Institut für Bankrecht der Universität Bern Schweizerische Bankrechtstagung 2007 Tagungsthematik: „Anlagerecht“ Bern, Hotel Bellevue Palace – Freitag, 9. März 2007 Legislative Aktivitäten im schweizerischen Finanzmarktrecht – zum Entwurf für ein neues Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz, BEG) von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University Law Center) Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität Bern Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern kunz@iwr.unibe.ch www.iwr.unibe.ch

Inhalt I. Einleitung A. Technische Ausgangslage B. Internationales Umfeld II. Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren A. Aktueller Rechtszustand in der Schweiz B. Zum Revisionsbedarf C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz (BEG) III. Würdigung

Literaturhinweise A. Ausgewählte Literatur B. Materialien Hans-Peter Ammann, Bucheffektengesetz und Haager Wertpapierübereinkommen – Vorlage für Finanzplatz Schweiz von strategischer Bedeutung, ST 2006/8, 524 ff. Daniel Girsberger/Martin Hess, Das Haager Wertpapierübereinkommen, AJP 8/2006, 992 ff. Brigitte Hofstetter, Regelung der Verwahrung und Übertragung von Bucheffekten – Zum Entwurf für ein Bucheffektengesetz, Jusletter 20. Dezember 2004 Christoph Steiner/Raffael Büchi, Vom Wertrecht zur Bucheffekte – Kristallisation aus dem Nichts?, GesKR 1/2007, 73 ff. B. Materialien Botschaft zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen vom 15. November 2006 (06.089) http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/9315.pdf Entwurf zum Bucheffektengesetz (BEG) http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/9421.pdf Bericht der technischen Arbeitsgruppe http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/00887/index.html?lang=de

Einleitung A. Technische Ausgangslage 1) Tatsächliche Differenzierungen sog. Einzel-Wertpapiere im Wirtschaftsverkehr sog. Massen-Wertpapiere auf Finanzmärkten Risiken einer physischen Aufbewahrung 2) Mediatisierte Wertpapieraufbewahrung Emission + Hinterlegung Bedeutung der mediatisierten Aufbewahrung …

Einleitung A. Technische Ausgangslage 2) Mediatisierte Wertpapieraufbewahrung sog. Verwahrungspyramide = 3+ Elemente: Anleger + Verwahrungsstelle (z.B. Depotbank) + etc. + zentrale Verwahrungsstelle (z.B. SIS) Zentrale Verwah- rungsstelle Gutschrift 2 Verwahrungsstelle Gutschrift 1 Anleger Emittent

Einleitung A. Technische Ausgangslage 3) Immobilisierung von Wertpapieren Konzept der sog. Sammelverwahrung Vielzahl von Einzelwertpapieren werden eingeliefert (sachenrechtlicher Ansatz) E V Sammeldepot A

Einleitung A. Technische Ausgangslage 3) Immobilisierung von Wertpapieren Konzept der sog. Globalurkunde eine einzige Urkunde besteht als Sache (sachenrechtlicher Ansatz) A GU E V A A

Einleitung A. Technische Ausgangslage 3) Immobilisierung von Wertpapieren Konzept der sog. Wertrechte vollständige Lösung des Rechts von der Urkunde, d.h. sog. Entmaterialisierung (= obligationenrechtlicher Ansatz) WR A E V A A Registrierung

Einleitung B. Internationales Umfeld 1) Legislative Rechtsvergleichung Ansatz 1: „Abkupfern“ im Ausland Ansatz 2: sog. EU-Kompatibilitätsprüfung: i.c.: autonomer Nachvollzug von EU-Recht? 2) Ausländische Initiativen international = Unidroit (Entwurf) regional = Europäische Union – v.a. Finalitäts-RL sowie Finanzsicherheiten-RL Verweisung: sog. Haager Wertpapierübereinkommen (HWpÜ)

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren A. Aktueller Rechtszustand in der Schweiz 1) Grundzüge Ausgangsfrage: Was ist ein Wertpapier? = Art. 965 OR Funktionen eines Wertpapiers: (i) Legitimationsfunktion + (ii) Transportfunktion + (iii) Verkehrsschutzfunktion 2) Anwendbares Recht bei Verwahrung Fehlen einer sog. Lex Specialis Lösungsansätze durch allgemeine „Grundgesetze“ z.B. OR, ZGB/Sachenrecht, SchKG Lösungsansätze durch professorale Gutachten

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren A. Aktueller Rechtszustand in der Schweiz 3) Wertpapiere in Sammelverwahrung sog. Konzept des modifizierten und labilen Miteigentums (P. Liver) Besitzübertragung mittels Besitzesanweisung Wertpapiere müssen unter sich vertretbar sein z.B. Inhaberpapiere 4) Wertpapiere in Globalurkunde Miteigentum am Gesamtbestand der in der Urkunde verbrieften Rechte Grundlagen in Gutachten

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren A. Aktueller Rechtszustand in der Schweiz 5) Wertrechte erstmalige Erwähnung in Gesetz = Art. 2 lit. a BEHG Legaldefinition: „nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion [wie Wertpapiere]“ sog. Entmaterialisierung = vollständige Lösung des Rechts von der Urkunde Wertrecht als obligatorisches Recht ohne dinglichen Charakter – Thematik: Q: Nach welchen Regeln erfolgt bei Wertrechten die Übertragung oder die Verpfändung? A: Zessionsrecht (h.M.)

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren B. Zum Revisionsbedarf 1) Mängel des schweizerischen Rechts Rechtssicherheit mangelt Kosten überflüssig hoch traditionelle Zurückhaltung der Finanzbranche in der Schweiz beim Stichwort „Spezialgesetz“ 2) Anpassungen im internationalen Kontext Einfluss der Verhandlungen zum HWpÜ Verweisungen: Unidroit + EU + weitere europäische Staaten

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz 1) Wirtschaftsrecht in stetem Wandel ausgewählte Beispiele Finanzmarktrecht RAG, KAG sowie BEG 2) Gesetzgebungsverfahren SBVg + SIS (2001); Vorentwurf an EFD (2003) technische Arbeitsgruppe (2003); Kontaktgruppe Finanzindustrie (2004) Anhörung (2005); Botschaft zum BEG (2006) und wie geht‘s weiter?

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz 3) Grundkonzept des Entwurfs zum BEG a) Bucheffekte als Vermögensobjekt sui generis Schaffung von Bucheffekten (i) Immobilisierung bei Verwahrungsstelle (ii) Registrierung in Konto bei Verwahrungsstelle System der Verfügung durch Bucheintragung Eigentum + beschränkte dingliche Rechte Gutschrift in Konto Belastung in Konto konstitutive Wirkung der Eintragung

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz 4) Ausgewählte Details des Entwurfs zum BEG a) Gegenstand sowie Geltungsbereich Verwahrung und Übertragung (Art. 1 E BEG) Bucheffekten + Verwahrungsstelle (Art. 2 E BEG) Bucheffekten Definition (Art. 3 E BEG) Entstehung (Art. 6 E BEG) Untergang (Art. 8 E BEG) Verwahrungsstelle abschliessende Aufzählung (Art. 4 E BEG) Aufsicht über Verwahrungsstellen

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz 4) Ausgewählte Details des Entwurfs zum BEG d) Rechte der Kontoinhaber Verhältnis zu Emittent (Art. 13 E BEG) Zwangsvollstreckung (Art. 14 E BEG) Ausweis für Kontoinhaber (Art. 16 E BEG) Liquidation der Verwahrungsstelle (Art. 17 ff. E BEG) e) Rechte der Verwahrungsstelle Retentionsrecht und Verwertungsrecht (Art. 21 E BEG) Nutzungsrecht (Art. 22 E BEG) f) Verfügung über Bucheffekten Gutschrift (Art. 24 E BEG) Stornierung (Art. 27 f. E BEG) Wirkung gegenüber Dritten (Art. 29 f. E BEG)

Verwahrung sowie Übertragung von Wertpapieren C. Künftiger Rechtszustand – das Bucheffektengesetz 4) Ausgewählte Details des Entwurfs zum BEG g) Haftung sowie weitere Themen Verwahrungsstelle im Fokus (Art. 33 E BEG) OR-Revision: Art. 973a ff. VE OR IPRG h) Exkurs: HWpÜ

Würdigung Techniker-Materie: komplex, aber nicht emotional wohl kaum „Widerstände“ im Parlament Praxisrelevanz: volkswirtschaftliche Bedeutung Beispiel: UEK-Empfehlung re „Unaxis“ Inhaltliches:  überzeugende Grundkonzepte  Detailthemen Internationales Umfeld: HWpÜ Unidroit

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