Rechtsgestaltungskurs beim KG Gesellschaftsverträge Berlin, 27. März bis 30. März 2007 RA Karl-Michael Schmidt anwaltsinstitut@rewi.hu-berlin.de

Überblick Tag 1 Tag 2 Tag 3 Tag 4 Prüfungsanfor-derungen im berufsprakt. Teil 2. Staatsex. Rechtsgestaltung im Gesellschaftsrecht Vergleichsentwurf „Schulden vergangener Jahre“ Einführung zum Aktenvortrag im berufsprakt. Teil Rolle des Juristen bei der Vertrags-gestaltung und Formulieren des Vertrages Vertragsentwurf „Architekturbüro Meister“ Vergleiche Simulation eines Prüfungsfalles „Sorgen einer Anwältin“ Informations-gewinnung AGB als Vertragstypus für Massengeschäfte „Benno‘s Baumarkt“ „Familien-GmbH “ „Acht Jahre und schon Gesellschafter“ Verhandlungs-management „Walhalla“ Überprüfung einer gewünschten Vertragsgestaltung „Geschäftsführer-motivation“ „Sylt Ruft“ Abschlussbe-sprechung

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen § 29 Abs. 1, 4 JAO 2003: mündl. Prüfung 10 Minuten berufspraktischer Teil Anschließendes 5 minütiges Vertiefungsgespräch Wahlfächer, § 27 Abs. 3 JAO Wahlweise aus anwaltlicher oder staatlicher Sicht Rechtsgestaltung Zweckmäßigkeitserwägungen Verträge prüfen Klauseln entwerfen Berufspraktischer Teil bezieht sich auf das Wahlfach Nr. 1 Rechtsberatung Nr. 2-Nr. 4: staatliche Sicht (Zivilrechtspflege, Strafrechtspflege, Verwaltung) Nr. 5-7 (Wirtschaft, Arbeit und Soziales, Europäisches und Internationales Recht) - Kandidat soll wählen, welche Perspektive er will) Bei Anwaltlicher Aufgabe auch Rechtsgestaltung möglich Konkrete Ausgestaltung dieses Teils: Aktenvortrag: Situation einer Klage oder Klageerwiderung oder eben Entscheidung Prozessuale und Materielle Erwägungen, aber auch Zweckmäßigkeitserwägungen!

Prüfungsanforderungen im 2. Staatsexamen Beispiele für zivilrechtliches Wahlfach: Entwurf einer Kündigungsregelung Entwurf eines Haftungsausschlusses Entwurf von AGB zu einer bestimmten Rechtsfrage Mandantenberatung, wie seine Ziele effektiv und zulässig rechtlich umgesetzt werden können Erarbeitung eines vorgerichtlichen Vergleichsvorschlags Sachverhaltsermittlung (z.B. Mandantenfragen) Mandantenfragen bzgl. Sachverhaltsermittlung: Gemeint sind Fragen zur Erarbeitung des Sachverhalt, um schlüssig vortragen zu können.

Was ist ein guter Vertrag? Fairer Interessenausgleich zwischen den Parteien

Was ist ein guter Vertrag? Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen Mandanteninteresse und rechtlichen Rahmenbedingungen Zwingende Regelungen Dispositive Regelungen

Was ist ein guter Vertrag? Mandanteninteressen Verwirklichung gesichert durch Selbstbestimmungsrecht Art. 2 I GG Grenze: zwingendes Recht Privatautonomie Erkennt das Recht des Einzelnen an, seine Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten. Gestaltungsspielraum

Was ist ein guter Vertrag? Zukunftsorientierung des Vertragsjuristen Was sind die Mandanteninteressen ??? Blick in die Zukunft Wie muss Vertrag gestaltet werden, um nachhaltig zu sein? Welche Hürden müssen - rechtlich - tatsächlich genommen werden?

Was ist ein guter Vertrag? Sicherer Weg Rechtsbeständige und streitvermeidende Lösungen (nicht immer primäres Parteiziel – Haftungsproblem!) BGH: Der Vertragsjurist ist verpflichtet von mehreren sicheren Wegen den sichersten Weg zu beschreiten (BGHZ 27, 274, 276)

Was ist ein guter Vertrag? Sachgerecht und kostengünstig (oft im Spannungsverhältnis zur Sicherheit, z.B. Eintragung Eigentumsvormerkung – teuer vs. sicher) Angemessener Vertragsumfang So eingehend wie nötig, so kurz wie möglich Steuerrechtliche Erwägungen mit einbeziehen

Dezisionsjurisprudenz – Kautelarjurisprudenz Rolle des Juristen Berufsfelder des Juristen Dezisionsjurisprudenz – Kautelarjurisprudenz ex post ex ante wertend gestaltend Richter Notar Prozessanwalt Vertragsanwalt Unternehmensjurist Verwaltungsjurist

Rolle des Juristen Zweckverwirklichung und Störfallvorsorge maßgeblich für Vertragsstruktur Zweckverwirklichung: Entwurf eines auf die Bedürfnisse, Ziele und den Sachzweck des Mandanten abstellendes vertragliches Regelwerk (dient der unmittelbaren Verwirklichung der Mandantenziele) Störfallvorsorge: Entwicklung ergänzender Normen im Hinblick auf die Regelung bzw. Vermeidung etwaiger Störfälle – vertragstypischer Gefahren (dient der begleitenden Wahrung der Mandanteninteressen)

Störfallvorsorgetechnik Prognose von Störfällen Generell: Nichterfüllung, Schlechterfüllung, Späterfüllung, Böswilligkeit, Unerwarteter Aufwand, Tod einer Vertragspartei, Änderung persönlicher Verhältnisse Allgemein gilt: Dauerverträge sind störanfälliger als kurzfristig abzuwickelnde Verträge

Störfallvorsorgetechnik Vertragliche Störfallvorsorge – Regelungstechniken - konkrete Regelung der Konflikte, - Abwälzung des Risikos auf Dritte (Bürgen, etc.) - Sanktionierung vertragsstörenden Verhaltens (Vertragsstrafen) - Festschreibung von Sachverhalten im Vertrag, etwa durch Aufnahme von Mängellisten - Bestimmung von Schiedsgutachtern und Schiedsgerichten - Einsatz von Wertsicherungs- und Anpassungsklauseln

Belehrung und Beratung Rolle des Juristen Belehrung und Beratung - Belehrung = Information über die rechtliche Tragweite einer bestimmten Gestaltung - Beratung = Mitwirkung an der Willensbildung des Mandanten auf der Suche nach der richtigen Gestaltung - Wechselspiel zwischen Sachverhaltserforschung und Belehrung/Beratung - dem Mandanten müssen seine Möglichkeiten und Aufgaben als zentraler Punkt der Vertragsgestaltung vor Augen geführt werden

Belehrung / Beratung – Inhalt und Grenzen § 17 Abs. 1 BeurkG Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. -> Beteiligten müssen nach Inhalten, Gefahren und im Hinblick auf die Störfallvorsorge fallgruppengerecht beraten werden, ihre Willensbildung darf gesteuert, aber nicht der eigene Willen aufgezwungen werden.

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Materialien: - Entscheidungssammlungen - Kommentare - Lehrbücher - Formularbücher - Praktikerhandbücher mit Formularteilen

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Formularbücher Nach Lebenssachverhalten aufgebaut Formulierungsvorschlag einer Urkunde Anmerkungen, in denen die Bedeutung der Klauseln erläutert und auf alternative Gestaltungsmöglichkeiten und zwingendes Recht hingewiesen wird Handbücher Mischung aus systematisch aufgebautem Lehrbuch und Formularbuch

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Funktion von Formularbüchern: Speichern Erfahrung und Wissen der Notare und anderer Kautelarjuristen Spiegeln Rechtsentwicklung wider (z.T. früher als Rspr.) Aktuelles Bild des Privatrechtsverkehrs Erst Vertrag selbst entwerfen, dann mit Formularbuch prüfen, ob: Sämtliche regelungsbedürftigen Punkte gesehen und geprüft Sinnvoller Aufbau der Urkunde Formulierung des Wortlauts der Klausel

Vertragsgestaltung in der Ausbildungsliteratur Risiken von Formularbüchern: Dürfen das eigene Denken nicht ersetzen Stichwort: „Maßschneiderei anstatt Konfektion von der Stange“ Sonst könnte sich der Mandant wesentlich kostengünstiger selbst ein Formularbuch kaufen und abschreiben Unterschiedliche Qualität der Formularbücher

Haftungsrisiken Angst vor dem Richter hat dazu beigetragen, dass Verträge immer länger und detaillierter werden Sofern sich der Kautelarjurist bei der Regelung von Lebenssachverhalten an einem passenden Vertrags- oder Regelungstyp orientiert, hat er die durch den Konsens der Fachleute gebildete Richtigkeitsgewähr auf seiner Seite. Gegenüber dem Vorwurf der Verletzung seiner Prüfungs-, Beratungs- und Gestaltungspflichten kann er sich darauf berufen, einen anerkannten Vertragstypus gewählt zu haben.

Wissenschaftliche Grundlagen Typenlehre = Fallgruppenbildung durch Betrachtung der Wirklichkeit unter rechtlichen Aspekten Webers Schema zur Vertragsgestaltung Abgrenzung obligatorischer und fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts und entsprechende Gestaltung desselben

Typenlehre „Vom Lebenstypus zum Regelungstypus“ Empirischer Typ = in der Lebenswirklichkeit vorfindbare Gebilde, die durch charakteristische Züge gekennzeichnet sind Normativer Realtyp = Empirischer Typ + Auswahl und Abgrenzung der maßgeblichen Erscheinungen unter rechtlichen Aspekten im Wege rechtlicher Wertung Rechtlicher Strukturtyp = insbes. Vertragstypen, durch ihren Charakter als rechtliche Regelungen gekennzeichnet Typologisches Denken auf verschiedenen Stufen: Sachverhaltserfassung, Sachverhaltsbewertung, Sachverhaltsregelung Bezeichnung der Typen stammt von Larenz Typenlehre subsumiert nicht, sondern ordnet zu Normativer Realtyp – weitgehend Spiegelbild der Lebenstypen Rechtlicher Strukturtyp- Grundsatz des sichersten Weges

Typenlehre am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 1. Empirische Typen Einverdienerehen Zuverdienerehen Doppelverdienerehen 2. Normative Realtypen Personenrechtl. – und güterrechtliche Beziehungen und daraus resultierende Scheidungsfolgen 3. Rechtliche Strukturtypen Expressis verbis stellen die rechtlichen Regelungen nicht auf einen bestimmten Ehetyp ab Wertende Zuordnung ergibt, dass Gesetzgeber vorwiegend den Ehetyp der Alleinverdienerehe geregelt hat =>Erfordernis anderweitiger vertraglicher Regelungen für die anderen Ehetypen

Typenlehre Einsatz des Komparativs = Gültigkeit einer Annahme, die auf der Vergleichung mehrerer ähnlicher Dinge beruht - Dient der Bildung abgestufter Typenreihen Bsp. Scheidungsfolgen Zugewinn- und Versorgungsausgleich sollen dem nicht berufstätigen Partner den Zuwachs am Vermögen sichern und eine Existenz nach der Ehe gewährleisten Sachgerecht bei Einverdienerehe Nicht sachgerecht bei kinderloser Doppelverdienerehe Viele Zwischenformen denkbar (z.B. Zuverdienerehe mit Kind) Typologisches Denken bedient sich wertender Zuordnung von Erscheinungskomplexen zum Typus („je mehr – desto mehr“) Scheidungsfolgenrecht orientiert sich an Alleinverdienerehe. Daraus folgt, dass der nicht selten gewünschte vollständige Ausschluss aller den schwächeren Ehegatten begünstigenden Scheidungsfolgen (Gütertrennung, Ausschluss des Versorgungsausgleichs, Unterhaltsverzicht) nicht dem gesetzlichen Leitbild entspricht und damit nicht typgerecht ist. Kurz: Je mehr bestimmte Merkmale eines Typus gegeben sind, desto mehr kommen die für diesen Typus kennzeichnenden Regelungen zur Anwendung Je näher der konkrete Gestaltungsfall einer Fallgruppe steht, desto mehr hat sich die konkrete Vertragsgestaltung am dazugehörigen Vertragstyp auszurichten. Je weiter sich der konkrete Gestaltungsfall von einer Fallgruppe entfernt, desto weitergehende Modifikationen des Vertragstypus sind erforderlich.

Typenlehre Bildung von Vertragstypen Vertragstypus und Zuordnung von Rechtsfolgen werden durch Vertragszweck bestimmt Folgerung aus „der Natur der Sache“ Bsp.: aus der Natur der Sache der verschiedenen Ehetypen folgt, dass ein sachgerechter Ehevertrag bei einer Hausfrauenehe, den Zugewinnausgleich nicht kompensationslos ausschließen sollte, während das bei einer Doppelverdienerehe sachgemäß sein kann Natur der Sache (Kaufmann):Erscheinung eines Allgemeinen im Besonderen, eines Werthaften im Faktischen. Wer aus der Natur der Sache herausdenkt, ist immer zugleich beim Sachverhalt und beim Wert, er erfährt die unlösbare Strukturverschlingung von Sein und Sollen

Typenlehre Bildung von Vertragstypen 1. Stufe: Bildung von Fallgruppen als Sachverhaltstypen 2. Stufe: Bildung von Vertragstypen als Gestaltungstypen

Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung „Vom Ehetyp zum Ehevertragstyp, der dem Ehetyp entspricht“ 1. Ehetypen Verschiedene Unterscheidungskriterien: Berufstätigkeit der Ehepartner Kinder Lebensalter Ehe mit großem Altersunterschied Vermögen

Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 2. Fallgruppenbildung Nach rechtlichen Kriterien: Ehegüter- und Scheidungsfolgenrecht und die Freiheit abweichende Regelungen zu treffen Aufarbeitung der Lebenswirklichkeit unter rechtlichen Gesichtspunkten Die einzelnen Kriterien: Berufstätigkeit: Zugewinn-, Versorgungsausgleich Kind: Verzicht auf eigenen Vermögenserwerb, Alterssicherung Vermögen: z.B. scheidungsbedingte Gefährdung des Betriebsvermögens des Unternehmers

Bildung von Vertragstypen am Beispiel der Ehevertragsgestaltung 3. Die gesetzlich geregelte Fallgruppe Einverdienerehe 4. Der Bereich des Ehevertrages Folge: je weiter sich der Ehetyp von der kindbestimmten Einverdienerehe entfernt, desto verfehlter ist die gesetzliche Regelung 5. Ehevertragstypen Verschiedene typ. Ehevertragsgestaltungen Kein Numerus clausus z.T. Prognoseprobleme (z.B. bei jungen kinderlosen Ehen – wie wird sich die Berufstätigkeit entwickeln, Kinder etc.?) Solange der Vertragstyp fallgruppengerecht ist, ist er legitim und konsensfähig.

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt 1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos. Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden. Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt. Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein. Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll. Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen). Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen. Gesetz ist zwingend Gesetz ist dispositiv 2. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung 2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten: Gestaltungsmöglichkeit 1 Gestaltungsmöglichkeit 2 Gestaltungsmöglichkeit 3 etc... Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen. Klausel hat deklaratorischen Charakter. 3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte.  4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Muß-Vorschriften: § 57 BGB – Vereinssatzung, § 3 GmbHG – Inhalt des Gesellschaftervertrages Soll § 57 Abs. 2, 58 BGB – Sollvorschriften für den Verein Fakultativer Inhalt: Zudem Teilweise besteht keine Gestaltungsfreiheit (Erbscheinsantrag), denn nur eine einzige Angabe ist wahr Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt essentialia negotii Soll-Inhalt aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich. Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! 5. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (2) Obligatorischer Inhalt des Rechtsgeschäfts Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) Mußinhalt essentialia negotii Sollinhalt Es besteht eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Das Gesetz schreibt den Inhalt oder einen Teil davon durch eine zwingende Norm vor. Damit ist die Frage, ob es zweckmäßig ist eine bestimmte Klausel in das Rechtsgeschäft aufzunehmen, gegenstandslos. Die Klausel muß in den Vertrag aufgenommen werden. Es besteht keine gesetzliche oder vertragliche Pflicht, das betreffende Rechtsgeschäft abzuschließen. Als Vorfrage ist nun zu klären, ob es zweckmäßig ist, das betreffende Rechtsgeschäft überhaupt zu schließen. Die Zweckmäßigkeit wird hier soweit unterstellt. Das betreffende Rechtsgeschäft kommt nur zustande, wenn seine essentialia negotii erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall kann kein Vertrag entstehen und die gewünschte Rechtsfolge tritt nicht ein. Damit ist es diesbezüglich zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch geboten, die entsprechende Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Es bestehen Ordnungsvorschriften, wonach eine bestimmte Klausel in den Vertrag aufgenommen werden soll. Wird dies unterlassen, zieht dies zwar nicht die Nichtigkeit des Vertrages als Rechtsfolge nach sich, es können aber sonstige Rechtsfolgen ausgelöst werden (z.B. Aufsichts- oder Disziplinarmaßnahmen). Es besteht damit hier rein praktisch eine Pflicht, eine entsprechende Klausel aufzunehmen.  Im Ergebnis ist Abgrenzung Muß-Inhalt, essentialia negotii, Soll-Inhalt aus dem Blickwinkel der Vertragsgestaltung unerheblich. Der Kautelarjurist ist rechtlich oder mindestens faktisch gezwungen eine solche Klausel in den Vertrag aufzunehmen. Lediglich die Begründung, warum die Klausel aufzunehmen ist und die Rechtsfolge, wenn die Klausel fehlt ist unterschiedlich.

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (3) Fakultativer Inhalt des Rechtsgeschäfts (accidentalia negotii) 1. Schritt: Ermitteln der gesetzlichen Ausgangslage Gesetz ist zwingend Gesetz ist dispositiv 2. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung 2. Schritt: Knappe Analyse der wichtigsten Rechtsfolgen, der rechtlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten: GGestaltungsmöglichkeit 1 GGestaltungsmöglichkeit 2 GGestaltungsmöglichkeit 3 etc... Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da diese aufgrund der zwingenden gesetzlichen Vorschriften keinen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag trotz zwingender gesetzlicher Vorschriften, um die Rechtslage klarzustellen. Klausel hat deklaratorischen Charakter. Weiter auf Folie Weber 4

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (4) Fortsetzung von Folie Weber 3 3. Schritt: Abwägen zwischen der dispositiven gesetzlichen Regelung und den jeweiligen zulässigen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der verschiedenartigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte. 4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmöglichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! Weiter auf Folie Weber 5

Schema zur Vertragsgestaltung nach Weber (5) Fortsetzung von Folie Weber 4 4. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Entweder: Beibehalten der dispositiven gesetzl. Regelung als zweckmäßiger als jede Gestaltungsmög-lichkeit. Da nicht abbedungen, tritt dispositive gesetzl. Regelung ein, ohne das Klausel notwendig ist. Klausel kann nur das Gesetz wiederholen oder auf Norm verweisen (deklaratorische Klausel zur Klarstellung) Oder: Eine Gestaltungsmöglichkeit ist zweckmäßiger als die dispositive gesetzl. Regelung und alle weiteren Gestaltungsmöglichkeiten: Die dispositive gesetzl. Regelung wird durch Aufnahme dieser Gestaltungsmöglichkeit als Klausel im Vertrag abbedungen. Die Klausel besitzt einen Regelungsgehalt. Sie ist konstitutiv. Hier liegt der Schwerpunkt der Kautelarjurisprudenz ! 5. Schritt: Zweckmäßigkeitsentscheidung Entweder: Keine Aufnahme der Klausel in den Vertrag, da sie keinen eigenständigen Regelungsgehalt hat. Oder: Aufnahme der Klausel in den Vertrag, um die Rechtslage klarzustellen.