1 Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht D. Einlagenrückgewähr: Überblick und aktuelle Entwicklungen WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch.

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1 1 Vorlesung Exekutions-, Insolvenz- und Sanierungsrecht D. Einlagenrückgewähr: Überblick und aktuelle Entwicklungen WS 2016/2017 Dr. Ulla Reisch

2 2 Inhalt 1. Einleitung 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern 4. Auswirkungen gegenüber Dritten 5. Kollisionsrechtliche Überlegungen 6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz

3 3 1. Einleitung  Pflicht des Insolvenzverwalters zur Massemehrung (§ 81a IO)  Gesetzliche Grundlagen: §§ 82 f GmbHG, § 52 AktG  Einlagenrückgewährverbot als Grundsatz der Kapitalerhaltung  Verbot fremdunüblicher oder betrieblich nicht gerechtfertigter Leistungen (nicht nur Zahlungen) einer Kapitalgesellschaft an den Gesellschafter

4 4 1. Einleitung  In den letzten Jahren verstärkt auch höchstgerichtliche Entscheidungen im Zusammenhang mit Bank-Finanzierungen im Konzern (Wirkungen gegenüber Dritten)  Zumeist in Zusammenhang mit Insolvenzen (Geltendmachung durch Insolvenzverwalter), neuem Gesellschafter / Geschäftsführer  Dritte als „begehrte Beklagte“  Länger zurück liegende SV können oft im Vgl. zu Konkurrenzanspruchsgrundlagen wie Anfechtung, Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden  Konsequenzen: Massemehrung (Rückzahlungen, Lastenfreiheit von verwertbarem Vermögen,…), strafrechtliche Verurteilung nach §§ 153, 156 StGB (Achtung: Anstiftung, Beitragstäterschaft), allenfalls finanzstrafrechtliche Tatbestandsverwirklichung  Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft

5 1. Einleitung 5 Beispiele: Variante 1: GesellschafterEhegatte GmbH (insolvent) Anteile Leistungs- beziehung Leistungs- beziehung

6 6 1. Einleitung Gesell- schafter GmbH (insolvent) Liegenschaft Bank Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken Kreditrateneinzüge Kreditvertrag * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung Variante 2: Anteile Klage *

7 7 1. Einleitung GmbH (insolvent) GmbH GmbH & Co KG Liegenschaft Bank Besicherung: Sicherungszession Mieten, Hypotheken Kreditrateneinzüge Kreditvertrag Komplementärin * Rückzahlung Kreditraten Unwirksamkeit Besicherung Klage * Variante 3: Kommanditistin

8 8 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe  Sphärentrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter  Umfassender Vermögensschutz – neben Bilanzgewinn, Liquidationserlös, Kapitalherabsetzung soll der Gesellschafter keine Leistungen aus „seiner“ Gesellschaft erhalten  Zahlung ist jede vermögensmindernde Leistung auch Sachleistung, Verzicht oder Unterlassung, wo an sich pflichtgemäß ein Handeln der Kapitalgesellschaft geboten wäre. d.h. pflichtgemäß ist im Sinne des Grundsatzes der Kapitalerhaltung zu verstehen  Nicht nur „Einlagen“ erfasst, sondern sämtliches Vermögen der Gesellschaft

9 9 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriff „Die österreichischen Kapitalerhaltungsvorschriften bezwecken, dass das Stammkapital als dauernder Grundstock der Gesellschaft und als einziges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert wird. § 82 GmbHG verbietet im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist und schützt somit das gesamte Gesellschaftsvermögen … Jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, ist vom Verbot der Einlagenrückgewähr erfasst. … Unter die Kapitalerhaltungsvorschriften fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden. Dass nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter unter das Verbot fallen, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen, ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt. Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. …“ (OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d)

10 10 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Offene Einlagenrückgewähr: Dem Gesellschafter wird einseitig Gesellschaftsvermögen zugewendet – die Gesellschaft erhält dafür keine Gegenleistung  Verboten sind grundsätzlich alle Ausschüttungen an den Gesellschafter, es sei denn, es handelt sich um eine zulässige, den formalen Anforderungen entsprechende Gewinnausschüttung nach Feststellung des Jahresabschlusses unter Ausweis eines entsprechenden Bilanzgewinns unzulässig zB: Ausschüttung einer unterjährigen Vorabdividende; Gewinnausschüttung, obwohl bei Prüfpflicht Jahresabschluss nicht vom Abschlussprüfer geprüft wurde Das AktG (§ 54a) gestattet unter gewissen Voraussetzungen auch Ausschüttung einer Halbjahresdividende. Bei der GmbH geht hA davon aus, dass Zwischenausschüttungen generell verboten sind Hier besteht nur die Möglichkeit, dem Ges unterjährig (zB über ein Verrechnungskonto) ein Darlehen auszuzahlen, das mit der nachfolgenden Dividende verrechnet werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass die Darlehensvergabe dem Grundsatz der Fremdüblichkeit entspricht

11 11 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe  Unzulässig ist die Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, außer im Zuge einer Kapitalherabsetzung und im Fall der Liquidation im Rahmen der dafür vorgesehenen Verfahren unzulässig zB: Gesellschafter einer GmbH lässt sich die von ihm an die GmbH geleistete Stammeinlage aus Anlass seines Ausscheidens als Gesellschafter von der GmbH zurückzahlen  Ist der JA nichtig oder wird der Feststellungsbeschluss nachträglich infolge einer Anfechtungsklage für nichtig erklärt, fehlt auch die Grundlage für die Ausschüttung  Beachte auch § 82 Abs 5 GmbHG: wenn zwischen Schluss des Geschäftsjahres und Beschluss über Feststellung des JA bekannt wird, dass der Vermögensstand der Gesellschaft durch Verluste oder Wertminderungen erheblich geschmälert ist, ist ein entsprechender Betrag des Bilanzgewinns auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen; im AktG besteht keine entsprechende Regel  Gesetzlich bzw in Judikatur anerkannte Fälle einer Einlagenrückgewähr: zB Erwerb eigener Aktien (im gesetzlichen Rahmen), Judikatur: Vorrang von Anfechtungsansprüchen (OGH 26.5.2010, 3 Ob 51/10m) und Prospekthaftungsansprüchen (OGH 30.3.2011, 7 Ob 77/10i)

12 12 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Verdeckte Einlagenrückgewähr: umfasst sonstige Vermögenstransfers an den Gesellschafter in Form gewöhnlicher (Umsatz)-Geschäfte mit nicht angemessener Gegenleistung  Verpönt ist jeder Vermögenstransfer aus der Gesellschaft, der über den Bilanzgewinn hinaus einen Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung bevorzugt – Leistung causa societatis, die nicht fremdvergleichsfähig oder betrieblich gerechtfertigt ist (vgl im Detail Kapitel 3.)  auf subjektive Absicht (Umgehungs- oder Begünstigungsabsicht etwa) kommt es nicht an  auch bei Alleingesellschafter; aber keine Untreue bei Alleingesellschafter oder Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, weil kein „anderer“ geschädigt wurde, sondern Alleingesellschafter oder sämtliche Gesellschafter wirtschaftlich betrachtet mit Gesellschaft ident sind (Rüffler, Strafrechtliche Untreue und Gesellschaftsrecht, FS Jud)

13 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe  Beispiele einer verdeckten Einlagenrückgewähr:  Überhöhtes Geschäftsführergehalt bzw. Pensionszusage  Überhöhter Verkaufspreis oder Vermietungsentgelt bei Verkauf/Vermietung an die Gesellschaft  Zu billiger Ankauf/Anmietung durch den Gesellschafter  Zinsenloses oder zu niedrig verzinstes Darlehen an den Gesellschafter; Darlehen an den Gesellschafter ohne ausreichende Bonität oder ohne genügende Absicherung  Verrechnung überhöhter Lizenzgebühren durch den Gesellschafter oder im Konzern  Unangemessene „Konzernverrechnungspreise“  Unangemessene (nicht durch konkrete Leistungen gerechtfertigte) Konzernumlage; bloße shareholder activities (Anteilsverwaltung und Wahrnehmung von Gesellschafterrechten) dürfen nicht verrechnet werden  Schwarzgeschäfte; Entziehung von Geschäftschancen (strittig) 13

14 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe  Überlassung einer Marke oder anderer Unternehmenskennzeichen der KapGes an ihren Gesellschafter ohne adäquate Gegenleistung  die Einbringung von Werkleistungen durch die KapGes an ihren Gesellschafter zu einem Vorzugspreis  die Einräumung einer unentgeltlichen Kaufoption von der KapGes an ihren Gesellschafter zur Übertragung des Geschäftsanteils der KapGes an einer Tochtergesellschaft an ihren Gesellschafter zu einem Kaufpreis der niedriger als der Verkehrswert des Geschäftsanteils ist  die Übertragung von Vermögenswerten der KapGes an einen Treuhänder mit dem Auftrag, diese an die Gesellschafter der KapGes ohne Gegenleistung auszufolgen  die Tragung von Privatausgaben der Gesellschafter durch die KapGes 14

15 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe  die Bezahlung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters oder einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter beteiligt ist, durch die KapGes ohne ausreichenden Rechtsgrund  Gesellschafter nimmt einen Kredit auf; die GmbH räumt der Bank eine Sicherheit ein  Die GmbH übernimmt eine persönliche Haftung für Gesellschaft/Schwestergesellschaft (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantie)  Die GmbH übernimmt die Stellung als Mitkreditnehmer in Bezug auf eine für die Gesellschaft materiell fremde Verbindlichkeit (erhält keine Kreditmittel) 15

16 16 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (a) Zielrichtung der Kapitalerhaltung – Grundbegriffe Verdeckte Gewinnausschüttung: Steuerlicher Begriff – Zuwendung von Vermögensvorteilen an Gesellschafter, die ihrer äußeren Form nach nicht unmittelbar als Gewinnverteilung erkennbar sind, ihre Wurzel aber in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen haben  Wie offene Ausschüttung zu behandeln Bei überhöhten Aufwendungen der Gesellschaft für den Gesellschafter – keine Anerkennung als Betriebsausgabe Beispiel: Überhöhter Geschäftsführerbezug Bei Gesellschaft: KESt

17 17 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (b) Erfasste Gesellschaftsformen  GmbH - § 82 GmbHG  AG - § 52 AktG  SE (Europäische Aktiengesellschaft) mit Sitz in Österreich  GmbH & Co KG (im Hinblick auf Kommanditisten), wenn keine natürliche Person Vollhafter ist – Judikatur erstreckt Kapitalerhaltungsgrundsatz auf diese „verdeckten“ Kapitalgesellschaften! Nicht unumstritten!  Nach Judikatur grds offenbar nicht denkunmöglich, dass in Sonderkonstellationen auch ausländische Gesellschaften dem Kapitalerhaltungsregime zu unterstellen sind!

18 (c) Erfasster Personenkreis  Grundsatz: Nur Gesellschafter – und zwar unabhängig vom Beteiligungsgrad! A B C X Y Z D …  Aber: Umgehungspotential! 1 % 3 % 17 % 2 % 7 % 10 % 40 %  Einlagenrückgewähr betrifft alle Gesellschafter! 18 GmbH 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr

19 19 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 1: Ehemalige und zukünftige Gesellschafter, wenn die Leistung in einem Zusammenhang gerade mit der früheren oder künftigen Gesellschafterstellung steht -zB Abfindungen ausscheidender Gesellschafter oder -Besicherung des Erwerbspreises für einen Geschäftsanteil aus dem Gesellschaftsvermögen o Erstreckung 2: Erfassung von Leistungen an Nichtgesellschafter, wenn eine Zurechnung dieser Leistung an den Gesellschafter erfolgen kann  Zurechnung kann erfolgen, -wenn dem Gesellschafter ein wirtschaftlicher Vorteil zufließt, dh der Gesellschafter mittelbar begünstigt wird, zB Gesellschafter wird durch die Leistung von einer Verbindlichkeit befreit Begünstigung einer Gesellschaft, an der der Gesellschafter mit einer höheren Quote als an der leistenden Gesellschaft beteiligt ist o Erstreckung 3: Treugeber (aber keine Befreiung des Treuhänders) und Fruchtnießer o Erstreckung 4: atypisch stille Gesellschafter, atypischer Pfandgläubiger, Substanz-Genussberechtigte, Begünstigte/Stifter bei Stiftung als Gesellschafter ?

20 20 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 5: „Nahestehende Personen“ Familienangehörige: (bloß minderjährige?) Kinder, Ehegatten „Nahe Angehörige“ gem. § 32 IO? Konzerngesellschaften: up-stream: (Ur)Großmütter side-stream: Schwestern, Tanten, Nichten

21 (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 1 – Nahestehende Personen (Familienverbund) Xy Liegenschaft GmbH vermietet ihre Liegenschaft zu einem Spottpreis an die Gattin des Alleingesellschafters 21 GmbH 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr

22 (c) Erfasster Personenkreis Beispiel 2 – Nahestehende Personen (Konzerngesellschaften) Hypothek Z-AG Y-GmbH X-GmbH S-KG T-AG B-GmbH A-GmbH 100 % 25 %* 100 % 75 % Liegenschaft Bank Kredit * ausreichend hohe Beteiligung? (strittig) AG-“Cousine“ gibt Hypothek für Kredit der GmbH-“Cousine“ 22 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr

23 (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 6: Leistungen an Dritte ohne Nahebezug Beispiel 1 – Leistung an Dritte ohne Nahebezug: Gesellschaft zahlt für ihren Gesellschafter Verbindlichkeit bei einem Dritten GmbH X Architekt Zahlung Planungsauftrag 23 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr

24 (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 7: Kreditinstitute – „bösgläubige“ Dritte Beispiel: 100% A-GmbH B-GmbH B1-GmbH B2-GmbH Bank Kredit für Anteilserwerb an B- GmbH bzw. „B-Gruppe“ Bankgarantie zur Besicherung des Kredits Bank befriedigt sich zugunsten der Konzernmutter aus einer von der Enkel-GmbH beauftragten Bankgarantie 24 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr

25 25 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (c) Erfasster Personenkreis o Erstreckung 7: Kreditinstitute – „bösgläubige“ Dritte  Grundsatz: Leistungen an Dritte fallen grundsätzlich nicht unter das Einlagenrückgewährverbot – Geschäfte ohne adäquate Gegenleistung können Haftungsfolgen haben  aber: bei Bösgläubigkeit wird Verstoß auch dem Dritten entgegengehalten  fraglich: Wie weit geht die Prüfpflicht des Dritten?  siehe dazu im Detail Kapitel 4.

26 26 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr  Rückgewähranspruch der Gesellschaft gegen Gesellschafter  (absolute) Nichtigkeit bei Rechtsgeschäften – unklar: Reichweite der Nichtigkeit, i.e. Teil- oder Gesamtnichtigkeit  Rsp: Richtet sich nach dem hypothetischen Parteiwillen (jüngst OGH 1.9.2010, 6 Ob 132/10w; OGH 13.09.2012, 6 Ob 110/12p)  umstritten: bisher nach Rsp ist für Fragen der Teil- oder Gesamtnichtigkeit des Geschäfts auf Gesellschafts- und Gläubigerschutz gerichteter Normzweck (Verbotszweck) maßgeblich (vgl etwa OGH 3.6.2009, 7 Ob 248/08h)  Diskutiert wird weiters Wahlrecht der Gesellschaft  Im Zweifel Gesamtnichtigkeit?

27 27 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr  Amtswegige Berücksichtigung  Art des Anspruchs gegen Gesellschafter: gesellschaftsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG / § 56 AktG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht  Verjährung: neben 5 Jahre nach § 83 Abs 5 GmbHG / § 56 Abs 4 AktG bereicherungsrechtliche 30-jährige Verjährungsfrist (OGH 13.09.2012/ 6 Ob 110/12p)

28 28 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr (d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr  Schadenersatzhaftung der Organe (auch AR); Solidarhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters und der Geschäftsführer  Bei GmbH: keine Außenhaftung des leistungsempfangenden Gesellschafters (dh nur Haftung gegenüber der Gesellschaft); Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, wenn Erstattung von Empfänger und Geschäftsführern nicht zu erlangen ist.  Bei AG: Außenhaftung der Aktionäre möglich (vgl § 56 Abs 1 AktG)!  Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile  Gutgläubigkeit muss sich auf Rechtmäßigkeit des Gewinnausweises und die Auszahlung der Gewinne erstrecken  Praktisch bedeutsam, wenn JA nichtig ist oder durch Anfechtung nachträglich beseitigt wird  Strafrechtliche (§§ 153, 156 StGB) und finanzstrafrechtliche Konsequenzen!  Steuerliche Konsequenzen (KESt trifft Gesellschaft)

29 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr ( d) Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr  Bei Verstoß gegen § 82 GmbH stehen der Gesellschaft Rückgewähransprüche gem. § 83 GmbHG zu, die dem Zahlungspflichtigen weder ganz noch teilweise erlassen werden können (§ 83 Abs 4 GmbHG). Auf Grund dieser Bestimmung stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit des Abschlusses von Vergleichen über derartige Ansprüche (etwa durch den insolvenzverwalter).  Der OGH hat dazu in SZ 66/90 die (strenge) Ansicht vertreten, dass „Vergleiche- und Verzichtsleistungen der Gesellschaft unzulässig sind, soweit die zugrundeliegenden Ansprüche zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich sind“. 29

30 2. Grundsätze der Kapitalerhaltung und des Verbots der Einlagenrückgewähr  Nach hL ist ein Vergleich über derartige Ansprüche nur zulässig, wenn der Anspruch der Gesellschaft mit rechtlichen oder tatsächlichen Unklarheiten behaftet ist, sodass insbesondere im Hinblick auf die drohenden Prozesskosten und den Ausgang des Rechtsstreits ein Vergleich sachlich geboten erscheint (vgl. dazu etwa Artmann in Jarbornegg/Strasser, AktG § 60 Rz 7). Es bleibt abzuwarten, ob sich die Judikatur dieser in der hL vertretenen Ansicht abschließt.  Einlagenrückgewähr und Verkauf der Beteiligung (Target GmbH): Schad- und Klagloshaltung der Verkäuferin durch die Käuferin für Geltendmachung von Einlagenrückgewähransprüchen der Target GmbH – zulässig? 30

31 31 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung  Grundgedanke: Bei Umsatzgeschäften: „angemessene Konditionen“ (nicht nur Hauptleistung!), sonst verdeckte Einlagenrückgewähr (siehe schon oben)  Fremdvergleich („arm‘s length principle“): Wäre die Leistung so auch mit einem außenstehenden Dritten vereinbart worden?  Objektive Inäquivalenz schadet – lässt auf verbotswidriges Handeln schließen (Vermutung der Leistung causa societatis)  Auf subjektive Kriterien kommt es nicht an

32 32 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung  OGH 4 Ob 2078/96h – „Fehringer-Entscheidung“ – Grundsatz: angemessenes Entgelt und ausreichende Bonität - bei Hypothekenbestellung: „… Bestellung einer Hypothek für die Schuld eines Dritten [ist] eine so schwerwiegende Maßnahme, dass sie in der Regel nur durch ein ganz ungewöhnliches Entgelt zu einem Akt ordnungsgemäßer Geschäftsführung werden konnte.“  für persönliche Sicherheiten weniger strenger Maßstab (bankübliche Konditionen)?  Wonach richtet sich Fremdvergleich? Bewertungsgutachten, Fremdvergleich anhand von Marktpreisen od vergleichbaren Transaktionen Dritter, Selbstkalkulation, Anlehnung an steuerliche Methoden (Wiederverkaufspreismethode, Kostenaufschlagmethode, OECD- Transfer Pricing Principles, …) – zumindest Wertbestätigung innerhalb einer angemessenen Bandbreite  Jedenfalls gilt Maßstab eines ordentlichen Geschäftsführers!

33 33 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung  Mögliche Rechtfertigung auch durch betriebliche Rechtfertigung (OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d): „Ob eine Zuwendung als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist, hängt nicht allein vom objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ab. Ein solches lässt nur auf verbotswidriges Handeln schließen. Die auf die Inäquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestützte Vermutung des Gesellschaftergeschäfts kann im Wege des sogenannten Drittvergleichs widerlegt werden. Zu prüfen ist, ob das Geschäft von der Gesellschaft auch dann geschlossen worden wäre, wenn der Gesellschaft nicht der Gesellschafter, sondern ein außenstehender Dritter gegenüber gestanden wäre, wenn also bei diesem Geschäft kein Gesellschafter daraus einen Vorteil zöge. … Eine verdeckte Einlagenrückgewähr kann auch damit gerechtfertigt werden, dass besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft vorliegen, wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen worden wäre. … „ Beispiel: T1 und T2 sind Schwestergesellschaften. T1 produziert die Waren, T2 vertreibt diese. Hier kann es im betrieblichen Interesse von T1 liegen, dass T2 fortbestehen bzw den Vertrieb optimieren kann (oder auch umgekehrt), und dies kann eine Finanzierungshilfe von T1 an T2 rechtfertigen

34 34 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (a) Fremdvergleichsfähigkeit oder betriebliche Rechtfertigung  Grundsätzlich rechtfertigt entweder fremdvergleichsfähige Ausgestaltung oder betriebliches Interesse  Aber: Einlagenrückgewähr trotz objektiv äquivalenter Leistung bei fehlender betrieblicher Rechtfertigung?  von Lehre wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream-Darlehen ohne überschüssiger Liquidität betriebliche Rechtfertigung verlangt - noch nicht eindeutig höchstgerichtlich geklärt  Nie: existenzgefährdende Risiken!

35 (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen A usgangssachverhalte Y-GmbH X-GmbH Bank 100 % Kredit Up-stream Darlehen Y-GmbH X-GmbH 100 % Bank Kredit Sicherheit (zB HBH) Variante (a): Kredit für neues Konzernrechenzentrum Variante (b): Kredit zum Anteilserwerb der Y-GmbH an der X-GmbH (typische MBO/LBO- Konstruktion) 35 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter

36 36 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen  Beispiele weiterer problematischer Konstellationen:  Kreditaufnahme durch die Mutter (M), Besicherung durch die Tochter (T)  Kreditaufnahme durch eine Schwester (S), Besicherung durch eine andere Schwester (S1)  Mitkreditnehmerschaft mehrerer Konzerngesellschaften (jede Gesellschaft haftet auch für die Ausnutzungen durch die anderen Gesellschaften)  Kontoaufrechnungserklärungen  Eigene Finanzierungsgesellschaft, die Finanzmittel aufnimmt und im Konzern weiterreicht  Cash Pooling

37 37 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen  Typische MBO/LBO-Finanzierungen (dh Anteilserwerbsfinanzierung mit Besicherung durch Vermögenswerte der Zielgesellschaft) unterliegen besonders strenger Prüfung und werden – aufgrund der Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft – zT für vollständig unzulässig gehalten  Grundsätzliche Unzulässigkeit der genannten Szenarien, in bestimmten Konstellationen Rechtfertigung denkbar  Nachstehende Kriterien sind grds kumulativ zu erfüllen:

38 38 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Ausreichende Bonität des Darlehensnehmers (= des Gesellschafters) – voraussichtliche Vollwertigkeit des Rückgriffsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter, wenn die Tochter-GmbH vom Kreditgeber in Anspruch genommen wird und sich diese beim Gesellschafter regressiert; u.a. Prüfung, ob Ziel-Gesellschaft Kreditrückzahlungen „verdienen“ und über Gewinne an Gesellschafter ausschütten kann (sodass dieser die Kreditraten rückführen kann); detaillierte Prognoserechnungen erforderlich (unter Einbeziehung aller möglichen, auch externen Faktoren, Errechnung verschiedener Szenarien); Bonität ist auch laufend, entsprechend der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers, zu überwachen.

39 39 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Begrenzung des Risikos zugunsten der Tochter-GmbH – etwa durch eine Sicherheitenbestellung durch den Gesellschafter zugunsten der Tochter-GmbH; Sicherheiten müssen werthaltig sein; unbesicherte Darlehen idR nur in geringer Höhe und mit kurzfristiger Laufzeit denkbar; Gerade dies wird bei typischen MBO/LBO-Finanzierungen problematisch sein, da der kreditnehmende Gesellschafter zumeist über keine ausreichenden Sicherheiten verfügt. Ausreichende liquide Mittel: Tochter-GmbH verfügt derzeit bzw auch zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Kredits selbst über ausreichende liquide Mittel.

40 40 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Betriebliche Rechtfertigung, welche die Haftungsübernahme aus Sicht der Tochter-GmbH rechtfertigt; - zB bei konzernübergreifenden Finanzierungsmaßnahmen, etwa zur Schaffung eines konzerneinheitlichen Vertriebssystems oder Rechenzentrums oder zur Anschaffung neuer Anlagen, die eben auch der Tochter-GmbH Vorteile bringen. - Als Rechtfertigungsgrund denkbar sind auch Synergieeffekte oder sonstige Vorteile; so könnte etwa im Einzelfall die Besicherung eines Kredits durch die Tochter-GmbH zum Ankauf eines Mitbewerbers durch die Muttergesellschaft dadurch gerechtfertigt werden, dass die Stellung der sicherungsgebenden Gesellschaft am Markt gestärkt wird; oder wenn Sicherheitenbestellung gleichzeitig „Überleben“ der Sicherheitenbestellerin absichert.

41 41 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Eine betriebliche Rechtfertigung könnte in Fällen der Anteilserwerbsfinanzierung (typische MBO/LBO-Finanzierungen) schwierig darstellbar sein, zu denken ist aber an Synergieeffekte oder einen Wissenstransfer. - Rechtfertigung bei up-stream-Darlehen uU auch dann, wenn Gesellschaft über überschüssige liquide Mittel verfügt und es um eine gewinnbringende, sichere Veranlagung geht - Rechtfertigung kann auch dann vorliegen, wenn die Kreditmittel (dauerhaft) in die Tochter-GmbH weitergeleitet werden - Ein allgemeiner Vorteil aufgrund der Einbindung in den Konzern ist aber nicht ausreichend, es muss sich um konkrete Vorteile handeln.

42 42 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Fortsetzung Kriterium der betrieblichen Rechtfertigung: - Bei der Beurteilung einer betrieblichen Rechtfertigung ist der Maßstab eines gewissenhaften, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnden Geschäftsführers anzuwenden. (siehe schon oben) - Wird als zusätzliches Kriterium bei Sicherheitenbestellung und bei up-stream- Darlehen ohne überschüssiger Liquidität verlangt (auch bei angemessenem Entgelt),– noch nicht eindeutig geklärt - im Detail ist vieles strittig

43 43 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Avalprovision – muss grundsätzlich über dem Marktniveau liegen, da auch das „Klumpenrisiko“ abgegolten werden muss. Der OGH fordert (für Hypothek) ein „ganz ungewöhnliches Entgelt“ (!) – Ausnahme/Milderung bei betrieblicher Rechtfertigung denkbar. Im einzelnen ist strittig, wie hoch das Entgelt sein muss, dies richtet sich insbesondere auch nach der Ausfallswahrscheinlichkeit. Für Fälle typischer LBO/MBO-Finanzierungen wird überwiegend vertreten, dass auch ein noch so hohes Entgelt die Sicherheiteneinräumung nicht rechtfertigen kann. Die Avalprovision muss im Vorhinein bezahlt werden; uE wären auch entsprechende (zusätzliche) Zahlungen über die Laufzeit des Vertrags zu fordern (jedenfalls im Einzelfall zu prüfen).

44 44 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Angemessene Konditionen (zB betreffend Laufzeit, außerordentliche Kündigungsmöglichkeiten, Informationsrechte etc). (Voraussichtlich) keine Existenzgefährdung bei Tochter-GmbH, insb bei Zugriff auf die Sicherheit bzw. Uneinbringlichkeit oder Verzögerung der Einbringlichmachung des Regressanspruches beim Gesellschafter – Existenzgefährdung darf nie hingenommen werden! Unklar, ob alleine Höhe ausschlaggebend ist (od auch Wahrscheinlichkeit Inanspruchnahme bzw Nichtdurchsetzbarkeit Regressanspruch) Bei typischen LBO/MBO-Finanzierungen wird regelmäßig von einer unzulässigen Risikoverlagerung auf die Tochtergesellschaft ausgegangen, da bei Schlagendwerden der Sicherheit regelmäßig deren einziges Vermögen an den Kreditgeber fällt und der Rückgriff gegenüber dem Gesellschafter nicht mehr durchsetzbar ist, sodass diese Finanzierungsformen unzulässig sind.

45 45 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Eigenmittelausstattung: Je geringer die Eigenmittelausstattung der Tochter- GmbH ist, desto weniger ist die Gewährung von Haftungskredit an den Gesellschafter zulässig.  Sonderfall Cash Pooling:  Effektives Cash Pooling: Positive Banksalden der Konzerngesellschaften werden über ein zentrales Konto („Master Account“) abgeschöpft, von dem auch die negativen Salden abgedeckt werden. Das Master Account ist bei einer zentralen Gesellschaft (Master Company) angesiedelt, die insofern die Funktion einer konzerninternen Bank übernimmt.  Fiktives Cash Pooling: Hier erfolgt keine tatsächliche Abdeckung der Banksalden durch die Master Company, die daher auch keine Finanzierungsfunktion übernimmt; es wird lediglich von der Bank für die Zwecke der Zinsberechnung eine fiktive Gesamtsaldierung vorgenommen.  Beim fiktiven Cash Pooling ergeben sich in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr weniger Ansatzpunkte; zu achten ist lediglich darauf, dass Zinsvorteile und Zinsbelastungen korrekt auf die einzelnen Gesellschaften verteilt werden.

46 46 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter  effektives Cash Pooling und Einlagenrückgewähr: -Mittel dürfen nicht verschenkt werden; Weitergabe nur in Form von Darlehen (mit entsprechenden Rückzahlungsanspruch) zulässig -Bonitätsprüfung in Bezug auf Master Company bzw übrige Gesellschaften; zur laufenden Beurteilung der Bonität müssen entsprechende Mitsprache- und Einsichtsrechte in der Cash Pooling Vereinbarung vorgesehen werden -Ausstiegsmöglichkeit bei Bonitätsverschlechterung -Korrekte Verrechnung von Soll- und Habenzinsen -Konkurrenz Ausschüttungsverbot – Eigenkapitalersatz: Bei konzerninternen Darlehen kann es vorkommen, dass dieses Darlehen gleichzeitig gegen das Ausschüttungsverbot verstößt (aus Sicht der darlehensgebenden Gesellschaft) und dem Eigenkapitalersatz unterliegt (aus Sicht der darlehensnehmenden Gesellschaft). Das Verhältnis beider Rechtsfiguren zueinander (unterschiedliche Rechtsfolgen!) ist ungeklärt und umstritten

47 47 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Zentrale Kontrollfrage: Würde ein gewissenhaft, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnder Geschäftsführer unter den gleichen Umständen zu gleichen Konditionen auch zugunsten eines gesellschaftsfremden Dritten ein derartiges Geschäft abschließen?

48 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen Beispiele aus der aktuellen Judikatur:  OGH 6 Ob 48/12w: Nach dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt nahm die Erwerbsgesellschaft bei der den Anteilserwerb finanzierenden Bank einen Kredit zur Finanzierung des Erwerbs der Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft auf. Nach Umsetzung des Anteilserwerbs wurde die Zielgesellschaft „up-stream“ mit der Erwerbsgesellschaft verschmolzen. Dieser Sachverhalt wurde vom Obersten Gerichtshof dahingehend beurteilt, dass die fusionierte Gesellschaft die Kreditschulden als Hauptschuld zu tragen hat und sich der Gesellschafter der Erwerbsgesellschaft durch dieses Vorgehen eine eigene Kreditaufnahme erspart hat. Daraus schloss der OGH auf einen verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und auf das Bestehen von Rückforderungsansprüchen gegenüber der Bank (zu Folgen gegenüber Dritten s. unten) 48

49 3. Kriterien der Zulässigkeit von Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter (b) Kriterienkatalog, insb bei Konzernfinanzierungen  OGH 6 Ob 14/14y: Nach dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt sollten zwei Gesellschafter einer Gesellschaft „abgeschichtet“ werden. Um die für die Anteilsabtretung erforderlichen „Abschichtungsbeträge“ an diese Gesellschafter bezahlen zu können, wurden der Gesellschaft von einer Fördergesellschaft die erforderlichen Mittel als (echte) stille Beteiligung zur Verfügung gestellt (es war in diesem Zusammenhang von einem von einem „Dritten“ gewährten Kredit auszugehen). Nach den abgeschlossenen Verträgen waren die von der Gesellschaft auf diesem Weg aufgenommenen Mittel dann von der Gesellschaft an eine die Anteile der Altgesellschafter erwerbende neue Gesellschaft (NewCo), die einem bisherigen (aber nicht abzuschichtenden) Gesellschafter zuzurechnen war, als Darlehen weiterzureichen und von der NewCo an die abgeschichteten Gesellschafter auszubezahlen. Die Abwicklung der „Abschichtung“ erfolgte über eine Treuhandkonstruktion, wobei letztlich die von der Fördergesellschaft zur Verfügung gestellten Mittel auf ein Treuhandkonto überwiesen und von dort direkt an die „abgeschichteten“ Altgesellschafter ausbezahlt wurden. Der OGH sah darin einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr und bejahte Rückzahlungsansprüche gegenüber den „abgeschichteten“ Gesellschaftern. 49

50 50 4. Auswirkungen gegenüber Dritten (a)Wann muss sich Dritter ELRG entgegenhalten lassen?  Grundsatz: Dritte nicht vom Verbotstatbestand erfasst (vgl schon oben)  Aber: Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine verbotene Einlagenrückgewähr auch einem Dritten, wie der finanzierenden Bank, entgegen gehalten werden  Beurteilung folgt Grundsätzen über Missbrauch der Vertretungsmacht - maßgeblich ist Zeitpunkt Abschluss des Rechtsgeschäfts  Erhebliche Konsequenzen für Bank! ZB Rückforderungsanspruch gegenüber Bank, wenn Kreditraten durch die betroffene Gesellschaft beglichen wurden; oder Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank, wenn die betroffene Gesellschaft als Realschuldnerin auf Leistung in Anspruch genommen wird; oder Löschung von Hypotheken.

51 (a)Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen?  Voraussetzungen: Dritter wirkt kollusiv (dh in Schädigungsabsicht) mit der Gesellschaft zusammen oder Dritter hat Kenntnis vom Einlagenrückgewährverstoß oder es ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen dh es kommt darauf an, dass der Dritte gewusst hat, dass der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hat, oder es musste sich dem Dritten der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr „so weit aufdrängen, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt“ grds nicht, wenn es bei Geschäftsabschluss noch keine Judikatur gibt, dh kein Vorwurf gemacht werden kann (OGH 9 Ob 25/08d, 5.8.2009, bestätigt jüngst in OGH 6 Ob 29/11z, 14.9.2011) 51 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

52 (a)Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen?  Dritten trifft Erkundigungspflicht, insbesondere dahingehend, ob ein angemessenes Entgelt geleistet wurde, aber auch hinsichtlich der übrigen – oben genannten – Parameter  Differenzierung: „Hoch verdächtige“ und „sonstige Fälle“ Hoch verdächtige Fälle (MBO u wenn kein Ansatzpunkt einer betriebl Rechtfertigung, vgl Bsp unten):  Erkundigungspflicht ja (Entgelt und sonstige Kriterien)  Nachforschungspflicht grds nein – keine Verpflichtung zur Durchführung einer Angemessenheitsprüfung, grds möglich, sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte zu verlassen  Plausibilitätsprüfung uE ja 52 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

53 (a) Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? Sonstige Fälle:  Judikatur: Fremdvergleich (zu) komplex!  Lockerung Anforderungen!  Nachfrage nur dort, wo sich Verdacht einer unzulässigen ELRG schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt  Dh bei Sachverhalten, bei welchen schon beim ersten Anschein eine betriebliche Rechtfertigung plausibel erscheint und keine „Verdachtsmomente“ gegeben sind, die den Dritten am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssen, besteht grds kein weiterer Überprüfungsbedarf 53 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

54 (a)Wann muss sich Kreditgeber ELRG entgegenhalten lassen? uE immer:  Prüfung, ob Existenzgefährdung droht!  uE auch, wenn prima facie eine betriebliche Rechtfertigung besteht – existenzgefährdende Risiken dürfen nie eingegangen werden ! 54 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

55 (b) Bisherige Judikatur Fall 1: Ausgangsentscheidung – 4 Ob 2078/96 h („Fehringer“) Bank klagt MV der J-GmbH auf Zahlung des Kreditbetrags bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft – Leistungsverweigerungsrecht des Pfandschuldners Down-stream- merger II Down-stream- merger I Anteilsverkauf Hypothek Kaufpreis Familie D J-AG J-GmbH ( insolvent, Beklagte) B-GmbH Bank (Klägerin) Bank (Klägerin) Liegenschaft 55 Darlehen 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

56 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h)  ELRG kann auch Dritten entgegengehalten werden – entweder bei Kollusion (Vertreter und Dritter wirken absichtlich zusammen, um Vertretenen zu schädigen) oder bei grob fahrlässiger Unkenntnis  War der klagenden Bank bekannt, ob ein angemessenes („ganz ungewöhnliches “) Entgelt vereinbart war? Wenn nein, diesbezügliche Erkundigungspflicht  Aber keine besondere Nachforschungen oder Angemessenheitsprüfungen, Bank kann sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte der beteiligten Gesellschaften verlassen.  Wenn angemessene Gegenleistung vereinbart war: weiters zu prüfen, ob Organe der Zielgesellschaft bei gewissenhafter Prüfung annehmen konnten, dass die Zielgesellschaft die für die Kreditrückzahlung notwendigen Mittel erwirtschaften werden könne – auch diesbezüglich Erkundigungspflicht der Bank  Wenn Kollusion oder grob fahrlässige Unkenntnis: Leistungsverweigerungsrecht gegenüber Bank! 56 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

57 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 1 (4 Ob 2078/96 h) Y-GmbH X-GmbH Bank Kredit Kredit (zum Anteilserwerb) 57 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

58 (b) Bisherige Judikatur Fall 2: Einschränkung Prüfpflicht – 6 Ob 271/05d („Strickwarenentscheidung“) X Y GmbH (Insolvent- MV als Kläger) Strickwarenerzeugung – maschinelle Arbeitsschritte EU – manuelle Fertigung 2%2% 98 % Verrechnung nach Stundensatz Schneiderarbeiten, Näharbeiten Bank (Beklagte) Bank (Beklagte) Verpfändungsvereinbarung Kontoguthaben zugunsten EU Rahmenkredit mit Solidarhaftung und „Kontoübertragungs- und Kontoauf- rechnungserklärung “ Masseverwalter begehrt Rückzahlung iHv rund EUR 115.000 von Bank, nachdem die Bank diesen Betrag vom Gesellschaftskonto auf das Gesellschafterkonto zur Abdeckung eines Debetsaldos umgebucht hat 58 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

59 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 2 (6 Ob 271/05d)  keine Verletzung einer Erkundigungspflicht, wenn keine verbotene ELRG  Erkundigungspflicht gem „Fehringer“-E gilt nicht für alle Fälle einer denkmöglichen ELRG – dort: Bestellung von Sicherheiten am Gesellschaftsvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschafter (MBO) – Verstoß gegen § 82 GmbHG drängt sich geradezu auf - Erkundigungspflicht der Bank  solcher „ins Auge springender“ Verdacht liegt gegenständlich aber nicht vor  allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank wird wegen der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs abgelehnt und eine Nachfrage nur dort gefordert, wo sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt  OGH nimmt auch Bezug auf Literaturmeinungen, wo zB beim Überweisungsverkehr zwischen Konzerngesellschaften eine allgemeine Prüfpflicht abgelehnt wird, weil der Bank die Überprüfung von Rechtsgrund oder Angemessenheit der Transaktion nicht zumutbar ist – aber: dazu keine finale Stellungnahme des OGH! Vgl aber OGH 2 Ob 225/07p (zu Überweisungen auf Giro-/Einmalbarkreditkonto, dazu noch später)! 59 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

60 (b) Bisherige Judikatur Fall 3: GmbH & Co KG – 2 Ob 225/07p P GmbH & Co KG (insolvent, MV Kläger) Privatstiftung B GmbH (insolvent) DA GmbH BE GmbHBE GmbH & Co KG Komplementärin Kommanditistin Komplementärin Bank (Beklagte) Bank (Beklagte) Kredit zur Finanzierung des Anteilserwerbs Betriebsliegenschaft Gerald S. (auch GF der Gesellschaften) Kredit zum Ankauf der Liegenschaft Hypothek Kreditrückzahlung auf Bankkonten Verkauf Forderung ~ € 9 Mio MV klagt Bank auf Rückzahlung der Kreditraten, die von P GmbH & Co KG auf Girokonto und Kreditkonto (Einmalbarkredit) der BE GmbH & Co KG bei der beklagten Bank geleistet wurden 60 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

61 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p)  bei KG ohne natürliche Person als Vollhafter (Komplementär) gilt Verbot der ELRG zwischen KG und Kommanditist analog – Rückersatzanspruch steht KG zu  Zurechnung Dritter: Entsprechend Grundsätzen der Fehringer-E (4 Ob 2078/96h).  Berufungsgericht (Ausführungen von OGH gebilligt): Rückzahlungspflicht der Bank zu bejahen, wenn sich ihr das Wissen einer verbotenen ELRG geradezu aufdränge – diesfalls greift Erkundigungspflicht (bemerkenswert: hier Zurechnung, obwohl noch keine Judikatur – mglw Korrektur durch OGH 9 Ob 25/08d u 6 Ob 29/11z)  Bei Finanzierung des Anteilserwerbs aus den Erträgnissen der Zielgesellschaft regelmäßig erhöhtes Risiko für die Gläubiger der Zielgesellschaft – die zur Rückführung des zur Finanzierung des Anteilserwerbs aufgenommenen Kredits erforderlichen Mittel schmälern den Befriedigungsfonds der Gläubiger. 61 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

62 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p)  Fortsetzung Ausführungen Berufungsgericht: „ Solange sich jedoch der Verdacht nicht aufdrängte, dass die Erstgemeinschuldnerin [= P GmbH & Co KG] trotz ausgezeichneter Ertragslage durch ungerechtfertigte Entnahmen finanziell soweit ausgehöhlt werde, dass eine Gewinnausschüttung an die Kommanditistin BE***** GmbH & Co KEG, die eine Rückführung des von dieser bei der Beklagten aufgenommenen Kredits ermöglicht habe, nicht mehr möglich wäre, könne von grober Fahrlässigkeit der Beklagten noch nicht ausgegangen werden. Ein erster Verdacht in diese Richtung habe sich ergeben müssen, als es im Herbst 2002 auf den Kreditkonten zu den ersten Rückständen gekommen sei. Dieser Verdacht habe sich erhärten müssen, als der Beklagten am 4. 11. 2002 die Bilanz der Erstgemeinschuldnerin zum 31. 12. 2001 übermittelt worden sei, die ein überaus positives Jahresergebnis, gleichzeitig aber eine unerklärliche Forderung gegen Gerald S***** in der beträchtlichen Höhe von 9,359.711,74 ATS ausgewiesen habe, für die vom Unternehmen keine schlüssige Erklärung gegeben worden sei. … [  Bank muss Bilanz prüfen und auf „Bilanzunregelmäßigkeiten reagieren!] 62 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

63 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 3 (2 Ob 225/07p) … Die ersten drei angefochtenen Zahlungen der Erstgemeinschuldnerin auf Konten der BE***** GmbH & Co KEG seien am 4. 9. 2002, 3. 10. 2002 und 11. 11. 2002 jeweils auf das Konto Nr. 180- 007210 erfolgt, von dem die monatlichen Kreditraten eingezogen werden sollten. Die weiteren drei angefochtenen Zahlungen seien am 31. 1. 2003, 4. 2. 2003 und 5. 5. 2003 auf das Konto Nr. 180- 007199 erfolgt, auf dem der Einmalbarkredit verbucht worden sei. Den direkt auf dieses Kreditkonto erfolgten Zahlungen komme hinsichtlich der Frage der unzulässigen Einlagenrückgewähr ein höherer Auffälligkeitswert zu als den Zahlungen auf das erstgenannte Konto, bei dem es sich offensichtlich um ein Girokonto gehandelt habe, weil ein Kreditkonto betreffend einen Einmalbarkredit regelmäßig nicht dem Zahlungsverkehr diene. Der Beklagten sei zur Prüfung der ihr am 4. 11. 2002 übermittelten Vorjahres-Bilanz der Erstgemeinschuldnerin eine angemessene Frist einzuräumen. Hinsichtlich der drei auf das Kreditkonto der BE***** GmbH & Co KEG am 31. 1. 2003, 4. 2. 2003 und 5. 5. 2003 geleisteten Zahlungen von zusammen 22.608,34 EUR sei der Beklagten vorzuwerfen, dass sie grob fahrlässig nicht erkannt habe, dass es sich dabei um eine unzulässige Einlagenrückgewähr handle.“ [  Zahlungen auf Kreditkonten „verfänglich“, Girokonto hat weniger „Auffälligkeitswert!] 63 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

64 (b) Bisherige Judikatur Fall 4: Besicherung von Krediten von dem Hauptgesellschafter nahestehenden Dritten - 7 Ob 35/10p Haftung als Bürge und Zahler Ing. S. X X X Y (Beklagte) 99,8 % Mehrheitsgesell- schafter Bank (Klägerin) Bank (Klägerin) 4 Kredite Bank nimmt Y aus den übernommenen Bürgschaften in Anspruch GF: Ing. S. 64 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

65 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p)  Ad Fremdvergleich / betriebl Rechtfertigung: Bei der Prüfung ist umfassend auf alle Vorteile abzustellen, die der Gesellschaft zukommen; diese können in einer monetären Gegenleistung, aber auch in sonstigen Vorteilen liegen, die sich aus der wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit dem Gesellschafter ergeben  Gegenständlich kein Entgelt – daher betriebl Rechtfertigung erforderlich – Prüfung zum Zeitpunkt des Eingehens der Bürgschaft (Wertverschiebung zulasten der Gesellschaft trifft bereits zum Zeitpunkt der Rechtsverbindlichkeit der Besicherung ein!)  Keine Geschäftsbeziehung zw Beklagten und kreditnehmenden Gesellschaften, Verbindung nur über die Beteiligungen in der Person von Ing. S. –rechtfertigendes Eigeninteresse oder irgendein Vorteil für Risikoübernahme ist nicht zu erkennen; Beurteilungsmaßstab: sorgfältig handelnder GF!  Daran ändert weder hervorragende Bonität des Ing. S. (vollwertiger Rückgriffsanspruch) noch fehlende Existenzgefährdung noch marktübliche Kreditkonditionen etwas (anders offenbar Berufungsgericht!)– allenfalls dadurch Reduzierung Risiko, schafft aber keine betriebl Rechtfertigung 65 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

66 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p)  Prüf- und Erkundigungspflicht Bank: Bestätigung Grundsätze Strickwaren-E (6 Ob 271/05d)  Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden  Maßgeblich ist Kenntnisstand der Bank – Bank hat in Berufungsbeantwortung ausdrücklich zugestanden, ihr seien die Gesellschaftsverhältnisse der kreditnehmenden Gesellschaft bekannt gewesen, ebenso deren finanzielle Verhältnisse und jene der Beklagten; die Besicherung habe der Kreditfinanzierung der Gesellschaften des Ing. S. gedient  Ing. S. agiert als „Dominus der Geschäfte“ – Bank war dies bekannt 66 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

67 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 4 (7 Ob 35/10p)  „ Ausgehend von dieser Kenntnis musste sich der Klägerin als kreditgebende Bank der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen. Sie hatte von einer Besicherung von Krediten auszugehen, die dem Hauptgesellschafter der Beklagten nahestehenden Dritten gewährt wurden, obwohl diese Dritten zur Beklagten keine Geschäftsbeziehungen unterhielten. Sie musste erkennen, dass die Beklagte ausschließlich im vorrangigen Interesse ihres Hauptgesellschafters handelte. Daher hätte die Klägerin in dieser hoch verdächtigen Konstellation das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung der Bürgschaftsübernahmen durch die Beklagte zu hinterfragen gehabt (sofern sie nicht ohnehin Kenntnis vom Fehlen jeder Gegenleistung hatte). Das Unterlassen dieser naheliegenden und höchst gebotenen Nachforschungen in diese Richtung, die der Klägerin das Fehlen jeder betrieblichen Rechtfertigung der Bürgenhaftung der Beklagten und damit den Missbrauch der Vertretungsmacht durch Ing. S***** als Geschäftsführer der Beklagten zur Kenntnis gebracht hätten, verlangt es, der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Klägerin im Sinn der herrschenden Ansicht zuzugestehen.“ [  auch Nicht-Bestehen von Geschäftsbeziehungen ist im Konzern hoch-verdächtig!] 67 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

68 (b) Bisherige Judikatur Fall 5: Zurechnung Strohmann – „hoch verdächtige Konstellation“- 6 Ob 29/11z Klägerin klagt Bank auf Lastenfreistellung (Eigentumsfreiheitsklage) A SO-GmbH W-GmbH (Verkäuferin) Liegenschaft Bank (Beklagte) Bank (Beklagte) Klägerin Kaufvertrag (20./27.1.2005) Hypothek 3./18.2006 für Kredit an K (Einverleibung 2008) S-GmbH 93% 100% 7% 45 % Kredit für Aufbau/ Entwicklung SO GmbH - tatsächlich wendet sich A Kredit für andere Zwecke zu „S-Firma“ sollte Beteiligung nach KE erhalten. GF: A 68 A K (Stroh- mann) 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

69 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z )  Bestätigung bisheriger E, insb 7 Ob 35/10p als hoch verdächtiger Fall  Gegenständlich wusste Bank nichts von der Strohmanneigenschaft und dass A von Anfang an die Kreditvaluta für sich zu verwenden beabsichtigte; Bank wusste auch nicht, dass A (un)mittelbarer Gesellschafter der K bzw der SO GmbH war.  Dennoch treten hier besondere Umstände hinzu, die den Fall „hoch verdächtig“ machen: „Der Beklagten war bekannt, dass die Verkäuferin „im Einflussbereich“ des Geschäftsführers [=A] war. Die Beklagte akzeptierte ein Liegenschaftspfand einer im Einflussbereich des Geschäftsführers befindlichen Gesellschaft für einen Kredit, den ein anderer „für den Aufbau und die Entwicklung“ einer Gesellschaft, an der zwar eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung des Geschäftsführers nicht feststeht, bekam. Dass eine Gesellschaft, die mit dem Kreditnehmer in keinem ersichtlichen Zusammenhang steht, für diesen eine Sicherheit bestellt, wäre schon ungewöhnlich und auffällig. … [  auch Pfandbestellung einer fremden Gesellschaft hat Auffälligkeitswert!] 69 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

70 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z )  … Im vorliegenden Fall kommt aber noch dazu, dass der Beklagten aus dem präsentierten Unternehmenskonzept bekannt war, dass eine „S*****-Firma“, möglicherweise die S***** GmbH, und der Kreditnehmer nach einer Kapitalaufstockung Mehrheitsgesellschafter dieser GmbH werden sollten. Da nach den Feststellungen die Beklagte im Rahmen der seit 2004/2005 bestehenden ständigen Geschäftsbeziehung mit dem Geschäftsführer bei der Bonitätsprüfung ua auch die „Firmendaten“ der S***** GmbH überprüfte, war ihr bekannt, dass auch diese Gesellschaft im Einflussbereich des Geschäftsführers war und er somit an dieser unmittelbar oder mittelbar oder beides beteiligt war. Dass es sich bei Unternehmen der „S*****-Gruppe“ um solche des Geschäftsführers handelte und die Beklagte dies wusste, hat diese übrigens in der Klagebeantwortung implizit zugestanden. … “ [  Bank muss präsentierte Daten auswerten und entsprechende „Schlüsse“ ziehen!  auch künftige Beteiligung und dazu offenbarte Informationen (Unternehmenskonzept) sind hier für die Begründung einer Erkundigungspflicht ausreichend!] 70 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

71 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z )  „Der erkennende Senat kommt daher zum Ergebnis, dass auch nach der im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandbestellungsvertrags (vgl RIS-Justiz RS0105537 [T5]) zum Verbot der Einlagenrückgewähr bekannten Rechtsprechung der der beklagten Bank erkennbare Verdacht auf eine verbotene Einlagenrückgewähr sich in einer der Gewissheit nahekommenden Weise aufdrängen musste und die Beklagte daher zu den unterlassenen Erkundigungen (Befragung des Geschäftsführers, warum die Verkäuferin ein Pfand für eine fremde Schuld bestellte, ob sie etwa dafür ein Entgelt bekam oder sonst aus dem Geschäft irgendeinen Vorteil zog) verpflichtet gewesen wäre. Nach der dargestellten Rechtslage ist der Pfandbestellungsvertrag daher absolut nichtig.“ [  Sobald Rechtsprechung existent, wird diese als bekannt vorausgesetzt!  Erkundigungspflicht, warum ein Fremder Pfand bestellt – hoch verdächtige Konstellation!  daran anschließend: Frage nach Entgelt und betriebl Rechtfertigung (- und uE auch Existenzgefährdung, vgl Fehringer-E)!] 71 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

72 (b) Bisherige Judikatur Fortsetzung Fall 5 (6 Ob 29/11z)  Besonderheit dieser Entscheidung: Klägerin als Käuferin der (mit Hypothek belasteten) Liegenschaft hat keinen Rückgewähranspruch gem § 83 GmbHG, da diese nicht „entreicherte Gesellschaft“ ist (wäre hier W-GmbH als Verkäuferin)  Aber aufgrund der Nichtigkeit der Pfandbestellung kann diese auch im Wege der Eigentumsfreiheitsklage geltend gemacht werden – auch der Eintrag eines (absolut) nichtigen Pfandrechts ist ein unberechtigter Eingriff in das Eigentumsrecht - Eigentümer kann daher unabhängig von der Reihenfolge der Grundbuchseintragungen des Eigentumsrechts und des Pfandrechts aus der Eigentumsfreiheitsklage die Löschung eines absolut nichtigen Pfandrechts bejahen.  „nichtige und somit wertlose Hypothek“ soll aus dem Grundbuch entfernt werden können! 72 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

73 73 (b) Bisherige Judikatur Fall 6: „unangemessen hoher Mietzins“ – lange Verjährungsfrist – 6 Ob 110/12p  Drittvergleich: nicht nur konkrete Konditionen zu beurteilen, sondern auch Frage, ob ein derartiges Geschäft überhaupt mit gesellschaftsfremdem Dritten abgeschlossen worden wäre  Rechtsfolge Teil- oder Gesamtnichtigkeit: richtet sich nach hypothetischem Parteiwillen (Vertrag fällt zur Gänze weg oder Mietvertrag bleibt wirksam, aber Entgelt zu reduzieren)  Verjährung: Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG konkurriert mit Rückforderung von verbotswidrigen Leistungen nach allgemeinem Bereicherungsrecht dh neben 5 jähriger Verjährungsfrist nach § 83 Abs 5 GmbHG auch allgemeine bereicherungsrechtliche Verjährungsfrist 4. Auswirkungen gegenüber Dritten

74 74 5. Kollisionsrechtliche Überlegungen  Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (z.B. auch betreffend Verbot der Einlagenrückgewähr) unterliegt dem „Gründungsstatut“, dh dem Recht des Staates, in welchem die Gesellschaft gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz hat (EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97); öst. Regelungen über Einlagenrückgewähr gelten daher nur für öst. Gesellschaften  ABER: bei Scheinauslandsgesellschaften mit Sitz im Ausland, aber COMI in Österreich, Anwendbarkeit des öst. Insolvenzrechtes; daher Möglichkeit der Unwirksamkeitserklärung gläubigerschädigender Rechtshandlungen von Scheinauslandsgesellschaften gemäß §§ 27 ff IO (von Bedeutung, da ausländische Rechtsordnung oft keine vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzbestimmungen kennen)  Anwendbarkeit hängt allein von der Qualifikation der von der Ausschüttung betroffenen Gesellschaft als öst. Gesellschaft ab; auf die Person des Gesellschafters kommt es nicht an -> auch ausländischer Gesellschafter einer öst. Gesellschaft ist an das Ausschüttungsverbot nach öst. Recht gebunden  Gesellschaftsstatut ist zwingend; durch Rechtswahl kann dem Verbot der Einlagenrückgewähr nicht ausgewichen werden

75 75 5. Kollisionsrechtliche Überlegungen  Grenzüberschreitende Konzerne: Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsvorschriften je nach Nationalität der einzelnen Gesellschaften -> konzernweit durchgeführte Maßnahme (zB Konzernumlage) kann daher bei Tochterges in einzelnen Staaten unzulässig, in anderen erlaubt sein Für grenzüberschreitend tätige Konzerne ist daher eine genaue und verlässliche Information über die jeweiligen nationalen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen unabdingbar!!!

76 76 6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz  Einlagenrückgewähr – Anfechtung Anfechtung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Verbot der Einlagenrückgewähr grundsätzlich unabhängig vom Vorliegen einer Krise oder Insolvenz Adressat des Rückforderungsanspruches:  Anfechtungsrecht: jede Person, die einen (unmittelbaren) Vermögensvorteil erlangt oder an der anfechtbaren Rechtshandlung mitgewirkt hat  Einlagenrückgewähr: leistungsempfangender Gesellschafter und Geschäftsführer solidarisch, Ausfallshaftung der Mitgesellschafter, Dritte nur unter bestimmten Voraussetzungen Einlagenrückgewähr: Entfall der Rückerstattungspflicht für gutgläubig bezogene Gewinnanteile; sonst keine subjektiven Tatbestandsmerkmale Anfechtung: subjektive Tatbestandsmerkmale gemäß §§ 27 ff IO

77 77 6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz Einlagenrückgewähr: bereicherungsrechtlicher Verjährungsanspruch 30 Jahre Anfechtung: länger als 1 Jahr vor Insolvenzeröffnung zurückliegende Tatbestandsmerkmale teilweise schwer nachweisbar Vergleich der Rechtsfolgen (vgl. Trenker, Insolvenzanfechtung gesellschaftsrechtlicher Maßnahmen (2012)):  Primäre Rechtsfolge nach § 83 GmbHG und § 39 IO Rückforderungsanspruch gegenüber leistungsempfangenden Gesellschafter; Rechtsnatur unterschiedlich, im Einzelnen strittig:  Rückersatzanspruch gemäß § 39 IO hat keine dingliche Wirkung, daher in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters nur Insolvenzforderung;  Verstöße gegen Verbot der Einlagenrückgewähr sind absolut nichtig, daher dinglicher Rückersatzanspruch und Aussonderungsanspruch in der Insolvenz des leistungsempfangenden Gesellschafters - strittig; bei originärem Eigentumserwerb, zB kraft Vermischung, nur quotenmäßige Befriedigung

78 78 6. Konkurrenz zu Anfechtung, Eigenkapitalersatz Anwendungsbereich von Anfechtung gemäß § 28 IO und Verbot der Einlagenrückgewähr weitgehend ident (Einlagenrückgewähr – keine subjektiven Tatbestandsmerkmale) OGH: Vorrang der Regeln der Anfechtung gegenüber Verbot der Einlagenrückgewähr (OGH 26.5.2010, 3 Ob 51/10m)  Einlagenrückgewähr – Eigenkapitalersatz z.B. Verrechnungskonten zwischen Schwestergesellschaften in der Insolvenz: vieles strittig (vgl. Vorlesung Teil E)