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Www.dbj.at Das neue Eigenkapitalersatz-Gesetz Tipps für die Praxis Univ-Ass Dr Alexander Schopper RA Mag Nikolaus Vogt 2.6.2004.

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1 Das neue Eigenkapitalersatz-Gesetz Tipps für die Praxis Univ-Ass Dr Alexander Schopper RA Mag Nikolaus Vogt

2 2 seit 12/2000: Arbeitsgruppe "Eigenkapitalersatzrecht" im BMJ 4/2002: Ministerialentwurf 8/2002: RV (1282 Blg Nr XXI. GP) 6/2003: RV (124 Blg Nr XXII. GP) 9/2003: Justizausschussbericht (211 Blg Nr XXII. GP) : Beschlussfassung NR : Beschlussfassung BR : Veröffentlichung BGBl I 92 Evaluierung spätestens 3 Jahre nach Inkrafttreten Entstehungsgeschichte

3 3 Inkrafttreten § 18 EKEG: EKEG ist auf Sachverhalte anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten verwirklicht werden -"Altsachverhalte": bisherige OGH-Judikatur Art VI GIRÄG 2003: Bestimmungen der KO und AO sind auf Verfahren anzuwenden, die nach dem eröffnet werden

4 4 "Alter" und neuer Grundtatbestand in der Krise durch Gesellschafter(in) gewährter Kredit ist Eigenkapital ersetzend

5 5 Wesentliche Neuerungen Krise statt Kreditunwürdigkeit Nichterfassen von Kleingesellschaftern Wegfall des "Stehenlassens" wesentliche Einschränkung der Nutzungsüberlassung Sanierungsprivileg und Ausnahme bestimmter Beteiligungsformen Beschränkung des Drittkreditgebers bei Eigenkapital ersetzender Sicherheit

6 6 Ziele des EKEG Ausgleich zwischen Gläubigerschutz und Finan- zierungsfreiheit der Gesellschafter (Finanzierungs- verantwortung) Schaffung von Rechtssicherheit Zurückdrängung der Sanierungsfeindlichkeit rechtzeitige Eröffnung von Insolvenzverfahren

7 7 Zentrale Fragen des EKEG 1.Welche Gesellschaftsformen sind betroffen? 2.Was ist ein Kredit? 3.Was ist eine Krise? 4.Wer ist erfasster Gesellschafter? 5.Welche Rechtsfolgen sind damit verbunden, wenn ein Kredit Eigenkapital ersetzend ist?

8 8 Welche Gesellschaftsformen sind betroffen? § 4 EKEG Kapitalgesellschaften (AG, GmbH) Genossenschaften mit beschränkter Haftung "Kapitalgesellschaft & Co" nicht erfasst: Vereine Stiftungen sonstige Genossenschaften "gesetzestypische" Personengesellschaften

9 9 Was ist ein Kredit? Kreditbegriff (§ 3 EKEG) jede nicht bloß kurzfristige "Liquiditätszufuhr" nicht erfasst (Abs 1): -Geldkredit bis 60 Tage (erfasst: "Verschleppungs- kredit") -Waren- oder sonstiger Kredit bis 6 Monate -Kreditverlängerung oder Stundung ("Stehenlassen") -Kredite im Ausgleichsverfahren -Kredite als Reorganisationsmaßnahmen iSd § 21 URG

10 10 Was ist ein Kredit? Kreditbegriff (§ 3 EKEG) Fortsetzung Gebrauchsüberlassung und Dienstleistung (Abs 3): -nur kreditiertes Entgelt ist erfasster Kredit -im Insolvenzverfahren muss die überlassene Sache bei Gefährdung der Unternehmensfortführung 1 Jahr belassen werden; Entgelt aber idR zu zahlen

11 11 Was ist ein Kredit? Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Sicherheit des Gesellschafters erfasst, nicht Kredit des Dritten Kreditgeber kann sich aus Sicherheit befriedigen kein Regressanspruch bis zur Sanierung Freistellungsanspruch der Gesellschaft Erstattungsanspruch der Gesellschaft alternative Leistung des Gesellschafters

12 12 Was ist ein Kredit? Gesellschaftersicherheiten (§§ 15, 16) Forts. Gesellschaftersicherheiten bei Kenntnis bzw Kenntnismöglichkeit der Krise durch den Kreditgeber (§ 16): -Anspruch des Kreditgebers vor Sanierung reduziert auf erlittenen oder möglichen Ausfall -gilt auch im Insolvenzverfahren -maßgeblich ist die Kenntnis der Krise bei Kreditgewährung

13 13 Was ist eine Krise? Krise der Gesellschaft (§ 2) Zahlungsunfähigkeit Überschuldung URG-Kennzahlen (Eigenmittelquote weniger als 8 %, fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre) -außer, es besteht kein Reorganisationsbedarf (Gegenbeweis zulässig) -keine Krise iSd EKEG bei Reorganisationsbedarf ohne URG-Kennzahlen

14 14 Was ist eine Krise? Krise der Gesellschaft (§ 2) Forts. keine subjektiven Kriterien bei Insolvenz (absolute Krisenindikatoren) subjektive Kriterien bei URG-Kennzahlen: -ergeben sich aus dem zuletzt aufgestellten Jahresabschluss -wären aus einem rechtzeitig aufgestellten Jahresab- schluss ersichtlich -Kreditgeber weiß oder es ist offensichtlich für ihn, dass ein Jahres- oder Zwischenabschluss URG-Kennzahlen aufzeigen würde (Offensichtlichkeit aus der Position des Kreditgebers, zB Hausbank)

15 15 Wer ist erfasster Gesellschafter? Primärer Adressatenkreis (§ 5 EKEG) kontrollierende Beteiligung unternehmerische Beteiligung (zumindest 25 %) "faktischer Beherrscher" unabhängig von einer Beteiligung

16 16 Wer ist erfasster Gesellschafter? Kontrollierende Beteiligung -Mehrheit der Stimmrechte -Recht, Mehrheit der Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans zu bestellen/abzuberufen -Syndikatsvertrag -Sonderrecht zur Mitgliedschaft im Leitungsorgan -Ermöglichung eines beherrschenden Einflusses

17 17 Wer ist erfasster Gesellschafter? "faktischer Beherrscher" -Ausübung eines beherrschenden Einflusses -wie ein Gesellschafter, dem die Stimmrechtsmehrheit zusteht -kreditvertragstypische Informations- und Einfluss- rechte und Sicherheiten bleiben außer Betracht

18 18 Wer ist erfasster Gesellschafter? Abgestimmtes Verhalten (§ 6) Kreditvergabe auf Grund abgestimmten Verhaltens mehrerer Gesellschafter/durch einen Gesellschafter in Absprache mit anderen rechtliche Folge: Erfassung der kreditgebenden Gesellschafter, wenn sie zusammen im Ausmaß des § 5 beteiligt sind Vermutung der Absprache bei nahen Angehörigen (§ 32 KO) und im Konzernverhältnis (§ 9 Abs 1)

19 19 Konsortialkredit - § 6 2. Kreditgeberin1. Kreditgeberin Kreditnehmerin 3. Kreditgeberin Echtes oder unechtes Außenkonsortium Kredit

20 20 Wer ist erfasster Gesellschafter? Treuhandschaften (§ 7) Treuhandbeteiligung an der Gesellschaft (Abs 1) -Treugeber ist erfasster Gesellschafter -ebenso der Treuhänder, außer Treuhandschaft wird im Kreditvertrag schriftlich der Gesellschaft gegenüber offengelegt

21 21 Wer ist erfasster Gesellschafter? Treuhandschaften (§ 7) Forts. Kreditvergabe durch Treuhänder (Abs 2 und 3) -dritter Kreditgeber ist Treuhänder eines erfassten Gesellschafters: Kredit erfasst -Gesellschafter gewährt Kredit als Treuhänder für einen Dritten: keine Erfassung, wenn Treuhandschaft der Gesellschaft gegenüber im Kreditvertrag schriftlich offengelegt wird

22 22 Konsortialkredit - § 7 Konsorte Kreditnehmerin Konsorte Innenkonsortium Kredit Konsortialführerin

23 23 Wer ist erfasster Gesellschafter? Verbundene Unternehmen (§ 8) vertikale ("downstream") Kreditgewährung: Kre- ditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar beteiligt Kreditgeber erfasst, wenn er -den Kreditnehmer mittelbar kontrolliert (Z 1) -mittelbar am Kreditnehmer zumindest 33 % hält (Z 2) -eine Gesellschaft kontrolliert, die zumindest 25 % am Kreditnehmer hält (Z 3)

24 24 Mittelbar kontrollierende Beteiligung Kreditgeberin Privatstiftung Kreditnehmerin Kontrollierend beteiligt Kredit Zwischengesellschaft Kontrollierend beteiligt Durch sonstige Rechte kontrolliert

25 25 Mittelbar unternehmerische Beteiligung Kreditgeberin Kreditnehmerin 40 % Kredit Zwischengesellschaft 90 % (40x90):100=36

26 26 Mittelbar unternehmerische Beteiligung Kreditgeberin Kreditnehmerin 40 % Kredit Zwischengesellschaft 25 % (40x25):100=10 22%

27 27 Wer ist erfasster Gesellschafter? Kreditgewährung im Konzern (§ 9) horizontale ("sidestream") Kreditgewährung, Kreditgeber am Kreditnehmer nicht unmittelbar iSd EKEG beteiligt Kreditgeber erfasst, wenn -er Kredit auf Weisung eines Konzernmitglieds gewährt -weisungsgebendes Konzernmitglied am Kreditgeber unmittelbar oder mittelbar kontrollierend beteiligt und Gesellschafter iSd EKEG des Kreditnehmers ist

28 28 Muttergesellschaft KreditgeberinKreditnehmerin Kontrollierend beteiligt Erfasster Gesellschafter Weisung Kredit Grundfall § 9 Abs 1

29 29 Mittelbare Beteiligungen an Kreditgeberin Muttergesellschaft Kreditgeberin ( Privatstiftung ) Kreditnehmerin Kontrollierend beteiligt Erfasster Gesellschafter Weisung Kredit Zwischengesellschaft Kontrollierend beteiligt

30 30 Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin und gemeinsam erfasster Gesellschafter der Kreditnehmerin Muttergesellschaft (M2) KreditgeberinKreditnehmerin Gemeinsam kontrollierend beteiligt - M1 und M2 gem. § 6 Gemeinsam (§ 6) oder jeder für sich erfasster Gesellschafter Muttergesellschaft (M1) Gemeinsame Weisung Kredit - § 9 erfüllt

31 31 Gemeinsame Kontrolle der Kreditgeberin aber keine Beteiligung an Kreditnehmerin Muttergesellschaft (M2) KreditgeberinKreditnehmerin Gemeinsam kontrollierend beteiligt - M1 und M2 gem. § 6 Erfasster Gesellschafter Kredit - § 9 nicht erfüllt, weil M1 nicht an Kreditnehmerin beteiligt Muttergesellschaft (M1) Gemeinsame Weisung von M1 und M2

32 32 Kreditgewährung "upstream" - § 9 Muttergesellschaft Kreditgeberin Kreditnehmerin Mittelbar kontrollierende Beteiligung (§ 8 Z 1) Kontrollierend beteiligt Kontrollierend beteiligt Kredit Weisung

33 33 Wer ist erfasster Gesellschafter? Kreditgewährung im Konzern (§ 9) Forts. Rechtsfolgen: -Kreditgeber hat Erstattungsanspruch gegenüber weisungsgebendem Konzernmitglied, Anspruch verjährt in 5 Jahren bei Erstattung: Eintritt des weisungsgebenden Konzernmitglieds an die Stelle des Kreditgebers § 9 Abs 2: auch außerhalb von Konzernsituationen, wenn dieselbe Person oder Personengruppe am Kreditgeber und Kreditnehmer beteiligt ist

34 34 Wer ist erfasster Gesellschafter? Stille Gesellschaft (§ 10) in der Krise gewährte stille Einlage eines erfassten Gesellschafters iSd EKEG ist erfasst Stiller Gesellschafter wird dem erfassten Gesellschafter gleichgestellt, wenn -Inhaber Gesellschaft iSd § 4 ist -Stiller mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist und zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte hat oder beherrschenden Einfluss ausübt zusätzlicher Kredit (gesplittete Einlage) erfasst

35 35 Wer ist erfasster Gesellschafter? Kapitalgesellschaft & Co/Kommanditist (§ 11) Kredit des Kommanditisten an Komplementär- gesellschaft steht der KG gewährtem Kredit gleich Kredit somit erfasst, wenn Kommanditist erfasster Gesellschafter der KG iSd § 5 ist, auch ohne Beteiligung an der Komplementärgesellschaft Grund: mittelbare Liquiditätszufuhr an die KG

36 36 Wer ist erfasster Gesellschafter? Ausgenommene Beteiligungen (§ 12) im Rahmen des BeteilFG im Rahmen des InvFG im Rahmen des PKG im Rahmen des Betrieblichen MitarbeitervorsorgeG im Rahmen des Mittelstandsfinanzierungsgeschäfts nach § 6b KStG

37 37 Wer ist erfasster Gesellschafter? Muttergesellschaft Kreditnehmer "§ 12-Gesellschaft" Kredit – EKEG anwendbar Kredit – EKEG nicht anwendbar - § 12 Beteiligung iSd § 12 Erfasster Gesellschafter nach §§ 5 ff Kredit – EKEG nicht anwendbar - § 12

38 38 Wer ist erfasster Gesellschafter? Sanierungsprivileg (§ 13) Sanierungsfeindlichkeit des Eigenkapitalersatzrechts Beteiligungserwerb zum Zweck der Überwindung der Krise bisher nicht vom EKEG erfasster Gesellschafter (Hinweis: § 21 URG) -primärer und erweiterter Adressatenkreis

39 39 Wer ist erfasster Gesellschafter? Sanierungsprivileg (§ 13) Fortsetzung Ausnahme für Neukredite im Rahmen eines Sanierungskonzepts durch neuen, vom EKEG erfassten Gesellschafter zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen Beteiligungserwerb und Kreditgewährung

40 40 Rechtsfolgen Außerhalb eines Insolvenzverfahrens (§ 14 EKEG) Rückzahlungssperre für Kredit und Zinsen bis zur Sanierung (keine neue Krise durch Rückzahlung) bei unzulässiger Rückzahlung: -Rückerstattungsanspruch (Verjährung 5/40 Jahre) -bei Kontokorrentkredit: Rückerstattung in Höhe der tatsächlichen Saldoreduzierung -betrügerische Krida bei vorsätzlicher Rückzahlung -keine Ausfallshaftung der Mitgesellschafter -keine Haftung nach §§ 74 iVm 83 GmbHG -allgemeine Haftung nach § 25 GmbHG, § 84 AktG

41 41 Rechtsfolgen Im Insolvenzverfahren im Konkurs: -Nachrangigkeit der Forderung (§ 57a KO) -Anmeldung nur nach besonderer Aufforderung des Konkursgerichts -Hinweis auf den Nachrang in der Anmeldung -Durchsetzung wie Konkursforderungen -Befriedigung nach den Konkursforderungen im Ausgleich: -keine Ausgleichsforderung (§ 23a AO) Wirkungen eines (Zwangs-) Ausgleichs erstrecken sich auf die Forderung (§ 14 EKEG)

42 42 Rechtsfolgen Sicherheiten in der Insolvenz (§ 12a KO/AO) für eigenkapitalersetzende Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen gestellte Sicherheiten (Aus- oder Absonderungsrechte) erlöschen mit Verfahrens- eröffnung Wiederaufleben, wenn Konkurs nach § 166 KO aufgehoben wird gilt auch für nachträglich bestellte ("inkongru- ente") Sicherheiten (Kreditgewährung vor der Krise, Sicherheitenbestellung in der Krise)

43 43 Rechtsfolgen Nebenbestimmungen in der KO Überschuldung (§ 67 Abs 3 KO) -Verbindlichkeiten sind nicht zu berücksichtigen bei ausdrücklichem Rangrücktritt Konkursantrag (§ 70 Abs 1 KO) -kann auch durch Gläubiger eines eigenkapitaler- setzenden Kredits gestellt werden nahe Angehörige (§ 32 Abs 2 KO) -Mitglieder des Leitungs- oder Aufsichtsorgans -unbeschränkt haftende Gesellschafter -Personen mit einer Beteiligung von zumindest 25 % iSd § 5 Abs 1 Z 2 EKEG

44 44 Rechtsfolgen Bilanz- und Steuerrecht Verbindlichkeit/Forderung samt Hinweis im Anhang/Lagebericht; Sonderposten kein Ausweis als Verbindlichkeit/Forderung bei Rangrücktritt steuerrechtlich idR Fremdkapital verbotswidrige Rückzahlung ist gewinnneutral Verlust: Aufwand, Teilwertabschreibung Gebühren, keine Gesellschaftsteuer

45 45 Zulässige "Umgehung" legale "Bilanzkosmetik" – "Kennzahlenvermeidung" -Wissen über Offensichtlichsein der Kennzahlen Eigenmittelzufuhr -Ausmaß entscheidend? langfristige Kredite vor Kriseneintritt (Achtung: "Finanzplankredit"; Frage des Zeitpunkts der Kreditge- währung)

46 46 Zulässige "Umgehung" Fortsetzung 24%-Gesellschafter -Achtung: Erweiterungen des Adressatenkreises in §§ 6 ff Leitungsorgan: Abberufung aus wichtigem Grund Sanierungsprivileg

47 47 Danke für Ihre Aufmerksamkeit!


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