Arbeitsrecht Dr. Udo Zimmermann

Arbeitsrecht Dr. Udo Zimmermann
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Kanzlei Waschke-Kuba-Zimmermann, WOB Stand: September 2008

Arbeitsunterlagen Gesetzestext, z.B. Arbeitsrechtliche Sammlung im DTV/Beck-Verlag Gesetzessammlungen im Internet, vgl Arbeitsblätter (ggf. nach Bedarf!) Vgl. Stand: September 2008

Literaturhinweise: Praxis: Günter Schaub, Arbeitsrechthandbuch
Erfurter Kommentar, 8. Aufl. Tschöpe, Anwaltshandbuch Arbeitsrecht  Für Studenten weniger zu empfehlen! Studium: Rainer Wörlen/Axel Kokemoor, Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2004 Stand: September 2008

Lehrveranstaltungsplan
1. Einführung insbes. Rechtsquellen, Grundbegriffe 2. Begründung eines Arbeitsverhältnisses insbes. Abschluss, Mängel, sog. faktisches Arbeitsverhältnis, Geschäftsfähigkeit und Zulässigkeit von Fragen 3. Der Arbeitsvertrag insbes. Dauer, Vergütungsabreden, Urlaub, Verhinderung, Nebenpflichten 4. Leistungsstörungen insbes. „Lohn ohne Arbeit“, Nichtleistung, Schlechtleistung, Krankheit und Urlaub 5. Leistungsstörungen dito Stand: September 2008

6. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. Befristungsende, ordentliche und außerordentliche Kündigung, Kündigungsschutz 7. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. betriebs,- personen- od. verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnung, Änderungskündigung 8. Beendigung des Arbeitsverhältnisses insbes. Sonderkündigungsschutz, Arbeitspapiere, Zeugnis, Aufhebungsvertrag 9. Nebengesetze insbes. EFZG, BUrlG, MuSchG, SchwBehG 10. Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit insbes. Kündigungsschutzklage, Entfristungsklage, Lohnklage Stand: September 2008

11. Kollektives Arbeitsrecht insbes. Bedeutung des Tarifvertragsrecht und der Betriebsverfassung 12. Kollektives Arbeitsrecht insbes. Bedeutung und Kompetenzen des Betriebsrates 13. Arbeitskampfrecht insbes. Streik und Lohnrisiko Stand: September 2008

Einführung: Was ist „Arbeitsrecht“?
System des Arbeitsrechts („Arbeitnehmerschutzrecht (?)“) Unterschied zum „normalen“ Privatrecht und zum öffentlichen Recht Zusammenspiel zwischen IndividualAR und kollektivem AR Rechtsquellen (Gesetze, RVO, Satzungen, Kollektivvereinbarungen, Gewohnheitsrecht, Richterrecht, Internationales Arbeitsrecht) Rechtliche Grundlagen Subsumtion? Wo findet man arbeitsrechtliche Gesetze? Wie liest man Gesetze? Stand: September 2008

Stand: September 2008

Grundbegriffe 1) Arbeitnehmer
„Wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Leistung von weisungsgebundener, unselbständiger und fremdbestimmter Arbeit gegen Entgelt im Dienste eines Anderen verpflichtet ist“ Privatrechtlicher Vertrag   Beamtenverhältnis   Zwangsarbeit Weisungsgebundenheit: Bestimmung von Zeit, Ort und Inhalt Gegenbeispiel: Handelsvertreter, § 84 HGB Streitig v.a. bei „frei geistigen“ Tätigkeiten (Künstler, Kreativsportlern, Chefärzten, Redakteuren) Ggf. Eingliederung in den Betrieb als ergänzendes Merkmal  1-Euro-Jobber sind keine AN (§ 16 III 2, 2. Hs. SGB II)  Leiharbeitnehmer sind im Verhältnis zum Verleiher reguläre Arbeitnehmer  Umschüler sind keine Auszubildenden oder Arbeitnehmer Arbeitgeber „Wer mindestens einen AN beschäftigt“ Einzelpersonen oder Personenmehrheit (Gesellschaften, juristische Personen; Arbeitgeber im arbeitsrechtlichen Sinne ggf. aber auch der Arbeitgeber des „Gesamtbetriebs“. Stand: September 2008

Grundbegriffe 3) Bedeutung der Unterscheidung
Anwendung des Arbeit(-nehmer-)rechts Rechtsweg Probleme: Scheinselbständigkeit Ich-AGler gilt von Gesetze wegen als Selbständige (§ 7 Abs. 4 SGB IV) Status kann bei Prüfstelle („Clearingstelle“) des BfA geprüft werden (§ 7 a SGB V) Wird, ggf. nachträglich, AN-Eigenschaft bejaht, hat Mitarbeiter alle Rechte eines AN (inkl. Urlaub, Kündigungsschutz etc.); Ausnahme nur bei Treuwidrigkeit, wenn der Mitarbeiter die freie Mitarbeit der Anstellung ausdrücklich vorgezogen hat. AG muss Sozialversicherungsabgaben bis zu 4 Jahre rückwirkend nachzahlen; Verrechnung mit Lohn des „neuen“ AN nur für letzten drei Monate. Evtl. gezogene Umsatzsteuer ist nachzuentrichten. AG haftet für Lohnsteuer und damit mittelbar für E´Steuer des Mitarbeiters. AG kann Bescheinigung der Krankenkasse des AN verlangen. Arbeitnehmerähnliche Selbständige (§ 2 Nr. 9 SGB V) und arbeitnehmerähnlichen Beschäftigte (z.B. Heimarbeiter) werden teilweise AN gleichgestellt. Stand: September 2008

Entstehung des Arbeitsverhältnisses
1) Abschluss eines Arbeitsvertrages a) Privatrechtlicher Vertrag Es gelten die allgem. Vorschriften für das Zustandekommen eines Vertrages! b) § 105 GewO, NachwG: grds. kein Formzwang, Niederlegungspflicht, anders BBiG: Azubi-Vertrag verlangt Schriftform c) Notwendige und sinnvolle Inhalt des Arbeitsvertrages Umfang, Vergütung Dauer, Beendigungsmöglichkeiten und –zeitpunkte (beachte § 14 IV TzBfG) Tätigkeit; Weisungs- und Direktionsrecht des AG d) Arbeitsverträge als AGBs (vgl. §§ 305 ff BGB, insbes. § 310 IV S. 2 BGB) Standardisierte Arbeitsverträge sind AGBs. Als solche sind sie an den §§ 305 ff BGB zu messen. Die praktische Bedeutung ist sehr hoch. Bspw. wurden jüngst Vertragsstrafenklauseln oder Änderungsvorbehalte an diesen Vorschriften gemessen. Aber selbst (noch) angemessene AGB-Klausel unterliegen in bei einseitig eingeräumten Leistungs- oder Änderungsrechten der Ausübungskontrolle des § 315 BGB. Stand: September 2008

Entstehung des Arbeitsverhältnisses
2) Vertragsanbahnung - Problem: Fragerecht (z.B. nach Schwangerschaft, Schwerbehinderung, Vorstrafen) - Faustformel: „Sachliche/Betriebliche Notwendigkeit“/ „berechtigtes, schutzwürdiges Interesse“ - Persönlichkeitsrecht Bewerber muss gewahrt werden; v.a. keine Diskriminierung (wegen AGG(!); AGG gibt sogar pauschalen, verschuldensunabhängigen Schadensersatz- und Schmerzensgeld- anspruch!) - Unzulässige Fragen begründen „Recht zur Lüge“! - Offenbarungspflicht für AG oder AN wegen § 242 BGB nur ausnahmsweise bei evidenten Umständen. - u.U. Schadensersatzansprüche wegen vorvertraglicher Pflichtenverletzung  Falsche Antworten auf unzulässige Fragen können auch keine Kündigung rechtfertigen! 3) Anfechtung im Anbahnungsstadium; Voraussetzungen: §§ 123, 142 ff. BGB (Die Anfechtung ist neben bzw. an Stelle der Kündigung möglich. Für die Kündigung gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Anfechtung unterliegt nicht den gleichen Formalien wie die Kündigung (bspw. nach KSchG oder BetrVG). 4) Nichtigkeit aus anderen Gründen, insbes. - Geschäftsfähigkeit und Vertretungsmacht - Verstoß gegen gesetzl. Verbot (§ 134 BGB; gesetzliche Verbote können auch aus allgemeinen Vorschriften abgeleitet werden!), Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 5) Faktisches Arbeitsverhältnis - Bedeutung: verhindert komplizierte Rückabwicklung trotz fehlerhaftem Vertrag. - Voraussetzungen: „Fehlerhafter AV/ Invollzugsetzung/ keine entgegen stehenden öffentlichen Interessen“ Stand: September 2008

2. Der Arbeitsvertrag Exkurs: AGG
Benachteiligung wegen Rasse/ethn. Herkunft, Geschlecht, Religion/Weltanschauung, Behinderung (Handicap, länger als 6 Monate), Alter, sexuelle Identität Verboten sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen (mittelbare Benachteiligungen können aber sachlich gerechtfertigt sein), vgl. §§ 7, 3 AGG. Das Arbeitsverhältnis ist von der Anbahnungssituation bis über das förmliche Ende hinausgeschützt. Besonders kritischer Bereich: Bewerbung und Vorstellungsgespräch. Es gibt keinen allgemeinen Rechtfertigungsgrund: In Grenzen sind aus beruflichen Gründen, religiösen Gründen und strukturellen Gründen beim Alter (§§ 8 – 10 AGG) Ausnahmen erlaubt. Der Arbeitgeber muss vorbeugen, informieren, schulen, unterbinden und ein betriebl. Beschwerdewesen einrichten (Mitwirkungsrechte BR beachten!). Geschädigte haben das Recht auf materiellen und immateriellen Schadensersatz sowie auf Unterlassung, nicht aber auf Vertragsabschluss. Die Beweislast ist für Geschädigte erleichtert (§ 2 AGG). Verstoß gegen AGG begründet Recht zur Lüge! AGG stellt Schutzgesetz iS des § 134 BGB dar: Folglich sind Verträge und rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die gegen AGG verstoßen, unwirksam (Bspw: unzulässige Weisung, aber auch Kündigung (entgegen § 1 Abs. IV AGG)). Umstrittene Bilanz nach zwei Jahren AGG: Ist die Kostenbelastung für die Wirtschaft viel niedriger als erwartet? Vor zwei Jahren ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes (ADS) hat jetzt ein positives Fazit gezogen und eine aktuelle Studie vorgestellt, wonach die Neuregelung für Arbeitgeber mit weit weniger Kosten verbunden ist als von Wirtschaftsvertretern immer behauptet. Danach sollen die direkten Mehrkosten anstatt 1,73 Milliarden Euro nur 26 Millionen Euro betragen. Arbeitgebervertreter haben dagegen nochmals auf die hohe Kostenbelastung durch das AGG hingewiesen. Umstrittenes Gutachten Ausgangspunkt des Streits ist ein Gutachten der arbeitgebernahen „Initiative Neue Soziale Marktwirtschaft“ aus dem Jahr Dieses Gutachten beziffert die durch das Gesetz verursachten Kosten mit 1,73 Milliarden Euro. Die Antidiskriminierungsstelle hat dieses Gutachten nunmehr überprüft und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Mehrkosten schätzungsweise nur 26 Millionen Euro betragen. Das Gutachten weist nach Auffassung der Antidiskriminierungsstelle insbesondere folgende Defizite auf: Das Anschreiben zum Fragebogen sei manipulativ und führe dazu, dass die Befragten die entstanden Kosten durch das AGG überschätzt hätten. Zudem hätten die meisten Befragten im Zeitpunkt der Befragung (wenige Monate nach Inkrafttreten des AGG) noch keine Erfahrungen mit dem Gesetz gesammelt. Nur etwa zwölf Prozent der ausgewiesenen Kosten seien als direkte Kosten tatsächlich nachvollziehbar. Es fehle an einem Vergleich der Kosten in den Unternehmensbilanzen vor und nach dem Inkrafttreten des AGG. Die Studie erörtere einseitig die Kosten, ohne den enormen Nutzen wertebasierter und nachhaltiger Unternehmensführung in Ansatz zu bringen. Reine Schätzung Bei den 26 Millionen Euro Mehrkosten handelt es sich um eine Schätzzahl, die auf einer Überprüfung des Gutachtens der „Initiative Neue Soziale Marktwirtschaft“ beruht. Eigene empirische Daten liegen der Antidiskriminierungsstelle dagegen noch nicht vor. Es gibt auch noch keine bundesweite Statistik darüber, ob die Zahl der Klagen wegen vermeintlicher Diskriminierungen deutlich zugenommen hat. Lediglich in Baden-Württemberg sind AGG-Klagen in einem achtmonatigen Referenzzeitraum (vom bis zum ) erfasst worden. Danach hatten lediglich 0,3 Prozent aller erstinstanzlich eingegangenen Verfahren einen Bezug zum AGG. Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) spricht insoweit allerdings von „mehr als hundert Verfahren“. Arbeitgeber lehnen AGG weiterhin ab Arbeitgeberpräsident Dr. Dieter Hundt hält trotz der Studie der Antidiskriminierungsstelle an seiner Kritik am AGG fest. Die Studie verkenne die durch das Gesetz verursachten Kosten und Rechtsunsicherheiten. Es bestehe ein hohes Missbrauchspotential durch „AGG-Hopper“ und „Schadensersatz-Provokateure“, die die Rechtslage ausnutzten, um ohne tatsächliches Interesse an einer Anstellung mit Schadenersatzforderungen Geld zu erhalten. Unternehmen hätten zudem jenseits gesetzlicher Vorgaben zahlreiche Initiativen gestartet, um Vielfalt in der Belegschaft zu fördern. Positive Bilanz der Gewerkschaften Der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB) und die Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft ver.di zogen dagegen eine positive Bilanz. Das AGG habe in Deutschland zu mehr Gerechtigkeit geführt. Die Befürchtungen von Arbeitgeberverbänden, das AGG behindere die Wirtschaft, schaffe mehr Bürokratie und lade zum massenhaften Missbrauch ein, hätten sich nicht bestätigt, erklärte ver.di. Der Hintergrund: Das AGG, das zwei EU-Richtlinien umsetzt, ist am in Kraft getreten. Arbeitnehmer oder Bewerber um einen Arbeitsplatz dürfen danach grundsätzlich nicht wegen ihres Geschlechts, ihrer Rasse oder ethnischen Herkunft, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihres Alters, einer Behinderung oder ihrer sexuellen Identität benachteiligt werden. Liegt eine Benachteiligung vor, so können die Betroffenen innerhalb von zwei Monaten einen Anspruch auf Schadensersatz geltend machen. Weitere Artikel zum Thema aus unserem Archiv: Bundesregierung will Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht nachbessern ( ) AGG gilt auch in der betrieblichen Altersversorgung (BAG vom ) Geringere Sozialplanabfindungen für rentennahe Arbeitnehmer verstoßen nicht gegen das AGG (LAG Köln vom ) Kirchliche Arbeitgeber dürfen Einstellungen nicht in jedem Fall von Kirchenzugehörigkeit abhängig machen (ArbG Hamburg vom ) Vorlage an den EuGH: Verstoßen kürzere Fristen für die Kündigung jüngerer Arbeitnehmer gegen das Verbot der Altersdiskriminierung? (LAG Düsseldorf vom ) Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag; Exkurs: AGG, „Unzulässige Fragen“
Ausgangskonstellation „Frage und Lüge“: Der Arbeitgeber will aus unrichtig/unwahr beantworteten Fragen Konsequenzen herleiten (bspw: Anfechtung gem. § 123 BGB, wonach ein Recht zur Anfechtung bei arglistigen, (objektiv) unrichtigen Antworten besteht). Obwohl der Arbeitnehmer/Bewerber gelogen hat, kann seine Antwort folgenlos (=keine Anfechtung/keine Kündigung/kein Schadenersatz) bleiben, wenn ein Recht zur Lüge (nebst Recht zum (Ver-)Schweigen) bestand. Das Recht zur Lüge setzt voraus, dass die Frage unzulässig war. Unzulässigkeit kann sich aus Verstößen gegen bestimmte Vorschriften und Regelungen ergeben, insbesondere den Gesetzen (bspw. AGG)  „Speziell“, oder fehlendem betrieblichen Interesse ergeben („Überwiegt aus Fragerecht des Arbeitgebers wegen betrieblicher Notwendigkeiten das Recht des Bewerbers auf Schutz seiner Privatsphäre?“) ergeben.  „Allgemein“ Merke: Verstößt eine Frage bereits gegen spezielle Vorschriften, kann sich auch nicht durch allgemeine betriebliche Interessen gerechtfertigt sein. Aber: Verstößt eine Frage nicht gegen spezielle Vorschriften, kann sie trotzdem mangels betrieblicher Interessen unzulässig sein (bspw. pauschale Frage nach Vorstrafen). Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag; Exkurs: AGG, „Unzulässige Fragen“
Als Prüfungsreihenfolge für die Zulässigkeit der Frage ist daher zu empfehlen: Speziell: Vereinbarkeit mit Gesetzen/Regelungen AGG Ist eines der 7 Benachteiligungsmerkmale betroffen? Definition der Benachteiligungsmerkmale Falls „nein“: Prüfung anhand allgemeiner Kriterien (=betriebliche Interessen) fortsetzen. Ist die Benachteiligung unmittelbar oder mittelbar? Unmittelbar: Rechtfertigung (nur) gem . §§ 8 – 10 AGG Mittelbar: Rechtfertigung durch sachlichen Grund (§ Abs.2 AGG) möglich. Falls nicht gerechtfertigt: Die Frage ist unzulässig! Andere Gesetze oder Regelungen Allgemein: Rechtfertigung durch betriebliche Interessen Was ist das betriebliche Interesse? Überwiegt es das private Interesse an der Geheimhaltung? Warum? Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit
Besonderheit Arbeitnehmerüberlassung Exkurs: Weisungsrecht des AG Im Rahmen der Zumutbarkeit kann AG bei Arbeitsverweigerung abmahnen, ggf. kündigen. Außerhalb des Weisungsrechts ist eine Korrektur nur mittels (Änderungs-)Kündigung möglich. Ausnahme: Notfälle. endet an der Grenze der Zumutbarkeit (§ 315 BGB), an vertraglichen Regelungen (ausdrücklich oder stillschweigend möglich!) oder dem Gesetz 2) Arbeitszeit a) Gesetzliche Grenzen (ArbZG) b) Umfang der Arbeitszeit ist Vertragssache, Lage der Arbeitszeit kann ggf. vom AG angewiesen werden c) Über- und Mehrarbeit, Nachtarbeit d) Ausgleichspflichten nach dem ArbZG 3) Arbeitsentgelt (vgl. auch §§ 107, 108 GewO) - Insbes. Brutto-/Nettolohn, erfolgsabhängige Vergütung, Sondervergütungen (+ Rückzahlungsklauseln) - § 612 BGB „stillschweigende Vergütung“ Exkurs: betriebliche Übung und Gleichheitsgrundsatz Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag 4. Flexibilität und Variabilität im Arbeitsvertrag
Problem: Änderungskündigungen (bspw. zur Entgeltabsenkung) sind nur ganz ausnahmsweise zulässig, praktisch daher wenig relevant. Alternativen: Echte Nebenabreden, die sich auf wenig bedeutsamere Regelungen beziehen (Bsp: Streichung von Zuschüssen bei der Busbeförderung (BAG ) Variable Vergütungsabreden Problem: AGB-Prüfung Anrechnungsvorbehalt Freiwilligkeitsvorbehalt: nur bei Nebenleistungen (doppelte Schriftformklausel steht im Übrigen betrieblicher Übung entgegen) Widerrufsvorbehalt: dürfen Kernbereich nicht berühren, dann aber nicht mehr als 25 bis 30% ausmachen; Gründe für Widerruf müssen so konkret wie möglich im Arbeitsvertrag mitgeteilt werden („Notlage in Zahlen“ Befristung einzelner Bestimmungen: erfordert sachlichen Grund, der nicht unbedingt im Arbeitsvertrag genannt werden muss; darf analog Widerrufsvorbehalt % des Gesamtverdienstes nicht überschreiten; Prüfungsmaßstab sind bei AGBs die §§ 305 ff. BGB Abrufarbeit, § 12 TzBfG; Abrufarbeit darf an feste Mindestarbeitszeit anschließen Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag Dauer des Arbeitsverhältnisses; Besonderheit: Befristung Ohne ausdrückliche Vereinbarung ist ein Arbeitsverhältnis unbefristet. Es endet also erst mit der Kündigung, Aufhebung oder dem Wegfall einer Partei. Exkurs: TzBfG § 14 I: Sachgrund (vgl. Katalog, bspw. mittelbare und unmittelbare Vertretung; Sachgründe können auch außerhalb des TzBfG geregelt sein (Bsp: ÄArbVtrG, § 6 PflegeZG)), oder: § 14 II: Sachgrundlose Befristung  Die Befristung ist wirksam, wenn eine der beiden Befristungsmöglichkeiten gegeben ist (auch wenn die Parteien sich darauf nicht stützten).  Achtung bei Verlängerung (§ 14 II S. 1): Änderungen sonstiger Konditionen des Arbeitsvertrages sind außerhalb der Befristungsvereinbarung unschädlich. Anlässlich der Verlängerung sind sie nur zulässig, wenn darauf von Anfang an ein Anspruch bestand (BAG U , Az: 7 AZR 603/06); Änderungen anlässlich der Verlängerung begründen einen neuen Vertrag (damit ist ein Zuvor- Arbeitsverhältnis gegeben!).  Achtung wegen des sog. Zuvor-Arbeitsverhältnis, § 14 II S. 2 TzBfG!  Liegt ein Sachgrund vor, kann grundsätzlich grenzenlos befristet werden („Kettenbefristungen“). Eine Gericht prüft grundsätzlich nur die letzte Befristung darauf, ob ein Sachgrund gegeben war. Es ist unschädlich, wenn der Sachgrund im Nachhinein wegfällt. § 14 IV: Befristung bedarf der Schriftform (§ 125 BGB: beide Unterschriften auf einer Urkunde!): Die Vereinbarung muss vor Arbeitsaufnahme unterzeichnet worden sein, sonst handelt es sich um eine nachträgliche Befristung, für die es eines Sachgrundes bedarf (Ausnahme: Arbeitgeber macht Arbeitsvertrag von den zuvorigen Unterschrift abhängig BAG , 7 AZR 1048/06) Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag § 15 III: Sonderkündigungsrecht (= das Recht, „dennoch“ ordentlich zu kündigen“) ist extra zu vereinbaren. § 16: Unwirksame Befristung führt zur unbefristetem ArbVerh (Achtung: eingeschränkte Kündigungsmöglichkeit, vgl. § 16 S. 1, 2 HS, S.2 TzBfG) Befristungsmöglichkeit für AN ab 52 Lebensjahren (§ § 14 Abs. 3 TzBfG) unter bestimmten Voraussetzungen, innerhalb von 5 Jahren, x-fache Verlängerung möglich. Durch Tarifvertrag (§ 22 TzBfG) können sonstige Befristungsgründe geschaffen werden. Befristungen dürfen nicht gegen das AGG verstoßen und diskriminierend sein. § 17: Wer die Befristung bezweifelt, muss (spätestens) binnen 3 Wochen nach Auslaufen der Befristung Klage erheben. Ansonsten gilt die Befristung als rechtskräftig. Entsprechendes gilt, wenn der AN sich auf eine neue Befristung einlässt. Ansonsten muss der AN bei Vertragsschluss einen Vorbehalt erklären. Achtung: gesetzliche Änderung aufgrund Koalitionsvertrages in Arbeit (zukünftig Verlängerung der „Probezeit“ auf zwei Jahre möglich, bei gleichzeitigem Wegfall der zeitlichen Befristung)! Auch einzelne Bedingungen eines Arbeitsverhältnisses können befristet werden. Bei AGBs gelten aber die AGBVorschriften des BGB. Stand: September 2008

Der Arbeitsvertrag 6) Nebenpflichten
a) Treuepflicht (Bsp: sog. whistle-blowing= vor Strafanzeige rglm. interne Aufklärung) b) Verschwiegenheitspflicht c) Wettbewerbsverbot (vgl. § 110 GewO, 74 ff. HGB) Voraussetzungen: - Vereinbarung in Schriftform (§ 74 HGB) + Aushändigung - Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2 HGB), - keine unbillige Erschwerung des Fortkommens (§ 74 a Abs. HGB; insbes. Beschränkung nach Ort, Zeit (max. 2 Jahre, vgl. § 74 a Abs. 1 S. 3), Gegenstand) - Vorliegen eines berechtigten geschäftlichen Interesses des AG („besondere Schutz- bedürftigkeit“)  Rechtsfolge: Unverbindlichkeit oder Nichtigkeit (vgl. § 74 a HGB) § 75 HGB bei wechselseitiger Kündigung; § 75 a HGB Verzicht des AG vor Ende des Arbeitsverhältnisses d) Fürsorgepflicht (Bsp: Nichtraucher-Zimmer) e) Beschäftigungspflicht 8) Vertragsstrafen 9) Verfallsklauseln (gelten nicht bei vorsätzlichen, schädigenden Verletzungshandlungen) 10) Freistellung, Sonstiges Stand: September 2008

Leistungsstörungen 1) Der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ und seine Ausnahmen a) Ausschluss der Leistungspflicht Grds: §§ 611; 275, 326 I BGB („weder vom AG noch vom AN zu vertreten: AN wird von Arbeitspflicht, AG von Entgeltpflicht befreit“) b) Arbeitsrechtliche Sonderregelungen („Ausnahmen“) aa) § 616 BGB „Vorübergehende Verhinderung“ bb) Krankheit aaa) Begriff und Verschuldensmaßstab bbb) Grundzüge des EFZG ccc) Exkurs: PflegeZG (keine Fortzahlung, aber Freistellung) cc) Annahmeverzug des AG (§§ 615, 293 ff BGB) aaa) kein eigener Anspruch, Lohnanspruch bleibt für AN bestehen bbb) Praxisproblem u.a. bei der Kündigung ccc) Gegenmittel Stand: September 2008

Leistungsstörungen c) Urlaub
aa) Rechtsnatur (Merke: Urlaub ist ein Vertrag; daher keine eigenmächtige Urlaubsgewährung) bb) Grundzüge der Urlaubsgewährung cc) Urlaubsgeld ( § 11BUrlG) und Urlaubsabgeltung (§ 7 IV BUrlG) d) Mutterschutz, Erziehungszeit Mutterschaftsgeld und Erziehungsgeld werden von Krankenkasse bzw. Staat bezahlt, mit teilweiser Gegenfinanzierung durch Arbeitgeber. e) Betriebsstörungen vgl. § 615 S. 3 BGB; Lehre vom Betriebs- und Wirtschaftsrisiko („Der Arbeitgeber soll nur das typische Unternehmerrisiko tragen, bspw. keine Auftragsmangel, Rohstoffmangel). f) Arbeitskampf Betriebsstillstände wegen Arbeitskämpfen führen wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit nicht zur Lohnfortzahlung, denn der Arbeitgeber soll nicht die Streikenden finanzieren.. Stand: September 2008

Leistungsstörungen 2) Pflichtverletzungen durch AN a) Nichtleistung
Anspruch des AG auf Erfüllung oder Verweigerung der Lohnzahlung (§ 320 BGB) ggf. Schadensersatzanspruch des AG ( § 280 I, ggf. iVm §§ 280 II, 283 BGB; vgl. aber § 619 a BGB) Abmahnung, ggf. Kündigung b) Schlechtleistung Vertraglicher Schadenersatzanspruch (§ 280 I BGB), evtl. deliktischer Anspruch aus § 823 BGB (z.B. bei Beschädigung des Eigentums) „Ein AN muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann“ (BAG, NZA 2008, 693): Die Leistungspflicht ist dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des AN. Der Arbeitnehmer darf aber seine Arbeitspflicht nicht selbst bestimmen, vielmehr muss er seine Leistungsfähigkeit ausschöpfen. Stand: September 2008

Leistungsstörungen Ad 2), c) Beschränkte Haftung des AN/ Innerbetrieblicher Schadensausgleich aa) Problemstellung bb) Art der Tätigkeit („grundsätzlich jegliche, soweit betrieblich veranlasst“) cc) Haftung und Verschuldensmaßstab - Vorsatz („immer“ und gr. Fahrlässigkeit („i.d.R.“) = 100% Haftung - einfache („normale“) Fahrlässigkeit = Aufteilung, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (z.B. Höhe des Lohnes, Versicherbarkeit des Risikos) - leichte Fahrlässigkeit = keine Haftung des AN Achtung: kein starrer Maßstab! Verhältnismäßigkeitsprüfung („mildernde Umstände“, bspw. Entlastung durch Versicherung, langjährige fehlerfreie Tätigkeit) findet statt dd) Abweichende Regelung im Arbeitsvertrag sind an diesen Rechtsgrundsätzen zu messen und damit ggf. unwirksam Stand: September 2008

Leistungsstörungen Ad 2) d) Schädigung Dritter durch AN
Eigener Anspruch gegen AN möglich Sperre der §§ 104, 105 SGB VII Freistellungsanspruch des AN e) Mankohaftung f) Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Wettbewerbsverbot) g) Teilbarkeit der Arbeitsleistung (Minderung, Teilkündigung etc) Stand: September 2008

Beendigung von Arbeitsverhältnissen
Beendigungsgründe a) ex tunc: Anfechtung, Nichtigkeit b) ex nunc: - (Be-)Frist(-ungs)-Ende (inkl. Zweckerreichung) - Kündigung - Aufhebung/Vereinbarung - Auflösung (vgl. §§ 9, 10 KSchG) - Tod Stand: September 2008

2) Kündigungsarten a) Fristlose Kündigung (auch mit Auslauffrist oder bei „Unkündbarkeit“ (bspw. tariflich zuge- sicherter Unkündbarkeit) unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist möglich) b) Ordentliche Kündigung c) Änderungskündigung (= Endkündigung + neues Angebot) Merke: Die fristlose Kündigung hat eine Vorlauffrist und entfaltet ihre Wirkung mit Zugang. Die ordentliche Kündigung hat nur eine „Auslauffrist“, ein langes Zuwarten kann aber die Berechtigung der Kündigung in Frage stellen (Bsp: Die Unerträglichkeit des Fehlverhaltens erscheint fraglich, wenn AG mit der Kündigung lange zuwartet.) Stand: September 2008

3) Wirksamkeitsvoraussetzungen a) Kündigungserklärung (einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung ) b) Schriftform (§§ 623, 126 BGB) Keine Begründung notwendig (vgl. aber § 626 II BGB), Ausn.: BBiG ! c) Praxisproblem: Zugang der Willenserklärung d) Frist aa) fristlose Kündigung, Achtung: § 626 II S.2 BGB („ 2 Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes) bb) ordentliche Kündigung: im Zweifel § 622 BGB - Prüfe TV und ArbVtg (vgl. §§ 622 II Nr. 6, 624 BGB)! - § 622 II S. 2 BGB (erst ab dem 25. Lebensjahr) - Verlängerung grds. nur für ArbG - Verkürzung der gesetzl. Kündigungsfristen nur in engen Ausnahmen, § 622 BGB cc) Fristberechnung (§ 186 ff. BGB) Stand: September 2008

4.) Ggf. Anhörung oder Zustimmung Dritter („Sonderkündigungschutz“) Notwendig, insbes. bei - Betrieb-/Personalsräten (Anhörung gem. § 102 BetrVG) - Schwerbehinderten und Gleichgestellte (Zustimmung des Integrationsamtes (§§ 85 ff. SGB IX) - AN, die (potentiell) Bedürftige pflegen, vgl. PflegeZG, NEU - Müttern, § 9 MuSchG, und Elternzeiter, § 18 BErzGG - sonstige „gefährdete“ Gruppen (Wehrdienstleistende, Frauenbeauftragte etc.) - bei Verdachtskündigung sogar Anhörung des AN! Ohne die – voraus gehende - Beteiligung Dritter ist die Kündigung zwingend unwirksam! Zumeist bestehen besondere Verfahrensvorschriften (insbes. Fristen, wechselseitige Mitwirkungen etc.). Zu den formellen Notwendigkeiten treten i.d.R. noch materiell-rechtliche Erschwerungen hinzu. Stand: September 2008

5) Fristlose Kündigung, § 626 BGB a) Kündigungsgrund: „wichtiger Grund“ - generelle Eignung des Grundes + Interessenabwägung - i.d.R. besonders schwere Pflichtverletzungen notwendig - mildere Maßnahme und Zumutbarkeit der ordentlichen Kündigungsfrist prüfen b) Frist (§ 626 Abs. 2  2 Wochen = Wirksamkeitsvoraussetzung) c) Folge - Sofortige Beendigung - u.U. Schadensersatzanspruch gem. § 628 BGB - Gefahr in der Praxis: Annahmeverzugslohn c) Selbständigkeit der fristlosen Kündigung Fristlose und ordentliche Kündigung stehen selbständig nebeneinander. Die Rechtmäßigkeit einer fristlosen Kündigung macht die ordentlichen Kündigung i.d.R. entbehrlich. Merke: Wo eine fristlose Kündigung greift, greift auch die ordentliche Kündigung – die ordentliche Kündigung ist dann aber entbehrlich – die fristlose Kündigung steht in der Hierarchie der Sanktionsmittel an der Spitze! Reichen die Kündigungsgründe nicht für eine außerordentliche Kündigung, kann aber eine ordentliche Kündigung greifen. Es ist aber auch möglich, dass der Vorwurf nur eine Abmahnung rechtfertigt. Das ist letztlich eine Verhältnismäßigkeitsfrage. Stand: September 2008

Allgemein: 1. Stufe: Kündigungsgrund „an sich“ (Ist der Grund schon an sich nicht geeignet, kann die Kündigung nicht rechtmäßig sein, bspw. eine Straftat außerhalb des Arbeitsverhältnisses. Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund.) 2. Stufe: Verhältnismäßigkeitsprüfung/Interessenabwägung Im Besonderen: Die Verhältnismäßigkeitsprüfung („2. Stufe“) kann besonders ausgeformt sein,bspw. durch die Abmahnungsnotwendigkeit bei der verhaltensbedingten Kündigung durch die drei-stufige Prüfung der personenbedingten Kündigung Durch die Prüfung milderer Maßnahmen und die Sozialauswahl im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung. Merke: Kündigungen sind immer anhand des Einzelfalls zu prüfen! Stand: September 2008

6) Ordentliche Kündigung a) Grundsätzlich gem. § 620 BGB möglich, Voraussetzung: Erklärung + Zugang + Frist - Arbeitsverhältnis endet mit Auslaufen der Kündigungsfrist b) Kündigungsschutz aa) Allgemeiner Kündigungsschutz, insbes. - §§ 138, 242 BGB (Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit) Gilt auch und insbes. außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG, also bei Kleinbetrieben oder in der Wartezeit des KSchG (Bsp: „Sozialauswahl im Kleinen“, Notwendigkeit eines triftigen Grundes bei betriebsbedingter Kündigung im Kleinbetrieb) - § 134 BGB (Verstoß gegen gesetzliches Verbot), bspw. § 612 a BGB (Maßregelungs- verbot), § 611 a BGB (Benachteiligung wegen des Geschlechts; bitte Änderungen durch AGG beachten) - Diskriminierung? Exkurs: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (soll im Bereich der Kündigung durch § 1 KSchG und § 626 BGB überlagert sein) - Keine Kündigung anlässlich eines Betriebsübergangs, § 613 a IV BGB Exkurs: Praxisproblem § 613 a BGB, Übergang der „wirtschaftl. Einheit“ Kündigung des Ehepartners im Kleinbetrieb ist auch anlässlich Scheidung kein Verstoß gegen Treu und Glauben Stand: September 2008

bb) Kündigungsschutz nach KSchG Bedeutung („Soziale Rechtfertigung“) „Bestandsschutz contra Beendigungsinteresse“, Abwägung privater gegen betriebliche Interesse vor dem Hintergrund der vertraglichen Bindung“ Anwendbarkeit - Wartezeit, § 1 I KSchG (6 Monate) - Betriebsgröße: Arbeitsverhältnisse bis zum = 5 AN (aber nur soweit „alte Kameraden“ noch vorhanden sind); Arbeitsverhältnisse ab dem = 10 AN  gekündigter AN ist 6. oder 11. (Beachte Berechnungsregel für Teilzeit-AN, § 23 I S. 4 KSchG !) Stand: September 2008

Unterscheidung zwischen betriebs-, personen- und verhaltens- bedingter Kündigung Prognoseprinzip Steht der Grund der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch in Zukunft entgegen? Abmahnungen dienen der Objektivierung der negativen Prognose. Ultima-Ratio-Prinzip /Verhältnismäßigkeitsprinzip, erfordert u.a. Interessenabwägung bei vh.bed. und pers.bed. Kündigung („Ist Trennung unter Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen? Gibt es keine andere zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit?) Sozialauswahl bei betr.bed. Kündigung Stand: September 2008

7) Personenbedingte Kündigung („Mangel an persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten“) bei Krankheit 3-stufiges Prüfungsschema des BAG analog diesem Schema bei anderen personenbedingten Kündigungsgründen Prüfungsschema analog BAG insbes. bei Krankheiten: 1. Stufe: negative Prognose („Hindernis bleibt auch in Zukunft bestehen“) 2. Stufe: erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (bspw. Kosten des Ausfalls, Lohnfortzahlungskosten) 3. Stufe: „unbillige Beeinträchtigung betr. Interessen“/Interessenabwägung/ Verhältnismäßigkeit - insbes. fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (Schon-Arbeitsplatz) Bsp.: Krankheit; fehlende Fahrerlaubnis; Alkohol/Drogen Bei Krankheiten gilt:  krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit stellt idR erhebl. Beeinträchtigung betr. Interessen dar.  Bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit oder häufigen Kurzerkrankungen muss negative Prognose erstellt werden.  Fortbeschäftigungsmöglichkeit bezieht sich nur auf gleichwertige, ggf. auch geringwertige Jobs, aber kein Anspruch auf „krankheitsbedingte Beförderung“. Stand: September 2008

8) Verhaltensbedingte Kündigung a) Vertragswidriges Verhalten + Störung (inkl. Wiederholungsgefahr) Erhebliche Verletzung von Haupt- und Nebenpflichten (bspw. Verstöße gegen arbeitsvertragliche Vereinbarungen (auch „ungeschriebene“), gegen Gesetze, gegen Anweisungen des Arbeitgebers), welcher das Arb.Verhältnis erheblich konkret beeinträchtigt Kündigungsgrund muss „an sich“ die Kündigung rechtfertigen können innerdienstliches und außerdienstliches Verhalten b) Willensgesteuertes Verhalten; grds. kein Vorsatz notwendig, idR aber schuldhaft c) Verhältnismäßigkeit Daher regelmäßig Voraussetzung: Abmahnung! Zwischen Abmahnung und Kündigungsgrund muss ein innerer Zusammenhang bestehen. Grundsätzlich/Dogmatisch reicht eine Abmahnung aus, weil AN sich bei wiederholtem Verstoß sich nicht bewährt hat. In der Rechtspraxis hängt es von der Qualität des Verstoßes, wie viele Abmahnungen verlangt werden. Problem des Sanktionsverbrauch: Abmahnung und Kündigung nie wegen des selben Sachverhaltes! Reicht die Schwere des Vorwurfs für eine fristlose Kündigung, trägt dies auch eine ordentliche Kündigung. Andererseits kann ein Vorwurf, der eine fristlose Kündigung nicht stützt, für eine ordentliche Kündigung ausreichend sein. Wegen unterschiedlicher formeller Voraussetzungen kann zudem der „Rückgriff“ auf die ordentliche Kündigung notwendig sein. Diese Grundsätze, insbes. das Erfordernis der Abmahnung, gelten nicht außerhalb des KSchG, allenfalls „übertragen“ im Rahmen des sog. Allgemeinen Kündigungsschutzes. Stand: September 2008

Beendigung von Arbeitverhältnissen
Ad 8, c) Exkurs: Abmahnung Gesetzlich nicht geregelt, Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzip Grds. formfrei, aber wegen Beweiskraft Schriftform sinnvoll! 3 wesentliche Kriterien: 1) Fehlverhalten muss konkret beschrieben werden. 2) Das korrekte Alternativerhalten ist zu beschreiben (z.B. durch Bezugnahme auf ArbVtg). 3) Warnfunktion: („gelbe Karte“) („Im Wiederholungsfall müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen, die bis hin zu einer Kündigung reichen können, rechnen.“)  keine „leere“ Drohungen aussprechen!  ggf. Eskalation erkennbar machen (z.B. „letztmalige Abmahnung“) Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Abmahnung unwirksam! Bei der sog. Ermahnung fehlt die Warnfunktion. Stand: September 2008

Musterlösung Kündigungsfall
Einstieg: 2 Kündigungsmöglichkeiten, nämlich 1) fristlose Kündigung, 2) ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung 1) Fristlose Kündigung a) EGL: § 626 BGB b) TB-Voraussetzungen: aa) Wichtiger Grund: (Definition!) Ergebnis: Verhalten ist Betrug Betrug (sowohl Straftat als auch arbeitsvertragliche Pflichtenverletzung) ist „an sich“ als Kündigungsgrund geeignet bb) Frist des § 626 BGB: 2 Wochen ab Kenntnis, also Montag, cc) Güterabwägung/Verhältnismäßigkeit: - ordentliche Kündigungsfrist abwartbar? (Ergebnis wohl nein) - sonstige Verhältnismäßigkeitserwägungen: wohl nein Stand: September 2008

Musterlösung Kündigungsfall
2) Ordentliche Kündigung a) EGL: § 1 KSchG b) TB-Voraussetzungen: aa) formell: §§ 1 Abs. 1 S. 2, 23 KSchG (+) bb) Materiell „soziale Rechtfertigung“ aaa) Fehlverhalten (+) bbb) Verhältnismäßigkeit - Formell und materiell korrekte Abmahnung (+) - Güterabwägung: Tat vs. Günstige Umstände (Betriebszugehörigkeit, „Bewährung“, Familienstand) Ergebnis: beide Kündigungsarten (+) Stand: September 2008

9) Betriebsbedingte Kündigung a) gesetzlicher Rahmen: § 1 II KSchG „dringendes betriebliches Erfordernis, das (zum Wegfall des Arbeitsplatzes führt und) einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegensteht“ Merksatz: Wegfall des Arbeitsplatzes + keine mildere Maßnahme möglich + Sozialauswahl b) außer- oder innerbetriebliche Ursachen + unternehmerische Entscheidung aa) außerbetriebliche Ursache (Bsp: Auftragsrückgang): Problem: Die Kausalität zwischen externem Ereignis und Verlust des konkreten Arbeitsplatzes muss nachgewiesen werden. bb) innerbetriebliche Ursache (Bsp: Umstrukturierung, Leistungsverdichtung): Es ist ein „Konzept“ erforderlich, an dessen Ende der Wegfall eines Arbeitsplatzes steht. Da es hier um den Kernbereich der unternehmerischen Freiheit geht, darf der Arbeitrichter dieses Konzept grds. nur darauf überprüfen, ob es existiert bzw. umgesetzt wird, nicht willkürlich („kein Rechtsmissbrauch“) oder offensichtlich unvernünftig ist. Stand: September 2008

Ad 9 c) Mildere Maßnahme (unternehmensbezogen) z.B. Umschulung, Umsetzung (unternehmensbezogen!), Änderungskündigung Exkurs: Änderungskündigung = Endkündigung + neues Angebot - Besonderheit: § 2 KSchG, Annahme unter Vorbehalt möglich - Also 3 Möglichkeiten: 1) ausdrückliche Annahme (!) binnen Frist> Fortsetzung zu geänderten Bedingungen 2) vollständige, vorbehaltlose Anfechtung (K`SchKlage, § 4 KSchG) > bei Niederlage Verlust des Arbeitsplatzes („Alles oder Nichts“) 3) Annahme unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) > ArbVerh. bleibt bestehen; aber: bei Obsiegen Fortbestehen der bisherigen Arbeitsbedingungen, bei Niederlage gelten die neuen Arbeitsbedingungen.  Änderungskündigungen sind kein Allzweckmittel, Vertragsbedingungen abzuändern. Lohnkürzungen durch Abänderungskündigungen setzen bspw. voraus, dass „an anderer Stelle“ des Arbeitgeberbetriebs gravierende Maßnahmen wie bspw. Kündigungen, Schließungen, verhindert werden können.  Teilkündigungen sind unzulässig. Sie sind nur als Änderungskündigungen denkbar. In Grenzen zulässig sind dagegen Vorbehalte oder bedingt bzw. befristet formulierte Vertragsregelungen. Sie unterliegen ggf. der Sachgrund-Prüfung und/oder einer Angemessenheits- und Billigkeitsprüfung. Die Zulässigkeit von derlei Vorbehalten richtet sich zumeist danach, ob das „Gleichgewicht“ der Arbeitsvertrages gestört wird. Stand: September 2008

Ad 9)d) Sozialauswahl aa) Vergleichbarkeit (vertragliche und technische„Austauschbarkeit“, betriebsbezogen) bb) 4 Kriterien: - Alter - Unterhaltspflichten - Dauer Betriebszugehörigkeit - Schwerbehinderung Sozialauswahl ist fehlerhaft, wenn diese Kriterien „nicht oder nicht ausreichend“ berücksichtigt wurden. cc) Vorbehalt, § 1 III S. 2 KSchG, für Leistungsträger und ausgewogene Altersstruktur dd) Besonderheiten § 1 IV, V KSchG (Namenslisten, Wertungslisten, Interessenausgleich/Sozialplan – setzt Mitwirkung eines Mitbestimmungs- organs voraus) Stand: September 2008

10) Wiedereinstellungsanspruch Unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes kann sich aus der Verteidigung gegen die Kündigung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung erwachsen (z.B: wenn Verdacht einer Verdachtskündigung widerlegt werden kann, oder wenn sich das dringende betr. Erfordernis (z.B. Stilllegung) nicht realisiert). 11) Massenentlassungen, § 17 KSchG Gesetz definiert Massenentlassung Fehlende Anzeige bei AfA vor Kündigung (nicht: Entlassung  neuste Rspr.) macht Kündigung rechtswidrig Ggf. sozialplanpflichtig 13) Bestandschutz Deutsches Kü`Schutzrecht zielt auf Bestandschutz ab. Abfindung außerhalb von §§ 9, 10 KSchG kein Klageziel sondern Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Stand: September 2008

14) Sonderkündigungsschutz a) Schwerbehinderte und Gleichgestellte Schwerbehinderte sind Personen mit einem GdB ab 50, Gleichgestellte haben einen Gd von mind. 30 und bedürfen der ausdrücklichen Anerkennung des Arbeitsamtes. Problem: Nach Schwerbehinderung darf grds. nicht gefragt werden. Trotz der Neufassung des SGB IX ist streitig, 1) ob und wann der Schwerbehinderte seine Behinderung anzeigen muss, und 2) wieweit das Anerkennungsverfahren gediehen sein muss. Ausreichend ist es wohl, dass/wenn die Schwerbehinderung offensichtlich ist. Das Integrationsamts soll im Wesentlichen prüfen, ob die Kündigung durch die Schwerbehinderung verursacht ist. b) Elternzeiter und Mütter Echte und unechte Elternzeiter (vgl. § 18 BErzGG, also u.a. solche, die wegen der Erziehung eines Kindes in Teilzeit arbeiten). Mütter: Kündigungsschutz gem. § 9 MuSchG (2-Wochen-Frist!) besteht, wenn bei Kündigung Schwangerschaft besteht und die Schwangere sich hierauf beruft; Kündigung ist dann nur mit Genehmigung durch Aufsichtsbehörde notwendig. Jegliche Kündigung bei Elternzeiter und Müttern ist ohne vorherige Genehmigung nichtig. Die Behörde prüft, ob ein „besonderer Fall“ vorliegt, der die Kündigung rechtfertigt und nimmt eine allgemeine Interesseabwägung vor. Stand: September 2008

14) Abwicklung a) Arbeitspapiere  kein Zurückbehaltungsrecht für AG/AN b) Zeugnis (§ 109 GewO) einfaches   qualifiziertes Zeugnis Zeugniswahrheit   Zeugnisförderlichkeit Äußere Form „Geheimnis Zeugnissprache“ Inhalt: Tatsachenbeschreibung + Bewertung von Leistung und Verhalten Beendigungsformel + ggf. Dank-/Schlussformel Folgen fehlerhafter oder unterbliebener Zeugnisse c) Urlaubsabgeltung d) § 37 b SGB III, Pflicht zur Arbeitssuche; Hinweispflicht des AG Stand: September 2008

15) Aufhebungsvertrag a) privat-rechtlicher, „freier“ Vertrag b) Schriftform, § 623 BGB c) Er unterliegt nicht den selben Dritt-Mitwirkungsrechten wie die Kündigung (bspw. keine Zustimmung des Integrationsamtes notwendig.) d) Er unterscheidet sich vom sog. Abwicklungsvertrag dadurch, dass dem Abwicklungsvertrag eine Kündigung vorausgeht, gegen die sich der AN nicht wehrt – beide führen jedoch zu Sperre beim Bezug von Arbeitslosengeld wegen der vorherigen „Absprache“! e) Es existiert eine Aufklärungspflicht des AG zumindest hinsichtlich der arbeitsförderungs- rechtlichen Folgen (insbes. Sperre beim ALG), deren Verletzung Schadenersatzpflichten auslösen kann. d) Risiko: Sperre und Abzüge („Ruhen“) beim Arbeitslosengeld Exkurs: Bedeutung des Sozialversicherungsrechts - Erwerb und Verlust des ALG - § 143 a SGB III, Ruhen wegen Abfindung - § 144 SGB III, Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe u.a. (=jede aktive Beteiligung an der Beendigung); ggf. mit § 128 I Nr.3, 4 Verschiebung/Verkürzung - § 140 SGB III, Minderung wegen verspäteter Meldung - Gefahr des völligen Verlustes des ALG bei Kumulation bei Sperrzeiten (§ 147 SGB III) - § 127 II SGB III, kürzeres Beschäftigungsverhältnis kann Gesamtbezugsdauer verringern e) Abhilfe: § 1 a KSchG oder gerichtlicher Vergleich Stand: September 2008

Andere „Beendigungsverträge“ und ähnliche Rechtshandlungen Nach neuster Rechtsprechung können Aufhebungsverträge und Klageverzichtsverträge AGBs darstellen, (vgl. bspw. BAG, U , Az 2 AZR 722/06). Auch „Vereinbarungen“, die nicht dem ersten Anschein nach Verträge sind, unterliegen der AGB-Prüfung, insbes. das konstitutive und deklaratorische Schuldanerkenntnis der Aufhebungsvertrag, der Abwicklungsvertrag und der Klageverzichtsvertrag (neueste Entwicklung: vgl. bspw. BAG, U , Az 2 AZR 722/06) Merke: Die Vertragsbeendigung wird (nur) beim Aufhebungsvertrag nur auf Transparenz und Überraschungsschutz geprüft, ansonsten unterliegen die Vertragsbeendigung und ihre Konditionen auch der Angemessenheitsprüfung. Beim Abwicklungs- sowie Klageverzichtsvertrag wird demnach eine kompensatorische Gegenleistung erforderlich („Regelabfindung“, Freistellung etc.), weil derlei Verträge nur dann angemessen sind. Stand: September 2008

16) Nebengesetze 16.1) BUrlG Sinn und Zweck
Wartezeit und Teilurlaub; Urlaubsantrag Übertragung und Entgeltung 16.2) EFZG Für Feiertage und Krankheit Wartezeit Krankheitsbegriff („unverschuldete Arbeitsunfähigkeit“) Höhe der Fortzahlung 16.3) Mutterschutzgesetz Beschäftigungsverbote Zeitraum Kündigungsschutz 16.4) Berufsbildungsgesetz (BBiG) Dauer Stand: September 2008

Nebengesetze 16.5) Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Bedeutung
„equal payment“ 16.6) Teilzeit Qualität des Teilzeit-ArbV (inkl. der „400 Euro-Job“) Recht auf Teilzeit contra betriebliche Bedürfnisse 16.7) Altersteilzeit Recht auf Altersteilzeit Flankierende Vorschriften 16.8) BetrAVG Sicherungsvorschriften Anspruch auf Einkommensumwandlung Stand: September 2008

Nebengesetze 17) Der Arbeitnehmer in der Insolvenz
Insolvenzverwalter kann auf verkürzte Kündigungsfristen zurückgreifen; auch ggü. AN, die außerhalb der Insolvenz (noch) nicht gekündigt werden konnten (§ 113 InsO). Rechtmäßigkeit der Kündigung durch den Insolvenzverwalter richtet sich nach den üblichen Vorschriften, also keine rechtlichen Erleichterungen durch die Insolvenz (häufig allerdings faktische Erleichterungen, z.B. wegen Betriebsstilllegung); Ausnahme: § 126 InsO. AN kann für die letzten drei Monate vor Feststellung der Insolvenz bei der Agentur für Arbeit Insolvenzgeld beantragen (Achtung: fristgebundener Antrag, § 324 Abs. 3 SGB III!). Forderungen (also auch Lohnansprüche) vor der Insolvenz sind „ungeschützte“ Forderungen gegen die Insolvenztabelle; Forderungen nach Insolvenzeröffnung sind privilegierte Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO). AN können bei ausbleibendem, wesentlichen Lohnrückstand (Faustformel: > 1 Bruttomonatsgehalt) Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und ggf. (sogar) fristlos kündigen. § 613 a BGB („Betriebsübergang“) ist in der Insolvenz voll anwendbar, soweit es um Schutz der Arbeitsplätze und die Kontinuität des Betriebsrates geht, nicht jedoch bzgl. der Haftung des Erwerbers für bereits entstandene Ansprüche (im Insolvenzverteilungsverfahren sollen alle Gläubiger zum Zug kommen, die AN sollen nicht privilegiert werden – Erwerber ) Stand: September 2008

Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit
1) Bedeutung des Rechtsweges; sachliche und örtliche Zuständigkeit eines Arbeitsgerichts; Instanzenzug 2) Urteilsverfahren und Beschlussverfahren 3) Klagearten und ihre Besonderheiten Leistungs,-Feststellungs,- oder Gestaltungsklage Bestandsklagen binnen drei Wochen, sonst zwingendes Ende des Arbeitsverhältnisses (§§ 4, 7 KSchG: Kündigungsschutzklage; § 17 TzBfG: Entfristungsklage)  vgl. § 7 KSchG (alle Kündigungsarten und alle Kündigungsgründe sind mit der Klage geltend zu machen)  nach Ablauf der Klagefrist ist Klage „bestandskräftig“ und kann auch nicht inzident, bspw. im Rahmen von Zahlungsklagen, ausgehebelt werden. 4) Ablauf des Urteilsverfahrens a) Güte- und Kammertermin b) Urteil und Vergleich, insbes. die „Regelabfindung“ Stand: September 2008

Prozessrecht, Arbeitsgerichtsbarkeit
5) § 1 a KSchG („Kündigung gegen Abfindung“) 6) §§ 9, 10 KSchG; Auflösungsantrag 7) §§ 11 KSchG, 615 BGB Anrechnungspflicht 8) § 14 KSchG: Der sog. leitenden Angestellte Exkurs: arbeitsrechtliche Einordnung von Organen und leitenden Angestellten 9) § 12 KSchG „Lösungsmöglichkeit“ 10) § 15 KSchG Kündigungsschutz für Betriebs- und Personalräte Stand: September 2008

Kollektives Arbeitsrecht
1) Begriff und Bedeutung der „Koalitionen“ 2) Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände 3) Kollektivrecht a) Begriff b) Bedeutung c) Tarifvertragsrecht und Betriebsverfassungsrecht Achtung: aus TV und BV fließen gesetzesähnliche Regelungen und Ergänzungen des ArbVtg; z.T. auch mit - ggü. dem Gesetz – ungünstigeren Regelungen! Bsp: BAT, GVÖD Stand: September 2008

Ad 3) d) Auswirkungen auf den einzelnen AN aa) Tarifbindung: Geltung von Tarifverträgen, 3 Varianten: 1) bei Allgemeinverbindlichkeit 2) bei beiderseitiger Koalitionszugehörigkeit (AG im AGV, AN in Gewerkschaft) 3) bei invidualrechtlicher Bezugnahme (Verweisung aus dem ArbVtg, Gleichstellungsabrede, betriebliche Übung) Achtung: Die Tarifgebundenheit besagt nichts darüber, ob die Beteiligten auch unter den Geltungsbereich des TV – den dieser selbst regelt – fallen. bb) Betriebsvereinbarung, § 77 IV BetrVG, „betriebseigene Gesetze“ ( Regelungszusage= formlose BV, bedarf schuldrechtlicher Umsetzung) TVG Indiv.R. Stand: September 2008

4) Tarifvertragsrecht a) Voraussetzung für TV: aa) Vertragschluss bb) Tariffähigkeit der Parteien cc) Schriftform dd) Tarifzuständigkeit ee) Tarifautonomie b) Inhalt des TV aa) Schuldrechtlicher Teil (z.B. Friedenspflicht, Durchführungsvorschriften) bb) Normativer Teil c) Aufbau von TV (z.B. Mantel- und Entgelt-TV) d) Auslegung Tarifverträge werden wie „normale“ Verträge ausgelegt. Ergänzende Vertragsauslegung ist wegen der Tarifhoheit aber dort nicht möglich, wo die TV-Parteien bewusst eine Lücke lassen wollten. e) Prüfungsmaßstab Tarifverträge müssen sich an den Gesetzen messen lassen. Zumeist sehen die Gesetze Öffnungsklauseln zugunsten von Tarifverträgen vor. Stand: September 2008

d) Tarifgebundenheit Wirkung der Rechtsnormen des TV:  § 4 TVG, TV Normen gelten unmittelbar und zwingend - grds. keine abweichende, einzelvtgl. Regelung, es sei denn zu Gunsten des AN, oder bei Öffnungsklauseln - kein Verzicht, § 4 Abs. 4 TVG, oder Verwirkung möglich  Nachwirkung, § 4 V TVG Grds. endet Tarifbindung mit Beendigung des TV oder Verlassen des Geltungsbereiches. Bei Beendigung der Mitgliedschaft gilt § 3 III TVG, so dass die Tarifbindung bis zum Ende des TV bestehen bleibt. Bei einem Hinauswachsen des Betriebes aus dem Geltungsbereich gilt § 4 V TVG. Nach Beendigung des TV ebenfalls Fortgeltung gem. § 4 V TVG, aber abweichende Vereinbarungen möglich (durch TV, BV, AV) ! Also keine „Flucht aus dem TV“ durch AG! Aber: neu begründete Arbeitsverhältnisse werden von Nachwirkung nicht erfasst. Außerdem sind einzelvertragliche Abweichungen im Nachwirkungszeitraum zulässig. nbnbnbnbnbv Stand: September 2008

Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität Tarifkonkurrenz= Geltungsbereiche mehrerer TV überschneiden sich Tarifpluralität= innerhalb der Belegschaft gelten nebeneinander mehrere TV Beurteilung erfolgt nach den Grundsätze der Tarifeinheit und Tarifspezialität, wonach der TV gelten soll, der dem Betrieb räumlich, fachlich, betrieblich und persönlich am nächsten kommt. Das ist bei TV-Pluralität zumeist der TV, der für die Mehrzahl der AN gilt ( Rechtssicherheit) Die Gleichstellungsabrede ersetzt nicht die fehlende TV-Bindung des AG (z.B. nach TV-Austritt). Tarifverträge ermöglichen Dynamik: TVs haben den immanenten Vorbehalt von – ggf. rückwirkenden – Änderungen in sich. Rückwirkungen unterliegen aber den gleichen Beschränkungen wie Gesetze, insbes. Vertrauensschutz (Bsp: Unkündbarkeit, vgl. BAG U , NZA 06, 868). Stand: September 2008

5) Betriebsverfassungsrecht a) BetrVG regelt Mitbestimmung der AN b) Sachlicher und persönlicher Geltungsbereich c) Organe der Betriebsverfassung aa) Betriebsrat aaa) Wahl bbb) Organisation ccc) Rechtsstellung des BR und seiner Mitglieder - BR ist kein Vertreter der Gewerkschaft - Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit Stand: September 2008

Ad 5 c, aa) aaa) Aufgaben und Instrumente Mitwirkung und Mitbestimmung im Betrieb für die AN Hüter von Gesetzen und Verträgen von Informationsrecht bis hin zu Anhörung und Mitbestimmung („stärkste Recht“), insbes. - volle Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, §§ 87 ff BetrVG - volle Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, z.B. bei personellen Einzelmaßnahmen (vgl. §§ 99 ff. BetrVG, bspw. bei Einstellung) - Anhörung bei Kündigung (§ 102 BVerfG) - Mitwirkung bei geordnetem Personalabbau (z.B.: Aushandeln eines Sozial- plans oder Anhörung bei Massenentlassungen, Namens- oder Bewertungs- listen bei betriebsbedingten Kündigungen Beachte auch die Unternehmensmitbestimmung (z.B. Sitz im Aufsichtsrat einer AG) Stand: September 2008

Ad 5 c, aa Betriebsvereinbarung und Regelungsabrede - Schriftform bei BV, Regelungsabrede bedarf Umsetzung - § 77 IV BetrVG „unmittelbar und zwingend“ - aber TV geht vor (§ 77 III TVG; ggf. Öffnungsklausel) - Günstigkeitsprinzip bei einzelvertraglichen Abreden Einholung einer Zustimmung des BR oder „erzwungene“ Einigung, mit AG durch Einigungsstelle oder per Gerichtsbeschluss (z.B. bei Zustimmungsersetzung nach § 99 IV BetrVG) BR kann Verletzung einer Mitwirkungsrechte ahnden (bspw. durch Unterlassungsanträge (§ 23 III BetrVG, Ordnungsgeld § 101 BetrVG). Stand: September 2008

Ad 5, c) bb) Betriebsversammlung, §§ 42 ff. BetrVG cc) Gesamt- und KonzernBR, §§ 47, 54 ff. BetrVG dd) Ausstrahlungswirkung Aus der Missachtung der Vorschriften des BetrVG, also in erster Linie verfahrensrechtlicher Vorschriften, können sich Auswirkungen auf das Individualrecht ergeben. Bspw. darf der AG, wenn er das Verfahren nach §§99, 100 BetrVG (Einholung der Zustimmung des BR bei Einstellung) missachtet, den Mitarbeiter nicht beschäftigen. Der Arbeitsvertrag ist trotzdem voll wirksam, so dass insbes. die Entgeltpflicht besteht. ee) Besonderheiten im Öffentlichen Dienst - Personalrat: entspricht von Funktion und Aufbau grds. einem BR - Dienstvereinbarungen: entspricht von Funktion und Form her grds. einer BV Aber: Im öffentlichen Dienst gibt es Besonderheiten, die aus der besonderen Verantwortung (ähnlich dem Beamtenrecht) herrühren, bspw. bei Um- und Versetzungsmöglichkeiten. Stand: September 2008

6) Arbeitskampfrecht a) Grundgedanken b) Mittel aa) Streik aa) Rechtmäßigkeit - Ablauf TV - Durchsetzung wirtschaftl. Ziele - gewerkschaftlicher Streik - Verhältnismäßigkeit., Warnstreik bb) Rechtsfolgen - Rechtmäßiger Streik: Rechte und Pflichte aus AV ruhen; auch bei arbeitswilligem AN entfällt Lohnzahlungspflicht („Streikkasse“) - rechtswidriger Streik: vertragliche und außervertragliche Schadens ersatzansprüche, ggf. Kündigung; Zurückbehaltungsrecht oder Entbindung von der Lohnzahlungspflicht Stand: September 2008

Ad 6, b) bb) Aussperrung aaa) Abwehraussperrung - rechtmäßig bei gewerkschaftl. org. Streik, generellem Ausschluss und Verhältnismäßigkeit - Rechtsfolgen: wie Streik („suspendierende Aussperrung); u.U. lösende Aussperrung (wie Kündigung, jedoch ggf. Wiedereinstellung) bbb) Angriffsausperrung ccc) Betriebsstillegung (Lohnanspruch geht verloren) ddd) Boykott (wie Streik und Aussperrung) Stand: September 2008

Ad 6, c) Schwerpunkt- und Fernstreik d) Betriebsrisiko, § 615 S. 3 BGB aaa) Voraussetzung - Betriebsstörung - beiderseits unverschuldet - Arbeitsangebot durch AN + kein Ausschluss durch ArbVtg (z.B. Schlechtwettergeld) bbb) Rechtsfolgen - AG trägt grds. Betriebs- und Wirtschaftsrisiko - nicht bei Existenzgefährdung - nicht bei rechtmäßigem Arbeitskampf ccc) Verteilung des Arbeitskampfrisikos - Bei bestreiktem Betrieb wegen Grundsatz der Arbeitskampfparität Entfall des Entgeltanspruchs! - Bei Drittbetrieben entfällt Entgeltpflicht, wenn Fernwirkung des Streiks den Arbeitskampf beeinflussen könnte! Stand: September 2008

Arbeitsrecht Dr. Udo Zimmermann

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