperdey im Handbuch "Die Grundrechte", Bd. II, 1954, S. 46). Die entsprechenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und anderer Gerichte haben deshalb von Anfang an weitgehende Zustimmung in der Rechtswissenschaft gefunden (vgl. etwa Maunz-Dürig-Herzog, Grundgesetz, Art. 2 Abs. I Rdnr. 27; Nipperdey, a.a.O., S. 855 f.; Werner in Staudinger, Komm. BGB, Anm. 7 zu § 253). Darin kommt zum Ausdruck, daß diese Rechtsprechung den allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen entsprach und nicht als unzumutbare Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit angesehen wurde. Die Verhandlungen des 42. und 45. Deutschen Juristentages (1957 und 1964) sowie die Begründung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung BTDrucks. III/1237 lassen erkennen, wie stark das Bedürfnis nach wirksamem zivilrechtlichen Schutz der Persönlichkeit, auch und gerade durch Zubilligung einer Geldentschädigung für immateriellen Schaden, gefühlt wurde. (…) Dieses Ergebnis ist "Recht" im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG - nicht im Gegensatz, sondern als Ergänzung und Weiterführung des geschriebenen Gesetzes. 58 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht Die Soraya-Entscheidung des BVerfG (BVerfGE 1 BvR 112/65) Die Alternative, eine Regelung durch den Gesetzgeber abzuwarten, kann nach Lage der Dinge nicht als verfassungsrechtlich geboten erachtet werden. Zwar hat die Bundesregierung sich zweimal darum bemüht, das Problem des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes einer gesetzgeberischen Lösung zuzuführen. Die in den Jahren 1959 und 1967 ausgearbeiteten Gesetzentwürfe sind jedoch bereits in den Anfängen des Gesetzgebungsverfahrens gescheitert, ohne daß ein gesetzgeberischer Wille erkennbar geworden wäre, es bei dem bisherigen Rechtszustand zu belassen. Dem unter Entscheidungs-zwang stehenden Richter kann deshalb kein Vorwurf gemacht werden, wenn er zu der Überzeugung gelangt, er dürfe nicht im Vertrauen auf eine noch ganz ungewisse künftige Intervention des Gesetzgebers formale Gesetzestreue auch um den Preis einer erheblichen Einbuße an Gerechtigkeit im Einzelfall üben. Gegen die Methode der Rechtsfindung des Bundesgerichtshofs kann auch deshalb von Verfassungs wegen nichts eingewendet werden, weil sie sich vom geschriebenen Gesetz nur in dem zur Rechtsverwirklichung im konkreten Fall unerläßlichen Maße entfernt. Der Bundesgerichtshof hat den § 253 BGB weder im ganzen als nicht mehr bindendes Recht betrachtet noch gar als verfassungswidrig kennzeichnen wollen (eine Möglichkeit, die ihm, da es sich um vorkonstitutionelles Recht handelt, offengestanden hätte). Er hat das in der Bestimmung zum Ausdruck kommende Enumerationsprinzip unangetastet gelassen und lediglich die Fälle, in denen der Gesetzgeber bereits die Erstattung immateriellen Schadens verfügt hat, um einen Fall erweitert, (…) Der so gefundene Rechtssatz ist deshalb legitimer Bestandteil der Rechtsordnung und bildet als ein "allgemeines Gesetz" im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG eine Schranke der Pressefreiheit..“ 59 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht C. Richterrecht – Gesetzesübersteigendes Richterrecht I.Vorbemerkungen 1. Begriff 2. Praktische Bedeutung 3.Beispiel: Arbeitsrecht II.Legitimation des gesetzesübersteigenden Richterrechts 1.Problemstellung 2. Position des BVerfG: Soraya (BVerfGE 34, 269) a)Der Herrenreiter-Fall (BGH I ZR 151/56) b)Soraya-Entscheidung des BGH (VI ZR 201/63) c)Soraya-Entscheidung des BVerfG (1 BvR 112/65) 3.Kritische Würdigung (Larenz, Methodenlehre der RW, 6. Aufl., S. 425) III. Bindung an das gesetzesübersteigende Richterrecht? 1.Bindung kraft Gesetzes 2.Rechtsquelle oder Rechtserkenntnisquelle? 3.Problem der Rechtssprechungsänderung IV.Inhaltliche Orientierungsgesichtspunkte beim Richterrecht 1.Vorbemerkungen 2.Inhaltliche Orientierungsgesichtspunkte beim Richterrecht 60 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 9 Rechtsfortbildung und Richterrecht § 17a GVG (1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. (2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend. (…) § 31 BVerfGG (1) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. (…) § 563 ZPO (1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (…) 63 Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

§ 10 Zusammenfassende Hinweise: Methodik in der Juristenausbildung A.Studium und Erste Juristische Prüfung B.Vorbereitungsdienst und Zweite Juristische Prüfung C.Fort- und Weiterbildung Methodenlehre SS 2014 – Dozent: Dr. Stefan Schneider

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