Haftungsbegrenzung Limitation of Liability Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Herbst 2014 ‚Skript‘: Dieth 16-28, 55-67, 77, 86, 124, 162, 169,

Inhaltsverzeichnis Course Outline 1.Zusammenfassung: Unerlaubte Handlung 2.Haftungsbegrenzung 3.Leistung durch Dritte 4.Gründung einer Kapitalgesellschaft G. Hertig2

Unerlaubte Handlung Voraussetzung – Rechtswidrigkeit (=Widerrechtlichkeit) – Schaden – Adäquater Kausalzusammenhang – Verschulden? Adäquater Kausalzusammenhang – CH/D: Regelmässiger Lauf der Dinge – UK/US: Proximate cause Schaden – Differenztheorie: What if not? – Schadenverminderungspflicht – Herabsetzungsgründe: Einwilligung, Mitverschulen G. Hertig3 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Herabsetzungsgründe (OR 44) 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden. 2 Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen G. Hertig4 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Limitation of liability (Dieth 77, 162) Vertragliche Vereinbarung als Voraussetzung Limitation has been contractually agreed – Vertragliche und ausservertragliche Haftung Liability for contracts and torts – Kein Ausschluss der Haftung für erhebliche Körperschaden Liability cannot be excluded for major injuries – Warnung als Vertrauensverhinderung Warning to prevent reliance Haftung und Förderung ! Liability and obligation ! Schilderung der Förderungen Obligation design – Weniger versprechen, weniger verlangen Promising less, reduced consideration – Risikoverteilungsklauseln, Erschwerung der Rechtsverfolgung Allocating risks, constraining litigation – Asymmetrische Vorteile und Nachteile? A Trade-off ? Beispiele: Anstrengung statt Ergebnis, Hol- statt Bringschuld G. Hertig5 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

2.1 Haftungsausschluss / Excluding liability Verhalten der Gegenpartei und Dritten Counterparty and third party behavior Eigenes Verschulden / Own fault – Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Intent and gross negligence In der Regel unzulässig / Generally prohibited CH: Einsatz von Hilfspersonen / Using subordinates – Mittlere und leichte Fahrlässigkeit (Fall 1) Moderate and unimportant fault Nicht zulässig, wenn sie der Natur des Geschäfts widerspricht Invalid if contravenes prototypical professional duties Sorgfältige Erbringung berufstypischer Pflichten: Ärzte, Anwälte, Apotheker, Banken, Gastwirte (Fall 2) Due care for prototypical professional duties: Doctors, attorneys, pharmacist, Banks, restaurateur G. Hertig6 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 1: Haftungsausschluss Am 23. August 2003 veranstalteten X. und Y. ein Feuerlaufseminar, an dem die Unihockey-Damenmannschaft von A. teilnahm. Nachmittags wurden die Seminarteilnehmerinnen über die Risiken des Feuerlaufs, die Eigenverantwortung und den von ihnen unterzeichneten Haftungsausschluss aufgeklärt. Gegen Abend entfachten sie das Feuer. Unter Anleitung der Organisatorinnen führten sie noch verschiedene Vorbereitungsübungen durch, bevor X. das Feuer kurz vor Mitternacht freigab. A., die als erste lief, zog sich Verbrennungen zweiten Grades an den Fusssohlen zu. Auch andere Feuerläuferinnen haben sich die Füsse leicht verbrannt. Mit Urteil vom 23. September 2005 sprach das Kreisgericht Rheintal X. und Y. der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig. Es verpflichtete X. und Y. unter solidarischer Haftung, A. eine Genugtuung von 1'000 Franken zu bezahlen G. Hertig7 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Begründung (siehe auch BGE 6S.91/ Strafrecht) Das Bundesgericht hat bisher die Frage, ob die Einwilligung des Verletzten bei Fahrlässigkeitsdelikten begrifflich überhaupt möglich ist bzw. wie weit einer solchen bei Gefährdung durch einen Dritten Schranken gesetzt sind, nicht abschliessend geprüft. Ein unlängst ergangener Entscheid stellt indessen klar, dass sich die Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt sowohl auf die Tathandlung als auch auf den tatbestandsmässigen Erfolg beziehen müsste. Eine Einwilligung liegt nicht schon vor, wenn das um die Gefährdung wissende Opfer lediglich in das Risiko einwilligt, sondern es müsste zugleich den Verletzungserfolg in Kauf nehmen, was nur ausnahmsweise vorkommen dürfte. Denn in der Regel wird der Betroffene mindestens ebenso wie der unvorsätzlich handelnde Täter gerade darauf vertrauen, dass die Gefährdung für seine Rechtsgüter folgenlos bleiben wird. Nach dem angefochtenen Entscheid haben alle beteiligten Personen darauf vertraut, dass sich beim Feuerlauf niemand die Füsse verbrennen würde. Eine Einwilligung in den tatbestandsmässigen Erfolg der (schweren) Körperverletzung liegt deshalb nicht vor G. Hertig8 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 2: Arzthaftung X. présentait, à fin 1993, une nécrose aseptique des deux hanches. Une première opération de la hanche gauche, ayant donné un résultat insatisfaisant, le Dr. A. a procédé, le 14 juillet 1994, à la mise en place d'une prothèse totale de la hanche gauche. Cette intervention a entraîné une nette amélioration de l'état de la patiente. En avril 1996, la demanderesse a commencé à ressentir d'intenses douleurs à la hanche droite. Le 3 juin 1996, le Dr. B., assisté de deux confrères, dont le Dr A., a procédé à la pose d'une prothèse totale de la hanche droite. Au cours de cette opération, la demanderesse a subi une lésion du nerf crural droit. Elle souffre depuis lors d'une faiblesse du membre inférieur droit qui la contraint à utiliser des béquilles pour se déplacer et l'empêche de rester en position debout au-delà de 45 minutes. 2 rapports d’expertise contiennent des conclusions opposées sur la question du respect des règles de l'art médical et sur celle de l'information donnée à la patiente G. Hertig9 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Begründung (siehe auch BGE 133 III 121 – 2007) Une atteinte à l'intégrité corporelle (körperliche Integrität), un bien protégé par un droit absolu, est illicite (widerrechtlich) à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement éclairé (wirksame Einwilligung) du patient. Pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment (Aufklärungspflicht) le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause. A défaut, l'illicéité du comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art. Fehlt es an einer wirksame Einwilligung, haftet der Arzt haftet nicht nur für Behandlungsfehler, sondern auch bei Eintritt von Risiken, die mit einem lege artis durchgeführten Eingriff verbunden sind G. Hertig10 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

2.2 Beschränkung der Haftung / Constraining liability Auch nicht für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit Not allowed for intent and gross negligence either Natur des Geschäfts: Interessenabwägung Justified in view of the parties‘ respective interests Beschränkung für Schadenersatz Limiting damages – Schadensarten Type of damages Entgangener Gewinn / Forgone profits Voraussehbarer Schaden / Foreseeable damage – Schadensberechnung Damage determination – Teilschadenersatz / Versicherung Capping damages / Insurance G. Hertig11 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

2.3 AGB als Mittel der Abwälzung der Risiken Risk Shifting through General Terms and Conditions / (Dieth 16-21, 28, 86) Individualabreden gehen vor Primacy of ad hoc arrangements – Vertragsentstehung und langfristige Beziehungen Formation of contract and long term relationships – Überwachung der Angestellten Monitoring employees Strengere Masstäbe für AGBs (siehe Vertragsentstehung) More restrictive approach for general terms and conditions Inhaltskontrolle für Haftungswegbedingungen? Fairness review for limitations of liability? Beispiele: Gerichtliche Zurückhaltung (123 III 292, 298) Fall 1 → Ungewöhnlichkeitklausel (4A_299/2008 /len) Fall 2 → G. Hertig12 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 2a: BGE Tonwerke Thayngen (1997) Das Vertragsrecht wird zunehmend «materialisiert», die formale Vertragsfreiheit durch materielle Vertragsgerechtigkeit verdrängt, besonders deutlich etwa in den Gebieten des Miet- und Arbeitsrechts, des Konsumentenschutzes oder der AGB. Die zeitgemässe Rechtsüberzeugung ist nicht mehr allein vom Schwarz-weiss-Schema der Gültigkeit oder Nichtigkeit privater Rechtsgestaltung geprägt, sondern fasst immer fester auch in der Grauzone der geltungserhaltenden Reduktion fehlerhafter Kontakte durch richterliche Inhaltskorrektur Fuss. Die Möglichkeit richterlicher Vertragsgestaltung entspricht augenfällig dem Zeitgeist G. Hertig13 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 2b : X. Versicherungsgesellschaft AG (2008) I Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln aus- genommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren G. Hertig14 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

BGE X. Versicherungsgesellschaft AG (2008) II Als ungewöhnlich erachtete das Bundesgericht eine Klausel, welche die Versicherungsdeckung für die Haftung gegenüber Temporärangestellten nur für leichtes, nicht jedoch für schweres Verschulden der Versicherungsnehmerin ausschloss. Sodann wurde der Ausschluss des Versicherungsschutzes einer Vollkaskoversicherung für den Fall einer einfachen Verkehrsregelverletzung als ungewöhnlich qualifiziert sowie eine Klausel, welche die Bank zur Auszahlung des Sparheftguthabens ohne Prüfung der Identität des Inhabers ermächtigte. Hingegen beurteilte das Bundesgericht eine Bestimmung nicht als ungewöhnlich, wonach der Kunde das Risiko des Verlusts oder Diebstahls von Eurochecks zu tragen hat sowie eine Klausel, die einen Deckungsausschluss für Krankheiten und Unfälle im Zusammenhang mit Medikamentenmissbrauch und Suizidversuch vorsah G. Hertig15 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

BGE X. Versicherungsgesellschaft AG (2008) III In der Lehre wird seit geraumer Zeit überwiegend gefordert, dass global in den Vertrag integrierte vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen inhaltlich überprüft werden und ihnen die Geltung versagt werde, wenn sie zu Lasten der anderen Vertragspartei unangemessen bzw. geschäftsfremd sind, weil sie die Risiken und Lasten unbillig verteilen. Die Lehre sieht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur AGB-Problematik eine verdeckte Inhaltskontrolle, die unter dem Deckmantel der Ungewöhnlichkeitsregel vorgenommen werde G. Hertig16 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Using Third Parties (Dieth 55-56) Kann haftungsbegrenzend wirken May reduce liability Beschränkt möglich für persönliche Leistungspflichten Not always possible when performance is person-specific – Erfüllung nur durch Schuldner selbst möglich  OR 68 Debtor is only person that can perform Beispiel: Künstler – Begrenzung der Übertragbarkeit (Dieth 169) Constraining the use of third parties Vermutung, dass ein Dritter nicht als Substitut (selbständig) leisten kann  3.1 Substitution by third party is presumed forbidden Beispiele: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag Hilfspersonen (nicht selbstständig) können nur unterstützend eingesetzt werden  3.2 Auxiliaries may only serve for supporting tasks Beispiele: Arzt (Laboruntersuchung), Anwalt G. Hertig17 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Persönliche Leistung (OR 68) Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt G. Hertig18 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

3.1 Volle Übertragung im Interesse des Gläubigers Substituting sole performer in creditor’s interest (Dieth 66, 169) Substitut an Stelle des Schuldners (selbständig) Third party performs instead of debtor (independently) Dritter verletzt übertragene Pflicht : Haftungsbefreiung: Gehörige Sorgfalt in der Auswahl + Instruktion des Dritten Third party fails to perform: Due care in selecting and informing third party Dritter handelt rechtswidrig : Keine Haftung Third party acts unlawfully: No liability Beispiele: Bezug eines Spezialisten (Fall 3), Berater Sub-Unternehmer(?) G. Hertig19 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 3: Schätzung eines Kunstgegenstandes Die Eheleute H besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die ihnen A am 29. November 1977 CHF 15'000 anbot. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau H zu diesem Zweck bei der S/Zürich vor. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von der Firma S/London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden müsse. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G telefonisch die Lampe. G schätzte sie auf CHF 8'000 bis 12'000 Franken. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute H die Lampe für CHF 16'500 an A. Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S/London die Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S/Zürich davon Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den Wert der Lampe nun auf CHF 30'000 bis 40'000 Franken schätzte G. Hertig20 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch 112 II 347, 1986) S/Zurich AG hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen. Angesichts der Vielfalt von Fällen ist selbst bei erlaubter Substitution eine unterschiedliche Behandlung am Platz, je nachdem ob der Beauftragte im eigenen Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten beiziehe (z.B. Bezug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in Bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel unterständen. Eine beschränkte Haftung rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; dies falls liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers G. Hertig21 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch 112 II 347, 1986) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die S. AG hat die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Nach seinen Werbetexten bietet der S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können. Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung eigener Verantwortung. Unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die S/Zurich für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, als Geschäftsherr haftet G. Hertig22 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Mitwirkung im Interesse des Schuldners Using auxiliaries in debtor’s interest (Dieth 65-67, 124, 169, 239) Hilfsperson  Erfüllungshilfe Auxiliary contributes to performance under the supervision of debtor Hilfsperson verletzt übertragene Pflicht  Haftungsbefreiung: Im Vertrag vorgesehen, sonst wie wenn Geschäftsherr selbst tätig wäre Third party breaches contract: Liable as if performed himself unless contractual liability limitation Hilfsperson handelt rechtswidrig  Haftungsbefreiung: Subordinate acts unlawfully: Debtor not liable if she proves: – Nicht in Ausübung der Verrichtung: Kein funktioneller Zusammenhang Subordinate did not act in exercise of functions: No functional relationship – Gebotene Sorgfalt in Auswahl, Instruktion, Überwachung (CH) Due care in selecting, informing and monitoring subordinate – Sorgfältige Organisation des Betriebes (!) Operational risk is properly dealt with (not the case when unlawful act?) Beispiele: Angestellter (Fall 4), Diebstahl bei Malerarbeiten, Subunternehmer (?) G. Hertig23 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Hilfsperson: Übertragene Vertragsplicht (OR 111) 1 Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht. 2 Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschränkt oder aufgehoben werden G. Hertig24 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Hilfsperson: Rechtswidrige Handlung (OR 55) 1 Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. 2 Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatz- pflichtig ist G. Hertig25 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 4: Haftung für Hilfspersonen F erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten einen Unfall. Er war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren Schachtrahmen mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F zerquetschte. F arbeitete danach wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, war aber für manuelle Arbeiten nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte die Erwerbsunfähigkeit von F auf 30% fest. Im Februar 1983 erhob F beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund CHF 69'000.– und eine Genugtuung von Fr. 15'000. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die H. AG hafte als Geschäftsherr, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei G. Hertig26 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch BGE 110 II ) Der H AG kann bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei genügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben führen können. Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der H AG bewusst sein. Sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Es ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können G. Hertig27 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch BGE 110 II ) Der Geschäftsherr habe noch nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Die H AG war verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Kann ein Fabrikationsfehler selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf. Die H AG bringt vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. F weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Unklar ist aber, wie eine zweckmäßige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Sollte es keine Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die H AG nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Die H AG hätte also die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreißen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne großen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat G. Hertig28 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

4. Gründung einer Kapitalgesellschaft Setting-up a Business Corporation AG für grössere Firmen, GmbH für KMUs? AG for larger firms, GmbH for SMEs? ≠ Leitung : Verwaltungsrat / Geschäftsführer Management : Board or general manager Gesellschaftsanteile : Übertragbarkeit Shares : Transferability G. Hertig29 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Kapital- oder Personengesellschaften I Corporations vs. Partnerships Rechtspersönlichkeit Legal personality – KJa – PMöglich / possible (F, USA) Fast möglich / quasi-personality (CH, D) Beispiel: Personengesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und vor Gericht klagen Investoren als Eigentümer Investor ownership – KJa – PAusscheiden von Gesellschaftern mag Auflösung bewirken Existence affected by change in partners Beispiel: Kündigung von seitens eines Gesellschafters, wenn keine Übereinkunft über die Fortsetzung der Gesellschaft besteht G. Hertig30 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Kapital- oder Personengesellschaften II Corporations vs. Partnerships Beschränkte Haftung Limited liability – K : Ja – P : Nein, mit Ausnahmen (e.g. USA) Beispiel: Insolvenz, Fall 5, Fall 6, Fall 7 Leitung ist delegiert Delegated management – K : Ja – P : Möglich, aber eher Geschäftsführung durch Gesellschafter Possible, but rather hands-on management Übertragbare Gesellschaftsanteile Transferable shares – K : Ja – P : Grundsätzlich nein G. Hertig31 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 5: Durchgriff V war alleiniger Gesellschafter der L GmbH. Im Dezember 1999 verkaufte die L GmbH der M AG ein Grundstück zum Preis von CHF 6,5 Mio. zu erwerben. Im Februar 2000 erhob einen unbezahlten Gläubiger der L GmbH eine Anfechtungsklage gegen V. Entscheid des Kantonsgerichtes. Mit der Veräusserung der Liegenschaft sei der Gesellschaft ihr Hauptaktivum entzogen worden (über den Verbleib der Gegenleistung sei nichts bekannt). Bei dieser Konstellation sei durch den Schleier der juristischen Person durchzugreifen. Entscheid des Bundesgerichtes. Beim Durchgriff wird die rechtliche Selbstständigkeit einer juristischen Person nicht beachtet. Dazu bedarf es eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person durch die beherrschende Person. Ein solcher Tatbestand liegt indes hier nicht vor. Die Anfechtungsklage richtet sich von vornherein gegen V, der die Selbstständigkeit der Gesellschaft nicht vorgeschoben hat, um sich persönlichen Verpflichtungen zu entziehen G. Hertig32 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 6: Durchgriff (BGE 137 III 550 – 2011) En principe, les sociétés dominées (Tochtergesellschaften) appartenant à un groupe soumis à une direction économique unique (Konzern) peuvent se prévaloir de leur indépendance juridique par rapport à la société dominante. Toutefois, le voile social peut être levé et l'identité économique avec la société dominante être invoquée (Durchgriff) lorsque le fait d'opposer l'indépendance juridique des deux entités constitue un abus de droit (Rechtsmissbrauch) Selon la doctrine, il existe une confusion des sphères lorsqu'une apparence d'unité est créée par des signes extérieurs tels que des raisons sociales identiques ou très semblables, des sièges sociaux, des locaux, des organes, du personnel ou des coordonnées téléphoniques identiques. Der Anschein der Einheit kann durch äusserliche Anzeichen, wie identische oder sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze, Räumlichkeiten, Organe, Angestellte oder Telefonnummern erweckt werden. Extérieurement, il existait bel et bien une confusion des sphères, une unité apparente dont le recourant pouvait de bonne foi inférer que la société-mère et la filiale étaient aussi concernées l'une que l'autre par l'accident, pouvaient l'une et l'autre être recherchées en responsabilité. Im vorliegenden Fall wurde eine Sphärenvermischung angenommen, welche dem Verletzten erlaubte, sowohl von der Mutter- als auch von der Tochtergesellschaft Schadenersatz zu verlangen G. Hertig33 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Fall 7: Vertrauenshaftung Die Musikvertrieb AG begann im Jahr 1986 mit der Planung eines neuen Lager- und Verteilzentrums («Dispodrom»). Im Januar 1989 reichte die EOP AG der Musikvertrieb AG eine Offerte für die Entwicklung und Einführung der EDV- Applikation ein, auf deren Verbindlichkeit sich die Parteien in der Folge unterschriftlich einigten. Im Mai 1990 fusionierte die EOP AG mit der Infocall AG. Sowohl die EOP AG als auch die Infocall AG waren Tochtergesellschaften der Telecolumbus AG, die ihrerseits eine Tochtergesellschaft der Motor-Columbus AG war. Das «Dispodrom» nahm Anfang Januar 1991 den Betrieb auf. Bei der Betriebsaufnahme kam es zu einem Zusammenbruch des EDV-Systems. Am 7. Oktober 1994 reichte die Musikvertrieb AG Klage gegen die Motor-Columbus AG ein, mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, CHF 7'081'102 zu bezahlen G. Hertig34 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch BGE 124 III 297) Das erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft kann unter Umständen auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein kann. Eine derartige Vertrauenshaftung kommt jedoch nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft hat deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und kann das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen. Die Muttergesellschaft hat nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und haftet bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne weiteres für allfälligen Schaden, der ihnen aus dem Misserfolg erwächst. Schutz verdient nicht, wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit oder der Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird. Eine Haftung entsteht nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. Ebensowenig genügen Werbeaussagen, in denen bloss in allgemeiner Form auf eine bestehende Konzernverbindung hingewiesen wird G. Hertig35 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Beurteilung (siehe auch BGE 124 III 297) Als Grundlage für ihr Vertrauen macht die Klägerin geltend, auf dem Briefpapier der EOP/Infocall AG sei der Hinweis «Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei die EOP/Infocall AG als ein «schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe» vorgestellt worden. Sie durfte jedoch in guten Treuen keine konkreten Zusicherungen in Bezug auf ein bestimmtes Konzernverhalten der Telecolumbus AG ableiten. Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich der vorliegende Fall nicht mit dem Fall Swissair vergleichen. Dort war die Einbindung der Tochtergesellschaft in den Konzern der Muttergesellschaft werbemässig stark herausgestrichen und in den Werbeunterlagen vor allem auch ausdrücklich zugesichert worden war, dass die Tochtergesellschaft nach den «gleichen unternehmerischen Maximen wie ihre Mutter» arbeite und dass der Konzern hinter dem Tochterunternehmen stehe G. Hertig36 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft

Abschwächung der Unterschiede Mitigating the Differences Vertragsfreiheit Contractual freedom Aktionäre haften Shareholders may be liable – als Verwalter As managers – Regress Recourse – wenn sie opportunistisch handeln Shareholder opportunism G. Hertig37 1. Zusammenfassung / 2. Haftungsbegrenzung / 3. Leistung durch Dritte / 4. Kapitalgesellschaft