Grundrechte Fundamental Rights Grundzüge des Rechts An Introduction to Law Grundrechte Fundamental Rights Gérard Hertig (ETH Zurich) www.hertig.ethz.ch Frühling 2014 ‚Skript‘: Tschentscher/Lienhard 39-53, 66-84, 126-9, 130-1

Zusammenfassung: Verhältnismässigkeit Treu und Glauben Im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel, zwecktauglich und erforderlich Vernünftiges Verhältnis zwischen Ziel und Eingriff Treu und Glauben Anspruch auf Schutz des Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden Verbot von widersprüchlichem Verhalten und des Rechtsmissbrauches 16.04.2014 G. Hertig

Inhaltsverzeichnis Course Outline Menschenrechte und Grundfreiheiten Konkretisierung in der Verfassung Verwirklichung Einschränkungen Eigentumsgarantie Schutzobjekt Einschränkung Eigentumsgarantie: Entschädigungspflicht ‚Rechte‘ Besonders schwere Beschränkung Höhe der Entschädigung Wirtschaftsfreiheit 16.04.2014 G. Hertig

1. Menschenrechte und Grundfreiheiten Human Rights and Fundamental Freedoms (Tschentscher/Lienhard 39-43) Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten Respecting human rights and fundamental freedoms Verpflichtung: Explizit oder implizit Obligation: Explicit or implicit Konkretisierung / Specification Globale Abkommen , EMRK, EU / Global & regional treaties Verfassungen / Constitutions Universelle Anerkennung ? / Universal recognition ? Menschsein / As a human being Burger / As a citizen Wirksame Einhaltung (?) / Effective observance (?) 16.04.2014 G. Hertig

EMRK / CPHR Recht auf Leben, Freiheit und Sicherheit Right to life, liberty and security Verbot der Folter, Sklaverei und Zwangsarbeit Prohibition of torture slavery and forced labor Diskriminierungsverbot / Prohibition of discrimination Ideelle und politische Freiheiten / Ideal and political freedoms Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit Freedom of thought, conscience and religion Meinungsäusserungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit Freedom of expression, assembly and association Privatsphäre / Private sphere Achtung des Privat- und Familienlebens / Respect for private and family life Recht auf Eheschliessung / Right to marry Institutionen / Institutions Keine Strafe ohne Gesetz / No punishment without law Recht auf ein faires Verfahren und wirksame Beschwerde Right to a fair trial and effective remedy 16.04.2014 G. Hertig

a. Weitere Konkretisierung in der BV Further Specification in Swiss Constitution Wirtschaftsfreiheit und Eigentumsgarantie Economic freedom and guarantee of property Wissenschaftsfreiheit, Sprachenfreiheit, und Kunstfreiheit Academic freedom, freedom to use any language, freedom of artistic expression Koalitionsfreiheit Right to form professional associations Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung, Niederlassungsfreiheit Protection against expulsion, extradition and deportation, freedom of domicile Anspruch auf Grundschulunterricht Right to primary school education Recht auf Hilfe in Notlagen Right to assistance when in need 16.04.2014 G. Hertig

b. Verwirklichung der Grundrechte Putting fundamental rights into practice (Tschentscher/Lienhard 44-47, 50-52) Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen Fundamental rights must be upheld throughout the legal system Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen Whoever acts on behalf of the state is bound by fundamental rights and under a duty to contribute to their implementation Defensive Wirkung im Vordergrund / Primarily defensive in effect Grundrechte als Anspruch und Programme Getting something from the State and overall objective Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte (soweit sie sich dazu eignen) auch unter Privaten wirksam werden State agents must ensure that (where appropriate) fundamental rights apply to relations between private persons 16.04.2014 G. Hertig

Grundrechtsverzicht Waiving Fundamental Rights (Tschentscher/Lienhard 61-66) Urteilsfähigkeit, Information, Zweifeilfälle Aptitude, information, borderline cases Verfahrenshandlungen / Agreeing on procedure Fehlerheilung / Correcting mistakes Verfahrensvereinfachung / Opting for simpler procedure Kein Grundschutz gegen sich selbst / No self-protection Kein Verzicht auf das Grundrecht selbst Cannot forgo protection as such Ausübungsverzicht im Einzelfall / Case-specific waiver Ausdrücklicher Verzicht / Explicit renunciation 16.04.2014 G. Hertig

c. Einschränkungen von Grundrechten Restrictions on fundamental rights (Tschentscher/Lienhard 77-84) Bedürfen einer gesetzlichen Grundlage Require a legal basis Schwerwiegende Einschränkungen → im Gesetz selbst vorgesehen Significant restrictions must have their basis in act adopted by the legislative Ausnahme: Ernste, unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr Exception: Situations of serious + imminent danger, not otherwise preventable Müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein Must be in public interest or justified by the protection of third party fundamental rights Müssen verhältnismässig sein Must be proportionate Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar The essence of fundamental rights is uninfringeable Bewahrung gegen völliger Aushöhlung durch den Gesetzgeber Cannot be made hollow by legislator Gerade bei Störungen der verfassungsmässigen Ordnung Especially valid when public order at risk 16.04.2014 G. Hertig

2. Eigentumsgarantie Right to Property : Restrictions (Tschentscher/Lienhard 130-131) Wirtschaftlicher Charakter / Economic nature Grundvoraussetzung der Marktwirtschaft / Precondition for a market economy Kein Schutz von menschlichen Eigenschaft, Tätigkeit oder soziale Institution → Rechtsinstitut Does not protect personal freedom, right to undertake activity or social institution → Legal concept Nicht absolut umfassend gewährleistet / Protection is not absolute Relativierung durch andere Verfassungsbestimmungen Taking into account other fundamental rights Keine bestimmte Eigentumsordnung / Constitution does not define property Konkretisierung dem Gesetzgeber überlassen Delineation delegated to the legislative Geht weiter als Privatrechte / Goes beyond private property right Kein Aushöhlen des Rechtsinstitutes Institution cannot become an empty shell 16.04.2014 G. Hertig

a. Schutzobjekt / Protected “Property” Vermögenswerte Rechte (Privatrecht) Private law based capital assets Eigentum sowie Besitz / Property as well as possession Nicht das Vermögen an und für sich / Not assets per se Beispiel: Kein Schutz gegen allgemeine Steuererhebung Wohlerworbene Vermögenswerte (öffentliches Recht) Public law based pecuniary guarantees Zusicherung: Unwiderrufbar Assurance that will not be rescinded Gesetz oder Vertrag / Statute or contract Beispiele: Sondernützungskonzession, Arbeitsverhältniszusicherungen 16.04.2014 G. Hertig

Schutzobjekt / Protected “Property” (ctd) Faktische Interessen / Factual interests Tatsächliche Vorteile und Chancen Factual advantages or probability Wahrscheinlichkeit und Schwere der Beeinträchtigung Probability and gravity of constraint Beispiele: Zugang zur Tankstelle (St-Gallen) (↓ Zufahrt kann nicht mehr über die St. Gallerstrasse erfolgen) Erweiterung einer Fussgängerzone (Zürich) (↑ Zufahrt auf 05:00 bis 12:00 Uhr beschränkt, grosszügige und flexible Handhabung der Kompetenzen bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen in dringlichen Fällen) 16.04.2014 G. Hertig

b. Einschränkungen / Restrictions Gesetzliche Grundlage / Legal basis Beispiel: Quartierplan erfordert Abbruch von bestehendem Gebäude (Waadt) (↓ Baugesetz sieht Abbruchmöglichkeit nicht vor) Öffentliches Interesse / Public interest Beispiele: 140% Reichtumssteuer (Basel) (↑ nicht konfiskatorisch, 46% in toto) Sportanlageplanung (Rohmanshorn) (↑ Bericht, zukünftige Bedürfnisse genügend konkretisiert) Bau einer Bergbahn (St-Moritz) (↑ obwohl es auch privaten Interessen dient) Temporäre Enteignung leer gelassener Wohnungen (Genf) (↑ 2% Vakanzen, Ausnahmen) 16.04.2014 G. Hertig

Verhältnismässigkeit / Proportionality Beispiele: Verbot von Schifffahrt auf Privatsee (Bern) (↑ obwohl Baden, Ruderboote) Einschränkung des Baus von Zweitwohnungen (Crans) (↑ 30% der Wohnungen, mit grosszügigen Ausnahmen) Landenteignung für die Erstellung eines Schulhauses (Horgen) (↑ Gemeinwesen muss sich nicht mit einer Baurechtsdienstbarkeit begnügen) Fassade und Innenausbau des Künstlercafés Odeon (Zürich) (↑ rein finanzielle Interessen an möglichst gewinnbringender Ausnutzung überwiegt das öffentliche Interesse nicht) 16.04.2014 G. Hertig

3. Eigentumsgarantie : Entschädigungspflicht Takings and Indemnity Formelle, bzw. materielle Enteignung Formal and de facto takings Wesentliche Elemente Core components Übergang der Rechte / Property transfer Entzug oder besonders schwere Beschränkung von vermögenswerten Rechten Appropriation of or significant restrictions on capital assets Einseitig durch Hoheitsakt / Unilaterally by sovereign Erfüllung öffentlicher Aufgaben / For public purposes Volle Entschädigung / Fully indemnified 16.04.2014 G. Hertig

a. ‚Rechte‘ / Targeted assets Grundeigentum / Real estate Beispiel: Bau eines Tunnels einige hundert Meter unter der Bodenfläche (keine Enteignung) Bewegliche Sachen / Personal property Beispiel: Historisch besonders wertvollen Gegenstände (Zugang) Nachbarrechte / Trespass to land rights Beispiel: Autobahn schafft Lärmimmissionen Obligatorische Rechte / Contractual rights Beispiel: Nutzungsrechte von Mietern und Pächtern Wohlerworbene Rechte Expectations based on public law Beispiel: Sondernützungskonzession betreffend Wasser 16.04.2014 G. Hertig

b. Besonders schwere Beschränkungen Especially severe restrictions Art des Gebrauches Künftig möglicher Gebrauch / Future use Die Bauabsicht des Grundeigentümers spielt grundsächlich keine Rolle Beispiele: Bauverbot für baureifes Land (Ja) Bauverbot ausserhalb des Baugebietes (Nein) Planerisch-politisches Ermessen (Nein) Art des Eingriffs Intensität (wirtschaftliches Ausmass) oder Sonderopfer (Rechtsgleichheit) Restriction intensity and singled out cases Beispiele: Bauverbot < 1/3 Grundstück (Nein) Zuweisung zu einer Gewerbezone (Nein) Vorschriften über Gebäudehöhe (Nein) 24 Gebäude werden unter Denkmalschutz gestellt (Nein) 16.04.2014 G. Hertig

c. Höhe der Entschädigung / Amount to be paid Volle Entschädigung / Full indemnity Weder reicher noch ärmer / Neither richer nor poorer Gleiche ökonomische Situation wie vorher Economic situation remains unchanged Objektive Kriterien: Verkehrs-/Verkaufswert Objective criteria: Market price Vergleichbare Objekte / Similar assets Wertverminderung bei Teilenteignung / Value reduction Erwerbsausfall, Umzugs- und Anpassungskosten Lost income, moving and adaptation costs Subjektive Kriterien: Heutiger/geplanter Verbrauch Subjective criteria: Current/planned use Rechte, die nicht mehr ausgeübt werden können Rights that cannot be used anymore Keine subjektive Bemessung / Valuation is not subjective Beispiel: Badeanstalt mit Nacktbadeteil 16.04.2014 G. Hertig

4. Wirtschaftsfreiheit Economic Freedom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit  Wohlfahrt und wirtschaftliche Sicherheit der Bevölkerung Free market economy system  Welfare and economic independence Freie Wahl des Berufes / Free choice of profession Freier Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit / Free access to for profit activities Freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit / Free exercise of for profit activities 16.04.2014 G. Hertig

Einschränkungen / Restrictions Begriff (BGE vom 3. Juli 2012) Nach bisherigem Recht bestand im Kanton Glarus eine obligatorische staatliche Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden für alle im Kanton gelegenen Gebäude mit Ausnahme von Industrie- und Hotelbauten. Gebäude, welche nicht unter das Versicherungsmonopol fielen, wurden im freien Wettbewerb zwischen Privatversicherern und der kantonalen Sachversicherung (Glarnersach) versichert. Mit einem neuen Gesetz wird der Monopolbereich der Glarnersach beibehalten, ihr aber daneben ermöglicht, im Wettbewerb mit privaten Versicherungsgesellschaften weitere Gefahren zu versichern, sofern diese Versicherungen mit Fahrhabe und Gebäuden in Zusammenhang stehen Eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit liegt grundsätzlich nur vor, wenn die Stellung des Wirtschaftssubjekts durch staatliche Rechtsakte oder allenfalls hoheitliches Realhandeln rechtlich eingeschränkt wird Die Rechtsprechung hat staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit gibt dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Tritt ein staatliches Unternehmen mit gleichen Rechten und Pflichten wie ein privater Unternehmer und im Wettbewerb zu diesem auf, so entsteht den Privaten bloss ein weiterer Konkurrent, was keine Einschränkung der individualrechtlichen Wirtschaftsfreiheit darstellt Dies gilt jedenfalls solange, als das private Angebot durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird. 16.04.2014 G. Hertig

Gesetzliche Grundlage / Legal basis Beispiele: Zur Ausbildung berechtigte Fachperson können höchstens sechs unselbständigen Psychotherapeuten anstellen (Zurich) (↑ keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, 6 Stellen statt 600% ist keine willkürliche Gesetzauslegung) Tätigkeitsverbot gegen die «X»-Gruppe wegen illegaler Aktivitäten am Finanzmarkt (↑ aufsichtsrechtlich können auch natürliche Personen Teil einer als Einheit zu behandelnden Gruppe sein) Verhältnismässigkeit / Proportionality Beispiel: Notar hat eine Urkunde eingereicht, die eine der beteiligten Personen nicht eigenhändig sondern mit einem Stempel unterzeichnet hatte. Beurkundungsbefugnis für 2 Monate entzogen (↑ relativ kurzen Entzugsdauer, wirtschaftliche Existenz nicht bedroht) Gleichbehandlung von Gewerbegenossen Equal treatment of competitors Fall 1  16.04.2014 G. Hertig

Fall 1: Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (BGE 121 I 129-1995) Der Stadtrat von Zürich beschloss im 1990 eine Änderung der Gebührenordnung für das Taxiwesen Ist das Fahrzeug über einen Funkanschluss an eine Zentrale mit 24- Stunden-Betrieb verfügt, beträgt die Gebühr pro Fahrzeug und Monat Fr. 35. Andernfalls beläuft sie sich auf Fr. 90 Die Gemeinden sind befugt, unter Wahrung bestimmter Voraussetzungen die Wirtschaftsfreiheit von Taxihaltern zu beschränken. Ein Eingriff muss im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren. Zulässig sind polizeilich und sozialpolitisch motivierte Eingriffe. Hingegen sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, unzulässig. 16.04.2014 G. Hertig

Als direkte Konkurrenten gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Eine solche direkte Konkurrenz ist in der Stadt Zürich gegeben. Wohl verfolgt die vorgesehene Differenzierung nicht in erster Linie ein wirtschaftspolitisches Ziel, sie greift aber als fiskalische Lenkungsmassnahme doch in den freien Wettbewerb zwischen verschiedenen Kategorien von Taxihaltern ein, die miteinander in direkter Konkurrenz stehen. Ob eine eigentliche wirtschaftspolitische Massnahme vorliegt oder ob die Abgabe lediglich wirtschaftspolitische Nebenwirkungen zeitigt, kann aber offenbleiben. Selbst im letzteren Falle hätte sie jedenfalls das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu wahren. Aus der umfangreichen Praxis lassen sich vor allem folgende Fallkategorien unterscheiden: In etlichen Fällen war über Regelungen von Ladenöffnungszeiten und ähnliche Vorschriften zu entscheiden. Vereinzelt ging es um Fragen der fiskalischen Belastung oder des gesteigerten Gemeingebrauchs. In all diesen Fällen standen ähnlich wie im vorliegenden Regelungen oder Massnahmen zur Beurteilung, die Auswirkungen auf den freien Wettbewerb zeitigten, ohne dass sie in ihrer Hauptstossrichtung wirtschaftspolitisch motiviert waren. 16.04.2014 G. Hertig

Gegen diese bundesgerichtliche Rechtsprechung erhob sich in der Lehre Kritik da sie dazu tendiere, direkten Konkurrenten zu Chancengleichheit im wirtschaftlichen Wettbewerb zu verhelfen. Mit der angefochtenen Abgaberegelung greift der Staat in den Wettbewerb ein, wie er zwischen den verschiedenen Taxifahrern funktioniert. Es ist ein unternehmerischer Entscheid jedes einzelnen Taxihalters, ob er sich einer Zentrale anschliessen und dabei zwar gewisse Anschlusskosten in Kauf nehmen, gleichzeitig aber seine Erreichbarkeit und Marktpräsenz vergrössern will. Wohl scheint der Unterschied in der Belastung mit Fr. 660.-- pro Jahr absolut gesehen nicht ausgesprochen hoch zu sein. Taxis ohne haben im Vergleich mit solchen mit Funkanschluss aber doch rund den zweieinhalbfachen Betrag zu entrichten. Die Differenzierung fällt daher durchaus ins Gewicht. Die angefochtene Abgabeordnung rechtfertigt sich auch nicht dadurch, dass es im öffentlichen Interesse liegen mag, den Anschluss aller Taxis an Funkzentralen zu fördern. Zwar wird damit eine höhere Erreichbarkeit und schnellere Verfügbarkeit der Taxis für die Kundschaft angestrebt, was für die Konsumenten durchaus von Interesse sein könnte. Im Hinblick auf die fragliche Differenzierung bei der angefochtenen Abgabe genügt dies aber nicht. 16.04.2014 G. Hertig