W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Wittig ∙ Ünalp ∙ Rechtsanwälte Fachanwälte für Arbeitsrecht Am Wall 196 28195 Bremen Tel: 0421/336231 0 Fax: 0421/336231 50 Vortrag downloaden unter www.arbeitsrecht-fachanwaelte-bremen.de/Taktik 1

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l e i f ü r A r b e i t s r e c h t Rechtsanwälte im Arbeitsrecht: - RA FA f. ArbR/VersR Wittig - RA FA f. ArbR/VersR Ünalp RA FA f. ArbR Varlemann RA FA f. ArbR Krämer RA FA f. ArbR Hischemöller RA FA f. ArbR Dubiel RA FA f. ArbR Pfeiffer RA FA f. ArbR Eppard-Thaller RA FA f. VersR Goltzsch RA Laderer RA Hütter RA Dr. jur. Wax Ass. jur. Loeke, ehem. Ri. am ArbG K. Ünalp Rechtsanwalt FA für ArbR FA für VersR M. Wittig Rechtsanwalt FA für ArbR FA für VersR

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Schwerpunkte der Kanzlei: Arbeitsrecht (8 Fachanwälte) Kündigungs-Recht Betriebsverfassungsrecht Rechtliche Dauer – Beratung für Arbeitgeber Kündigungsschutz: - Geschäftsführer - Vorstände, - leitende Angestellte - Arbeitnehmer Betriebliche Altersversorgung 3

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t 1. Tag 2. Tag Vortrag 09:30 – 13:30 13:30 – 17:30 Pause ca. 11:30 – 11:45 15:30 – 15:45 I Übersicht II Betriebsbedingte Kündigung III) Wegfall der Beschäftigung ist festzustellen IV) Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit V) Sofern mehrere AN betroffen sind: Sozialauswahl! VI Verhaltensbedingte Kündigung VII Personenbedingte Kündigung 4

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Mögliche Folgen der Kündigungen für den AN sind: - Gang zur Bundesagentur für Arbeit - lange Arbeitslosigkeit - Sperrzeiten - finanzieller Ruin - Karriereknick - kein Wiedereinstieg 5

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Mögliche Folge für den AG: - Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht droht - weitere Folge: - Kosten des Prozesses (1. Instanz trägt jeder seine Kosten) - Risiko: Kündigung wird als unwirksam angesehen - Folge: - Weiterbeschäftigung des AN oder - Abfindungszahlung an AN (Regel: ? Brutto je Beschäftigungsjahr) - Lohnnachforderung (sog. Verzugslohn) des AN 6

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Üblicher Prozessverlauf: 1. Kündigung 2. AN geht zur Bundesagentur f. Arbeit (warum?) 3. AN geht zum Anwalt, Klage wird eingereicht 4. Innerhalb von 3 Wochen Gütetermin (1 Richter) 5. Ohne Einigung: Kammertermin (3 Richter), ca. 3-6 Monate 6. Entscheidung des Gerichts 7. Rechtsmittel (Berufung) 7

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Ziel für den AG sollte sein: 1. Kündigung vor Ausspruch prüfen lassen (Prozessrisiko) 2. Ggfls. Kündigungsgründe sammeln (Abmahnungen) 3. Wenn Kündigung ausgesprochen wird versuchen, Klage des AN zu verhindern (Abfindungsverhandlungen) Ziel bei Neueinstellungen: Diese Situation möglichst vermeiden, z.B. Probe, TzBfG 8

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Kündigungsschutz nach dem KSchG besteht für - AN, die länger als 6 Monate beschäftigt sind - in einem Betrieb mit mehr als 10 AN bei Einstellung nach dem 1.1.2004 zum Zeitpunkt der Kündigung oder mit regelmäßig mehr als 5 AN bei Einstellung vor dem 1.1.2004 (soweit nicht einmal die Grenze auf 5 AN oder weniger gerutscht ist = kein KSchG mehr) 9

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Wenn Kündigungsschutz nach KSchG (+), dann unterscheiden: - Kündigung aus betriebsbedingten Gründen - Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen Kündigung aus personenbedingten Gründen Frage: Arbeitsvertrag: schriftlich oder auch mündlich möglich? 10

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Weitere besondere Kündigungsschutzvorschriften gibt es z.B. für werdende Mütter, Schwerbehinderte, Azubis ... Daneben gibt es auch Kündigungsschutz nach dem BGB, denn völlig willkürlich darf keine Kündigung sein (Problem ist zu vernachlässigen). Fall: 1) zufälliger-Mithör-Handy-Fall 2) Lohn-Nichtzahl-Fall 11

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht KSchG anwendbar? KSch nach BGB? Kündigung AG: per mail/SMS/FAX/mündlich Kü. durch AN: Form? Inhalt einer Kündigung? Grund angeben? Kü-Frist? Unterschrift? Wer? i.A., i.V., Paraphe? Zustellung? Empfangsquittung? Hinweis auf AA? AA: Sperrzeit? Abfindung: Wie hoch? Berechnung? P: Verzugslohn! 12

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t I Übersicht Fragen zur Übersicht? 13

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t II Betriebsbedingte Gründe, §1 II, III KSchG Was heißt das? Dann (+), wenn Umsatzrückgang? Gewinnrückgang? Umsatzsteigerung? Gewinnsteigerung? Betriebs(teil)aufgabe? Rationalisierung? Outsourcing? Entscheidung, nur noch mit Leiharbeitnehmer zu arbeiten? 14

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t II Betriebsbedingte Gründe, §1 II, III KSchG Die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung erfolgt in drei Schritten: III) Wegfall der Beschäftigung ist festzustellen IV) Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit V) Sofern mehrere AN betroffen sind: Sozialauswahl! 15

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Der AG muss im Prozess nachweisen, dass die Beschäftigungsmöglichkeit des AN dauerhaft weggefallen ist. Regelmäßig der Fall, „wenn die Zahl der an die zu verrichtende Tätigkeit vertraglich angebundenen AN größer ist, als die zur Verfügung stehende Arbeitsmenge“. Beweislast: AG! Z.B. Auftragsrückgang, Ausgliederung der Abteilung, Einstellung dieser Tätigkeit (Fertigungseinstellung) oder Umstrukturierung usw. 16 16

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Dringende betriebliche Erfordernisse: Man unterscheidet „inner-“ und „außerbetriebliche Gründe“, also z.B. Umstrukturierung (innen) oder Auftragsrückgang (außen). 17 17

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Innerbetriebliche Gründe: Voraussetzung für eine Kündigung ist immer eine so genannte „Unternehmerentscheidung (UE)“. Der Unternehmer entscheidet, was zu tun ist, z.B. eine Filiale schließen oder neue Produktionsmittel/Anlagen einsetzen Folge 1: Beschäftigungswegfall Folge 2: Kündigung von AN 18 18

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Erst kommt die UE, erst dann folgt die Kündigung. Die Kündigung selbst ist keine Unternehmerentscheidung sondern deren Folge! Praxis: Man muss sich vor der KÜ fragen, wie man hätte entscheiden sollen, z.B. UE Buchhaltung ab sofort durch den Steuerberater – jetzt die Folge: Arbeitsplatz Buchhalterin existiert nicht mehr. jetzt die Folge: Buchhalterin kündigen! 19 19

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Wird die UE überprüft? Betriebsänderung (BAG 24. 10. 79, DB 80, 1400): Ist diese beschlossen und tatsächlich durchgeführt, gilt die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist. Zusammenlegung von Arbeitsgebieten (BAG 1. 7. 76, DB 76, 2213): Es liegt eine hinzunehmende Organisationsentscheidung vor wie bei dem Wegfall einer Leitungsebene (BAG 27. 9. 01 – 2 AZR 176/00) 20 20

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Wird die UE überprüft? Folge: Beweislast AN, dass UE willkürlich, unsachlich, unvernünftig oder missbräuchlich war! 21 21

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Betriebsstilllegung (BAG 14. 8. 07 – 8 AZR 1043/06, NZA 07, 1431). Wann liegt diese vor?  Sobald sie greifbare Formen angenommen hat. Davon kann man ausgehen, wenn bei Ausspruch der Kündigung aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu erwarten ist, bei Ablauf der Kündigungsfrist sei mit einiger Sicherheit die Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen. 22 22

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Dies fehlt zB, wenn zum Kündigungszeitpunkt noch über eine Weiterveräußerung des Betriebes verhandelt wird (BAG 10. 10. 96 – 2 AZR 477/95, NZA 97, 251) oder aus anderen Gründen unklar ist, ob bei Ablauf der Kündigungsfrist die Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen sein werden (BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 256/01, NZA 02,1205) 23 23

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Etappenweise Betriebsstilllegung: Kann schrittweise gekündigt werden? Schrittweise Kündigung möglich (BAG 16. 9. 82). Aber Sozialauswahl erforderlich! Dabei müssen unter vergleichbaren ArbN die sozial stärksten zuerst gekündigt werden. Dies gilt auch, wenn in der letzten Stufe nur noch Abwicklungsarbeiten zu verrichten sind. 24 24

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Etappenweise Betriebsstilllegung: Besser: Beendigungszeitpunkt festlegen u. allen gleichzeitig kündigen mit der jeweiligen Kündigungsfrist. Dann ist keine Sozialauswahl durchzuführen! (BAG 16. 9. 82). 25 25

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Es kommt nach der Kündigung doch zu einer Betriebsveräußerung! Ist die Kündigung unwirksam? Ist bei Zugang einer betriebsbedingten Kündigung eine Betriebsstilllegung endgültig geplant und eingeleitet, wird die ursprünglich sozial gerechtfertigte Kündigung nicht dadurch unwirksam, dass es später doch zu einer Betriebsveräußerung kommt. (BAG 3. 9. 98 – 8 AZR 306/97, NZA 99, 147) 26 26

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle:   Betriebsbedingte Kündigung Betriebsübergang:  Die Kündigung wegen eines Betriebsüberganges ist nach § 613 a Abs 4 Satz 1 BGB unwirksam. Ist eine Kündigung generell unwirksam? Betriebsbedingte Kündigungen bleiben grds nach § 613 a Abs 4 Satz 2 BGB möglich! 27 27

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Neues Konzept des Betriebsveräußerers: Der Betriebsinhaber darf vor der Veräußerung des Betriebes jedenfalls sein eigenes Sanierungskonzept verwirklichen. Er muss nicht beabsichtigen, den Betrieb selbst fortzuführen! (BAG, DB 83, 2690), (BAG, DB 96, 2288).   28 28

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Kündigung des Betriebsveräußerers aufgrund Erwerberkonzept?   Kündigung auch dann möglich, wenn ein verbindliches Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung greifbare Formen angenommen hat. (BAG 20. 9. 06 – 6 AZR 249/05, BAG 20. 3. 03 – 8 AZR 97/02). 29 29

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Darf der Erwerber nach Betriebsübergang nach Übergang der Arbeitsverhältnisse kündigen? Nach Übergang der Arbeitsverhältnisse kann der Erwerber betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, darf dabei aber nach § 613 a Abs 4 BGB nicht den Betriebsübergang zum Anlass für die Kündigung nehmen.   30 30

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: Fremdvergabe oder Outsourcing (BAG 16. 12. 04 – 2 AZR 66/04): Fremdvergabe an Dritte rechtfertigt Kündigung nur, wenn diese Arbeiten zur selbstständigen Durchführung übertragen werden. Unterliegen die für diese Arbeiten vom Dritten eingesetzten ArbN dem Direktionsrecht des kündigenden ArbGeb, führt diese Gestaltung nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze; es handelt sich vielmehr um unzulässige Austauschkündigungen 31 31

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t III Wegfall der Beschäftigung Einzelfälle: UE, dass Leiharbeitnehmer in Zukunft Arbeit übernehmen: Outsourcing? Nein! Austauschkündigung! (BAG 26. 9. 96 – 2 AZR 200/96, NZA 97, 202)  Betriebsbedingte Kündigungen zum Austausch von ArbN gegen ausgeliehene Arbeitnehmer, die zur Senkung der Lohnkosten nach ausländischem Recht beschäftigt werden sollen, sind daher unwirksam. 32 32

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Beendigungskündigung ist letztes Mittel – daher Prüfungspflicht freier Arbeitsplätze Grundsätzlich (Ausnahmen möglich!): nur freie Arbeitsplätze zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Betrieb und Unternehmensweit, NICHT Konzernweit (BAG 23.11.04)! P: Gemeinschaftsbetrieb! Die Stellenbeschreibung der freien Stelle ist Sache des AG (Anforderungsprofil der freien Stelle, z.B. abgeschlossenes Hochstuhlstudium oder Führerscheinklasse 2 oder mind. 5 Jahre Berufserfahrung etc.) Der AN muss auf das Stellenprofil passen (Qualifikation) . 33

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Frei sind auch Arbeitsplätze, bei denen zum Zeitpunkt der KÜ bereits feststeht, dass sie in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern die Überbrückung des Zeitraums zumutbar ist (Zeit, die der AG für die Einarbeitung eines anderen AN benötigt hätte). Bsp.: Hubers Koch-Arbeitsplatz fällt zum 31.3. weg, Meyer (Staplerfahrer) hat zum 30.4. gekündigt – Meyers Arbeitsplatz ist frei und muss daher Huber angeboten werden, wenn Huber auf die Stelle passt (Staplerfahrerschein)! 34

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Weiterbeschäftigung auch nach zumutbarer Umschulung und Fortbildungsmaßnahme. Bsp.: Huber braucht noch den Staplerschein, Erwerb dauert aber 4 Wochen - zumutbar. Bsp: Meyer ist LKW-Fahrer. Huber muss LKW Führerschein machen – wohl nicht mehr zumutbar. Bsp: Interne Fortbildungsmaßnahmen zur Sicherheit der Staplerfahrer im Betrieb: zumutbar. 35

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Weiterbeschäftigung nach zumutbarer Umschulung und Fortbildungsmaßnahme. Was ist AG zumutbar: Einzelfallprüfung wie lange war AN im Betrieb wie lange wird er nach der Maßnahme noch dort sein, - Finanzaufwand war bereits bei Einstellung Fortbildungspflicht absehbar (Modernisierung der Arbeitsgeräte) wenn der Arbeitsvertrag weit gefasst ist dann eher Fortbildung als wenn AV eng gefasst wurde 36

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer. Was ist zu tun? 37

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer. Mitarbeitergespräch: Wenn Koch Gabelstaplerschein hat (fragen) ihm den freien Job anbieten. Lehnt Koch ab, Beendigungskündigung aussprechen? 38

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer. Lehnt Koch ab, Beendigungskündigung aussprechen? Nein, großer Fehler! Wer jetzt nur aufgrund der mündlichen Ablehnung des mündlichen Angebots Beendigungskü. ausspricht, wird vor dem ArbG verlieren. Also Änderungskündigung (Inhalt später) aussprechen! 39

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: AN = Koch, Gabelstaplerfahrer = Leiharbeitnehmer. Muss der Leiharbeitnehmer-Gabelstaplerfahrer gehen um den Arbeitsplatz „frei“ zu machen für den zu entlassenden Koch? Ist also Beendigungskü des Kochs unwirksam, da die Stelle Gabelstaplerfahrer „frei“ ist bzw. in absehbarer Zeit frei wird? Änderungskü. auf die Gabelstaplerstelle aussprechen, wenn AN annimmt, Leiharbeitnehmer kündigen. 40

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Variante: Koch 20 J Betriebszugehörigkeit, Gabelstaplerfahrer ist kein Leiharbeitnehmer sondern ein AN mit erst 8 Beschäftigungsmonaten? Muss er gehen? Also muss freigekündigt werden? 41

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Variante: Koch 20 J Betriebszugehörigkeit, Gabelstaplerfahrer ist kein Leiharbeitnehmer sondern ein AN mit erst 8 Beschäftigungsmonaten? Muss er gehen? Also muss freigekündigt werden? Nein, Freikündigen muss man nicht. Wenn er erst 5 Monate beschäftigt ist? 42

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Variante: Wenn Gabelstaplerfahrer erst 5 Monate beschäftigt ist? Nein, „Frei“-kündigungen des anderen Arbeitsplatzes wird nicht gefordert. Darf der AG aber trotzdem dem 5 Monate Beschäftigten kündigen, um dem langjährigen Koch eine Chance zu geben? 43

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: Betrieb in M und HH. In M Beschäftigungswegfall. In HH freier gleichwertiger Arbeitsplatz. Beendigungs-Kü möglich? 44

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.: Betrieb in M und HH. In M Beschäftigungswegfall. In HH freier gleichwertiger Arbeitsplatz. Beendigungs-Kü möglich? 1. Arbeitsvertrag (AV) mit wirksamer Versetzungsklausel: Versetzen, nicht Kündigung (keine Beendigungs- oder Änderungskü.) ! 2. AV ohne/mit unwirksamer Versetzungsklausel: Änderungskündigung! 45

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Änderungskündigung: Inhalt: „Ich kündige das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis zum (Frist), höchst hilfsweise fristgerecht. Wir bieten Ihnen hiermit gleichzeitig an, ab dem (Datum) zu Bedingungen wie in Anlage ersichtlich das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (Anlage neuer Arbeitsvertrag). Das Änderungsangebot können Sie bis zum (Datum, mind. 1 Woche, wenn vollständiger neuer Arbeitsvertrag angehängt wird, zu kurze Frist mach Ä-Kü nicht unwirksam, frist wird verlängert auf 3 Wochen, §2 s. 2 KSchG) schriftlich annehmen durch Übersendung der unterschrieben Arbeitsvertrages.“ Neuer AV kann natürlich verringerte Vergütung beinhalten. 46

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb Bsp.-Variante: Betrieb in M und HH. In M Beschäftigungswegfall. In HH kein freier gleichwertiger Arbeitsplatz. Beendigungs-Kü möglich? Arbeitsvertrag (AV) mit wirksamer o. unwirksamer Versetzungsklausel: Sozialauswahl durchführen zwischen allen vergleichbaren AN´s! Viel Spass. 2. AV ohne Versetzungsklausel: Kündigung Was steht in Ihrem AV? 47

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Trotz dringender betrieblicher Gründe und fehlen einer Weiterbeschäftigung ist eine KÜ dann immer noch sozial ungerechtfertigt, wenn die Auswahl des gekündigten AN falsch war: Vor-Prüfung: Vergleichbare AN, dann in dieser Gruppe: 1) Dauer d. Betriebszugehörigkeit! 2) Lebensalter! 3) Unterhaltspflichten! 4) Schwerbehinderung! 5) weitere Sozialdaten berücksichtigen? 48

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Personenkreis:   ArbN, deren Kündigung das Gesetz verbietet, nehmen an der sozialen Auswahl nicht teil: Sonderkündigungsschutz: - Schwerbehinderte (§§ 85  ff SGB IX), Schwangere und junge Mütter (§§ 9 MuSchG, 18 BEEG), Wehr- und Zivildienstleistende (§§2, 10 ArbPlSchG, 78 Abs 1 Nr 1 ZDG), betriebsverfassungsrechtliche Funktionsträger   Kündigung ausgeschlossen durch Tarifvertrag 49 49

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Personenkreis: AN ist schwerbehindert. Zustimmung des Integrationsamtes liegt zur Kündigung vor. Sozialauswahl? Soweit ihre Kündigung die vorherige Zustimmung einer staatlichen Stelle voraussetzt, nehmen sie erst nach erteilter Zustimmung an der sozialen Auswahl teil falls die Zustimmung vor dem Zeitpunkt erteilt wird, in dem die soziale Auswahl vorgenommen und dabei der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden ArbN festgelegt wird.   50 50

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Personenkreis:  ArbN ohne Kündigungsschutz: Sozialauswahl?   Sind von der sozialen Auswahl ausgenommen. Sie müssen zuerst gekündigt werden. Dazu gehören nach § 1 Abs 1 KSchG alle noch nicht länger als sechs Monate Beschäftigten 51 51

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Dauer der Betriebszugehörigkeit ist der rechtlich ununterbrochene Bestand des Arbeitsverhältnisses, wobei Zeiten der Erkrankung (langfristiger) hinzuzurechnen ist, ebenso wie Elternzeiten usw. Unterbrechung: länger als 6 Wochen, dann u.U. neue Bz. 52

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Lebensalter einfach festzustellen, keine Altersdiskriminierung 53

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Tatsächlich bestehende Unterhaltspflichten Erkenntnisse aus der Lohnsteuerkarte reichen, wenn Anhaltspunkte für andere Unterhaltspflichten bekannt sind, muss der AG den AN aber fragen (BAG 17.1.08). 54

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Schwerbehinderung (SGB IX) Darüber gibt es einen Bescheid vom jeweils zuständigen Amt; muss noch berücksichtigt werden, selbst wenn erst nach der KÜ dieser Umstand dem AG bekannt gegeben wird. Nicht, wenn AG vorher AN gefragt hat und diese verneint wurde. Dann muss sich AN daran fest halten lassen. 55

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Wie sind die 4 sozialen Gesichtspunkte zu gewichten? Die 4 Kriterien des § 1 III KSchG sind alle gleich „ausreichend“ zu werten, also längere Betriebszugehörigkeit schlägt nicht Lebensalter (BAG 9.11.06)! Wertungsspielraum für AG. Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein (BAG 2.6.05). Wichtiger Vorteil für den AG! 56

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Alte Rechtslage – neue Rechtslage Bis 31.12.2003: „soziale Gesichtspunkte“, Ab 01.01.2004: nur noch die o.g. 4 Kriterien, die zu beachten sind (Alter, Betriebszugeh., Unterhalt, Schwerbehinderung). AG hat aber die Möglichkeit, andere soziale Gesichtspunkte bei der Auswahl mit einzubeziehen (str.), der AN hat jedoch keine Möglichkeit, die Einbeziehung anderer sozialer Gesichtspunkte zu verlangen. BAG: Kriterien seien abschließend! BAG 31.5.2007 Aber: Gesetzeswortlaut: möglich ist es, z.B. Arbeitsunfall, Alleinerziehend 57

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl Wer kann aus der Gruppe der vergleichbaren AN bei sozialer Auswahl herausgenommen werden? Geht das? NEU: §1 III s.2 KSchG: „In die soziale Auswahl (…) sind AN nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.“ (sog. Leistungsträgerklausel, Regelung wie von 1996-1998 (CDU/FDP, geändert von Rot/Grün nach Regierungsübernahme und wieder von rot/grün geändert 2004 in alte Regelung!) 58

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl §1 III s.2, Leistungsträgerklausel (Fähigkeiten etc.) Leistung def. AG, Bsp. Vertrieb: - viele Gespräche oder - viele Abschlüsse - Dauer der Verträge - Höhe des Umsatzes je Vertr. - Anzahl Verträge usw. 59

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Die Sozialauswahl §1 III s.2, „Ausgewogene Personalstruktur“ - Alter der gesamten Belegschaft - Anzahl der jeweiligen Altersgruppe (5 AN - 30, 5AN-40, 5AN-50) - Ausgewogenheit der Geschlechter insgesamt - Ausgewogenheit der Geschlechter innerhalb der jeweiligen Altersgruppe Also: Gruppen bilden! Es muss die bestehende Struktur durch die Kündigungen erhalten bleiben, nicht erst die Struktur, die gewünscht ist, geschaffen werden! 60

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Der neue Abfindungsanspruch, §1a KSchG: I Kündigt der AG wegen dringender betr. Erfordernissen nach §1 II s.1 und erhebt der AN bis zum Ablauf der Frist des § 4 s.1 keine Klage (3 Wochen) auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, hat der AN mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des AG in der Kündigungserklärung voraus, dass die KÜ auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann. II Die Höhe (… ) beträgt 0,5 Monatsverdienste (…)/Jahr(…)…. Bei der Ermittlung (…) ist ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten auf ein volles Jahr aufzurunden. Arbeitszeit: was gehört dazu? Auch Elternzeit! 61

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Der neue Abfindungsanspruch, §1a KSchG Wer sogleich seinem AN mitteilt, eine Abfindung in Höhe des §1a KSchG zahlen zu wollen wird bei dem AN meist Begehrlichkeiten wecken, selbst wenn AN vorher an eine Abfindung nicht gedacht hat. Für AG: schlimmer als die „Regelabfindung“ wird es vor Gericht selten, es sei denn man hat AN, die in jedem Falle weiter arbeiten wollen, sich bei Weiterbeschäftigung ständig krank melden oder nicht zurechenbare Schäden verursachen - (noch) Sonderfälle! Aber auch da hilft 1a KSchG wohl eher nicht. 62

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Meist führte auch der Abwicklungsvertrag zu einer Sperrzeit des AN. Die Agenturen für Arbeit erhielten eine Arbeitsanweisung, dann keine Sperrzeit auszusprechen, wenn sich die Höhe der Abfindung zwischen 0,25 und 0,5 Bruttomonatsverdiensten je Beschäftigungsjahr belaufen. Was alles in ein „Bruttomonatsverdienst“ einzurechnen ist, ist allerdings strittig. Entweder der durchschnittliche Verdienst im Monat oder das Jahresgehalt geteilt durch 12. Wenn man darüber oder darunter liegt droht eine Sperrzeit (wichtig nur für AN). 63

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Weitere Voraussetzung: Es muss zunächst eine Kündigung ausgesprochen worden und erst danach der Abwicklungsvertrag geschlossen werden. Zu unterscheiden vom Aufhebungsvertrag. Es muss sich auch um eine betriebsbedingte Kündigung gehandelt haben, also sollten diese Worte in der KÜ mit aufgenommen werden. Aufhebungsverträge führen wohl immer noch zu Sperrzeiten, str. Wenn der AN unterschriebt, kann es dem AG egal sein. 64

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Was möglich ist: der Ausspruch einer Kündigung und gleichzeitige Abschluss einer „Vereinbarung“, was dann noch an den AN zu zahlen ist (Lohn), was er noch zu arbeiten hat, ob er noch Weihnachtsgeld bekommt oder ihm Urlaub zusteht. Es kann in diesem Vertrag auch vereinbart werden, dass sich der AN verpflichtet, keine Klage zu erheben. Eine solche Erklärung (Klageverzicht) ist nur dann wirksam, wenn im GEGENZUG dem AN bestimmte Vorteile, wie eine Freistellung oder das Einbehalten des Weihnachtsgeldes oder Zahlung von (streitigen) Überstunden, versprochen wird. Anderenfalls ist die Erklärung anfechtbar. 65

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Rücktritt vom Abwicklungsvertrag: AN kann vom Vertrag zurücktreten, wenn die finanziellen Ansprüche nicht zeitnah bezahlt werden. Daher: Zeitnah die finanziellen Zuwendungen leisten! . 66

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Wie macht man es „sicher“, wenn AG und AN sich einig sind? 1) Kündigung wird ausgesprochen 2) Kündigungsschutzklage wird eingereicht 3) Nach Zustellung der Klage wird der AG ein schriftliches Vergleichsangebot bei Gericht einreichen 4) Das Gericht wird den Parteien diesen Vergleichsvorschlag unterbreiten 5) Beide Parteien nehmen d. Vergleichsvorschlag an (im schriftl. Verfahren) 6) Das Gericht fertigt einen Beschluss mit dem Vergleich 7) Meist dann keine Sperrzeit, alles erledigt, bestens 67

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag Wichtig ist m.E.: Der AG muss mit dem AN eine Lösung erarbeiten – entweder mit oder ohne Unterstützung durch einen Anwalt. Das Verhandeln eines guten Ergebnisses ist der erste sehr wichtige Schritt. Wenn eine Lösung gefunden ist, dann bitte die Umsetzung NUR mit einem Anwalt durchführen – ansonsten läuft man mehrfach Gefahr, das Erklärungen angefochten werden oder Sperrzeiten verhängt werden – sprich das Ergebnis nicht umgesetzt werden kann. Das muss nicht sein, ist schade und kostet weit mehr Geld. 68

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Taktik: Kurz-Zusammenfassung - KSchG-Klagefrist, hier persönliche Übergabe: Originalkündigung fertigen, unten rechts hinschreiben: “Ich habe die Kündigung vom (Datum) original unterzeichnet erhalten, Datum, Unterschrift AN“ Das Original unterzeichnet der AG, erst dann macht er davon eine Kopie. Nur auf der Kopie, die der AG behält, bestätigt der AN den Erhalt. - Niemals das Original als AG behalten und AN nur eine Kopie mitgeben! 69

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Taktik: Kurz-Zusammenfassung KSchG-Klagefrist, Zustellung RICHTIG: Gerichtsvollzieher Zuständig ist der Gerichtsvollzieher am Wohnsitz des AN. Beim Amtsgericht des Wohnortes des AN kann telefonisch erfragt werden, welcher Gerichtsvollzieher zuständig ist. Kosten der Gerichtsvollzieherbeauftragung ca. € 15,-. Gerichtsvollzieher sind bei Zustellungen schnell. 70

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Taktik: Kurz-Zusammenfassung Hinweis auf Meldepflicht bei der AA: Bisher haben AG in der KÜ auf den Umstand der Meldepflicht hingewiesen. Nach Urteil des BAG v. 29.9.2005 (8 AZR 571/04) macht sich der AG aber nicht schadensersatzpflichtig, wenn er auf die Meldepflicht nicht hinweist. Warum sollte er es dann tun? 71

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Fragen zu betriebsbedingten Kündigung? 72

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Def.: Verhalten ist jedes vom Willen des Arbeitnehmers gesteuerte Handeln. Unterschied zum personenbedingten Grund: Verhalten dann, wenn der AN nicht will, pers.bed. Grund, wenn der AN nicht kann Das Handeln des AN ist dann kündigungsrelevant, wenn der AN damit arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. 73

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Die Wirksamkeit einer verhaltensbed. KÜ ist in 3 Stufen zu prüfen: a) Liegt eine Verletzung vertraglicher Pflichten vor (dadurch konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses) b) Liegt eine einschlägige Abmahnung (siehe später unter II Abmahnung - und die größten Fehler) vor oder ist diese aufgrund der Schwere der Verfehlung ausnahmsweise entbehrlich c) Interessenabwägung 74

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Beurteilungsmaßstab: Der ruhig und verständig urteilende Arbeitgeber 75

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: a) Verletzung vertraglicher Pflichten: Bsp: Hauptpflicht, d.h. Arbeitspflichtverletzung (Arbeitszeitverstöße, Schlechtleistung) und Nebenpflichtverletzung (Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankung, Verbot sexueller Belästigung nach BeschSchG, Wettbewerbsverbote, Nebentätigkeitsverbote, Alkoholverbote, Schmiergeldannahme, Androhen der Erkrankung bei Verweigerung von Urlaub 76

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: a) Verletzung vertraglicher Pflichten: Außerdienstliches Verhalten hat grundsätzlich keine Auswirkungen, da keine Arbeitsvertragspflichten verletzt werden können (Sieg des AN bei Tennisturnier gegen Vorgesetzten) 77

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: b) Abmahnung Voraussetzung einer KÜ + aus Verh.bed. Gründen setzt grundsätzlich (nicht immer) eine vorherige Abmahnung voraus. Die Frage vorab: Wie viele Abmahnungen? 78

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Begriff: Die Abmahnung ist der Ausdruck der Missbilligung eines Verhaltens unter Androhung der KÜ des Arbeitsverhältnisses, sofern das Verhalten nicht geändert wird. Die Abmahnung hat Erinnerungs- oder Ermahnungsfunktion (Erinnerung an die Arbeitspflichten) sowie Ankündigungs- und Warnfunktion (vor KÜ). 79

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Keine Abmahnung:   - Der kollegiale Ratschlag, - die Belehrung, - Vorhaltungen, - Ermahnungen, - Verwarnungen, - Verweis Dies sind Vorstufen der Abmahnung. Sie enthalten – anders als die Abmahnung – keine Kündigungsandrohung und sind deshalb kündigungsrechtlich ohne entscheidende Bedeutung. 80

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Achtung Fehler: Keine KÜ nach Abmahnung wegen desselben Grundes (KÜ-Grund ist mit Ausspruch der Abmahnung „verbraucht“). Mahnt der AG einen AN ab, verzichtet er nicht nur auf das Recht zur Kündigung wegen der Gründe, die Gegenstand der Abmahnung sind, sondern wegen sämtlicher in der Vergangenheit liegender Kündigungssachverhalte, von denen der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnung Kenntnis hat, es sei denn, er behält sich das Recht zur Kündigung wegen Pflichtverletzungen, die nicht Gegenstand der Abmahnung sind, ausdrücklich vor (u.a. ArbG Berlin). 81

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Achtung Fehler: Vor Ausspruch einer fristgerechten Kündigung ist Abmahnung entbehrlich, solange sich der AG mit der Kündigung nicht in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten setzt. Wer noch keinen Kündigungsschutz hat, braucht nicht abgemahnt zu werden. Mahnt der AG dennoch ab, verzichtet er damit auf die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtwidrigkeit. Kündigt er dann ohne einen neuen Pflichtverstoß des AN im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung erfolgt und damit unwirksam ist. Neue Gründe erforderlich! 82

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Formelle Voraussetzungen der richtigen Abmahnung: muss bestimmt formuliert sein, Sachverhalt und KÜ- Androhung enthalten, gerügte Vorfälle sind einzeln und konkret mit Datum und ggfls. Uhrzeit zu schildern; formfrei, muss nicht schriftlich verfasst sein, ist jedoch sinnvoll (Nachweispflicht vor Gericht) - muss dem AN zugegangen sein (Nachweispflicht hat AG) Abmahnungsberechtigt ist jeder, der dem Betroffenen gegenüber weisungsbefugt ist - Abmahnung muss verhältnismäßig sein . Einzelne Bagatellverstöße können nicht wirksam abgemahnt werden. 83

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Die Abmahnung ist insgesamt unwirksam, wenn auch nur ein einzelner Vorwurf unrichtig ist. Empfehlung: immer nur 1 Verstoß je Abmahnung, lieber in einem Gespräch 4 gesonderte Abmahnschreiben übergeben. - kein Nachschieben von Abmahnungsgründen im Prozess! - Abmahnung muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. 84

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Der zeitliche Geltungsbereich der Abmahnung Abmahnungen sind zeitlich begrenzt. Sie verlieren die Wirkung, wenn der AN längere Zeit unbeanstandet seine Pflichten erfüllt oder der AG weitere Verstöße des AN oder anderer AN unbeanstandet hinnimmt. Es entsteht dann das Recht des AN auf Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte. 85

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Frist für die Abmahnung: Es gibt keine Ausschlussfrist für die Abmahnung, sie ist auch nach längerer Zeit noch möglich. Die Wirkung einer Abmahnung wird jedoch umso schwächer, je länger der AG wartet. 86

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Achtung Fehler: - bei zahlreichen Abmahnungen wegen gleichgearteter Pflichtverstöße kann der AN davon ausgehen, dass diese nicht zu einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen. Die letzte dieser Abmahnungen vor der Kündigung muss deutlich schärfer formuliert werden (BAG v. 15.11.2004) 87

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Der AN muss die Abmahnung zur Kenntnis nehmen. Ist er mit dem Inhalt nicht einverstanden, hat er 3 Möglichkeiten: Forderung der Entfernung aus der Personalakte/ggfls. Klage; 2) Gegendarstellung, die zur Personalakte zu nehmen ist; 3) AN macht nichts. 88

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Folgen: bei 1) wird erfahrungsgemäß das Gerichtsverfahren zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, ggfls. Abfindungszahlung; bei 2,3) soll später der AN wegen gleichartigen Verstoßes gekündigt werden, kann der AN im KÜschKlageverfahren immer noch behaupten, dass die Abmahnung zu unrecht erfolgte. Es gibt keine Klagefrist gegen die Abmahnung. Beweispflicht d. Verstoßes: AG! Deshalb: Verstoß genauestens dokumentieren, ggfls. durch andere AN oder Kunden den Verstoß schriftlich bestätigen lassen. 89

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Entbehrlichkeit der Abmahnung: Wenn der AN nicht willens oder in der Lage ist, sich vertragstreu zu verhalten oder aber die Verfehlung so gravierend ist, dass eine fristlose KÜ möglich wäre (strafrechtlicher Vorwurf wie Diebstahl, Betrug, Veruntreuung, Beleidigung etc.). Vor KÜ: Anhörung des AN zum Vorwurf! 90

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: hier: Abmahnung Weitere typische Fehler: Keine oder zu wenig Abmahnungen aussprechen oder nur mündlich, mal ein Verhalten abmahnen, mal wieder nicht; nur gegenüber einem bestimmten AN abmahnen, bei dem anderen AN nicht. Also: Immer bei gleichen Verstößen abmahnen, egal ob guter oder schlechter AN. Die jeweiligen Vorgesetzten/Vorarbeiter müssen Vordrucke für abmahnwürdiges Verhalten erhalten (offene Liste der Verstöße, Datum/Zeitangabe, Zeugen), die sie leicht und schnell ausfüllen können. Abgabe des Vordrucks an die Personalabteilung. 91

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: c) Interessenabwägung (Diebstahl geringwertiger Sachen gegenüber 20 – jähriger Beschäftigungszeit, „wie´s der Richter sieht“ 92

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Sonderformen: Verdachtskündigung Kündigung wird nicht auf tatsächlich begangene Pflichtverletzung, sondern allein darauf gestützt, der Gekündigte stehe im Verdacht, die Vertragsverletzung – meist eine Straftat oder ein Vertrauensbruch – begangen zu haben. Die Verdachtskündigung kann sowohl als ordentliche wie auch als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Der Verdacht stellt einen eigenständigen Kündigungsgrund dar und nicht denknotwendig in dem Vorwurf einer (als sicher hingestellten) Vertragsverletzung selbst enthalten. 93

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Sonderformen: Verdachtskündigung Kündigung sollte, wenn die Voraussetzungen vorliegen auch auf den Verdacht gestützt werden. Insbesondere muss der Betriebsrat vor der Kündigung auch zu den Gründen der Verdachtskündigung gehört werden! 94

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Sonderformen: Verdachtskündigung Voraussetzungen: - konkrete Tatsachen - große Wahrscheinlichkeit d. Pflichtwidrigkeit (dringender Verdacht) - erhebliches Gewicht der Vertragsverletzung - zumutbare Sachverhaltsaufklärung: AN ist zu hören! - Ausschlussfrist von 2 Wochen des 626 II gehemmt bis der ausreichende Kenntnis über die den Verdacht begründenden Tatsachen erlangt hat und ihm eine Entscheidung darüber möglich ist, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für ihn zumutbar ist 95

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Sonderformen: Verdachtskündigung Beurteilungszeitpunkt: Der Verdacht kann im Laufe des Kündigungsprozesses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz verstärkt oder ausgeräumt werden. Ein AG der aufgrund unzureichender Ermittlungen des Sachverhalts ohne hinreichende Anhaltspunkte für einen dringenden Verdacht eine Verdachtskündigung ausgesprochen hat, muss im Prozess zusätzliche belastende Momente (z.B. Zeugenaussagen in einem staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren) zur Begründung der Kündigung heranziehen. 96

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VI Verhaltensbedingter Grund: Sonderformen: Verdachtskündigung Nachfolgen: Stellt sich nach der Entlassung, ggfls. nach dem zu seinen Ungunsten entschiedenen Kündigungsschutzprozess, heraus, dass der AN schuldlos in Verdacht geraten war, ist der AG aufgrund nachwirkender Fürsorgepflicht zur Weiterbeschäftigung verpflichtet. Der AG kann, auch wenn zuvor rechtskräftig die Verdachtskündigung für unwirksam erklärt worden ist, danach noch eine Kündigung wegen erwiesener Vertragsverletzung aussprechen. 97

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t Fragen zur verhaltensbedingten Kündigung? 98

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung I Grundsätze II Erkrankungen III Alkoholabhängigkeit IV Arbeitserlaubnis entfällt/Beschäftigungsverbot V Sonstiges 99

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Ein personenbedingte Kündigungsgrund i.S.d. §1 II s. 1 KSchG: dann wenn der AN die 1) Fähigkeit oder Eignung zur 2) Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung verloren hat 3) Verschulden ist nicht Voraussetzung Der Verlust der Fähigkeit oder Eignung darf nicht durch AN (willens)gesteuert sein – denn dann verhaltensbedingter Kü.grund. 100

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Der AN kann also nichts für das Problem, er kann es nicht steuern. Es muss auch eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vorliegen. Abgrenzung zur verh.bed. Kü schwierig: Wie behandeln wir Probleme des leistungsschwachen Arbeitnehmers? Personenbedingt (kann er was dafür) oder verhaltensbedingte Kündigung (vorherige Abmahnung, er muss mehr können können). 101

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung vier Prüfungskriterien: 102

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung vier Prüfungskriterien: Negativprognose 103

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung vier Prüfungskriterien: Negativprognose Störung des Arbeitsverhältnisses (erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers) 104

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung vier Prüfungskriterien: Negativprognose Störung des Arbeitsverhältnisses Vorrang milderer Mittel 105

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung vier Prüfungskriterien: Negativprognose Störung des Arbeitsverhältnisses Vorrang milderer Mittel Interessenabwägung 106

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Negativprognose - Die pers.bed. Kü soll keine Bestrafung sein. - Sie ist zukunftsbezogen. - Soll AG Möglichkeit geben, betriebliche Störungen in der Zukunft zu verhindern Deshalb: Die „Störung“ muss dauerhaft sein, nicht nur vorübergehend. 107

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Störung des Arbeitsverhältnisses Es ist eine konkrete Störung des Arbverh. nachzuweisen, - zum Zeitpunkt Ausspruch der Kü. - auch in Zukunft zu erwarten UND Konkrete (negative) Auswirkungen auf den Betrieb 108

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 3) Vorrang milderer Mittel: z.B. Weiterbeschäftigung auf anderem freien Arbeitsplatz auch nach u.U. erforderlichen Umschulung oder Änderung der Arbeitsbedingungen 109

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Interessenabwägung Oder besser: wie es das Gericht sieht ist entscheidend! Muss AG die Störung billigenswerterweise hinnehmen oder erscheint die Kü. bei verständiger Würdigung und Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien und des Betriebs billigenswert und angemessen? Was gilt es für AG zu berücksichtigen? 110

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Interessenabwägung Was gilt es für AG zu berücksichtigen? Lebensalter Betriebszugehörigkeit Unterhaltspflichten Schwerbehinderung Woher bekannt? 111

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Interessenabwägung Was gilt es für AG zu berücksichtigen? Lebensalter Betriebszugehörigkeit Unterhaltspflichten Schwerbehinderung Woher bekannt? Betriebsbedingte Kündigung! 112

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Interessenabwägung Hier: wie lange war das ArbVerh. störungsfrei? Je länger, desto größer muss die Störung jetzt sein. Verschulden grds. ohne Bedeutung, aber hier zu berücksichtigen ist durch Betriebsunfall d. persbed. KüGr. entstanden oder durch Straftaten außerhalb des Arbverh. ? 113

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Wichtige Fallgestaltungen der Personenbed. Kündigung : II Erkrankungen 1) Häufige Kurzerkrankungen 2) Langzeiterkrankungen 3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung 4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit III Alkoholabhängigkeit IV Arbeitserlaubnis entfällt/Beschäftigungsverbot V Sonstiges 114

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Wichtige Fallgestaltungen: Exkurs: Warum zahlt der AG Abfindung? Verzugslohn während der Krankheit? 115 115

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Wichtige Fallgestaltungen: Exkurs: Der „Scheinkranke“ Hat AN Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er „blau macht“? 116 116

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung II Wichtige Fallgestaltungen: Erkrankung Häufige Kurzerkrankungen Langzeiterkrankungen Krankheitsbedingte Leistungsminderung Dauernde Arbeitsunfähigkeit 117 117

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 1) Häufige Kurzzeiterkrankung Was ist Kurzzeiterkrankung? 118 118

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 1) Häufige Kurzzeiterkrankung A) Negativprognose „kritische Wert“ wird wohl erst bei einer Fehlquote von 25% erreicht Bei Vollzeitarbeit ca. Arbeitstage im Jahr 25% = 62 Arbeitstage Tipp: Wenn dieser Wert erreicht ist, nicht zu lange warten! Während der Krankheit kein Verzugslohnrisiko, wenn AN schon länger krank ist! 119 119

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 1) Häufige Kurzzeiterkrankung A) Negativprognose Zusammenfassung: 1.) Vortrag Fehlzeiten in der Vergangenheit ausreichend 2.) Dann muss AN Ärzte von der Schweigepflicht entbinden 3.) Dann muss AG darauf eingehen. Tipp: wenn sie wissen wollen, was AN für Krankheit hat, dann kündigen. Wenn sie Zweifel haben an der Krankheit, Entgeltfortzahlung einbehalten! 120 120

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Häufige Kurzzeiterkrankung B. Erhebliche Beeinträchtigung betriebl. Interessen: (BAG 2. 11. 83, DB 84, 831), Betriebsablaufstörungen in Form von Störungen des Arbeitsablaufs, Produktionsausfall, Verlust von Kundenaufträgen, nichtbeschaffbarem Ersatzpersonal als wirtschaftliche Belastungen (BAG 29. 7. 93, DB 93, 2439). außerordentliche hohe Lohnfortzahlungskosten Auch hier in der Zukunft zu erwartende Kosten maßgeblich! 121 121

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 1) Häufige Kurzzeiterkrankung C. Mildere Mittel D. Interessenabwägung im Einzelfall: Erhebliches Gewicht bei krankheitsbedingter Kündigung! (BAG 10. 11. 05 – 2 AZR 44/05, NZA 06, 655). Dabei ist neben anderen Umständen zu berücksichtigen: betriebliche Ursachen   ungestörter Verlauf des Arbeitsverhältnis  Personalreserve  hohe Entgeltfortzahlungskosten  sozialen Daten: Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung 122 122

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Langzeiterkrankung Rspr: (BAG 25. 11. 82, DB 83, 1047; 29. 4. 99 – 2 AZR 431/98, NZA 99, 978;BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA 02, 1081) Kündigung nur zulässig wenn: AU bei Zugang der Kündigung noch andauert  und? 123 123

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Langzeiterkrankung Rspr: (BAG 25. 11. 82, DB 83, 1047; 29. 4. 99 – 2 AZR 431/98, NZA 99, 978;BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA 02, 1081) 1. negative Prognose voraussichtlicher Dauer der AU vorliegt, 2. erhebliche Beeinträchtigung betriebliche Interessen festzustellen ist und 3. Mildere Mittel  4. Interessenabwägung: betriebl. Beeinträchtigungen führen zu billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung 124 124

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Langzeiterkrankung: A)Negativprognose u. B) erhebl. betriebl. Beeinträchtigung (BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv; BAG 21. 5. 92 – 2 AZR 399/91, NZA 93, 497). Sachverhalt: AN 18 Monate AU. Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss.  125 125

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Langzeiterkrankung: A)Negativprognose u. B) erhebl. betriebl. Beeinträchtigung (BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv; BAG 21. 5. 92 – 2 AZR 399/91, NZA 93, 497). Lösung: Ungewissheit führte zur erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Belange, weil der ArbGeb auf unabsehbare Zeit gehindert war, Direktionsrecht auszuüben. 126 126

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 2) Langzeiterkrankung: A) Negativprognose u. B) erhebliche betriebl. Beeinträchtigung (BAG 19. 4. 07 – 2 AZR 239/06, NZA 07, 1041; BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA 02, 1081). (BAG 3. 12. 98 – 2 AZR 773/97, NZA 99, 440). Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in den nächsten 24 Monaten = dauernde Leistungsunfähigkeit, wenn mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann. ArbGeb nicht an einer personenbedingten Kündigung gehindert, während Arbeitsverhältnis für die Zeit des Bezugs einer befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente ruht! 127 127

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung (BAG 26. 9. 91, DB 92, 2196) Was ist krankheitsbedingte Leistungsminderung? Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen  Der Zahlung des vollen Zeitlohnes steht keine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen adäquate Arbeitsleistung gegenüber. Hier Lohnfortzahlung keine Beeinträchtigung. 128 128

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung (BAG 11. 12. 03 – 2 AZR 667/02, NZA 04, 784) Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigten Erwartungen des ArbGeb von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass ihm ein festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag unzumutbar wird    129 129

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit (BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv) Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit  liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen nach Auffassung des BAG auf der Hand, weil der ArbGeb auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben und der Einsatz des ArbN sich nicht mehr ordnungsgemäß planen lässt. 130 130

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit (BAG 18. 1. 07 –2 AZR 759/05 nv) Es sollen daher keine schutzwürdigen Interessen mehr bestehen, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten. 131 131

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.08.2010 - 9 Sa 115/10 (ArbG Ludwigshafen, Urteil vom 02.02.2010 - 2 Ca 1474/09) Kläger seit 01.09.1987 bei der Beklagten beschäftigt. Er hat 25 kg-Säcke zu bewegen. Seit 2005 Bandscheibenbeschwerden . GdB von 40 und ist seit 03.06.2006 einem Schwerbehinderten gleichgestellt. 2005: 62 Fehltage. 2006: Wiedereingliederung, dennoch 148 Fehltage. 2007: 177 Fehltage 2008: 240 Fehltage. Bis 15.06.2009 fehlte der Kläger an 120 Kalendertagen im laufenden Jahr. 132 132

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung 4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.08.2010 - 9 Sa 115/10 (ArbG Ludwigshafen, Urteil vom 02.02.2010 - 2 Ca 1474/09) Lösung: Kläger dauerhaft Arbeitsunfähig, da er 25 Kilo nicht mehr heben kann. 133 133

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Alkohol und Alkoholsucht Wer gerne einen trinkt oder wer trinken muss, wo ist der Unterschied? 134

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Fahrplan bei Alkohol im Betrieb: Eingangsuntersuchung einführen Untersuchungspflicht während des Arbverh. in Vertrag regeln Alkoholverbot einführen Wer trinkt, abmahnen und nach Alkoholkrankheit fragen, dokumentieren bez. Beweis sichern. Wenn Krankheit (-) bei weiterem Verstoß kündigen. Wenn Krankheit (+) Therapie einfordern. Wenn Therapie (-) kündigen, Wenn Therapie-Abbruch, kündigen Bei Rückfall - Kündigen 135

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Alkohol und Alkoholsucht Wer gerne einen trinkt oder wer trinken muss Wer gerne mal einen trinkt: steuerbar = verhaltensbed. Kü Wer trinken muss: nicht steuerbar = personenbed. Kü 136

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol In der Praxis: Wie kann AG Alkoholgenuss nachweisen? Darf überhaupt Alkoholgenuss kontrolliert werden? Wenn ja, wie darf kontrolliert werden? Blutentnahme, durch wen, wann wie? Zu was kann der AN gezwungen werden? Darf sich AN der Untersuchung verweigern? Wenn nein, welche Rechtsfolgen ergeben sich? 137

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Untersuchung: 1) vor Einstellung? 2) Nach Einstellung im laufenden Arbeitsverhältnis (ArbV)? 138

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung = Fragerecht d. AG Grundsatz: nur untersuchen, wofür ein berechtigtes Interesse des AG besteht/was für den Arbeitsplatz wichtig ist. (Ähnlich wie beim Fragerecht des AG bei Einstellung: nur solche Fragen sind zulässig, an deren Beantwortung AG ein berechtigtes Interesse hat). Wann liegt ein berechtigtes Interesse für eine Untersuchung nach Drogen/Alkoholmissbrauch für den AG vor? 139

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Untersuchung vor Einstellung Wann liegt ein berechtigtes Interesse für eine Untersuchung nach Drogen/Alkoholmissbrauch für den AG vor? Bei Drogen/Alkohol dann, wenn AN hohe Gefährdung Dritter oder AG verursachen kann, Bsp.: - Maschinenführer wg. teuere Anlage Pilot Gerüstbauer Waffenträger Chirurg Was reicht nicht als berechtigtes Interesse aus? 140

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung Grundsatz: Alleine, dass bei Alkoholmissbrauch die Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann, rechtfertigt die Untersuchung nicht. Entscheidend sind höhere Schäden als nur den Verlust von einem Arbeitstag. Was, wenn Untersuchung VOR Einstellung zu Unrecht gefordert wird? 141

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung Wenn Untersuchung VOR Einstellung zu Unrecht gefordert wird? Schadenersatzanspruch (SEA) des AN? Wer trotz Einstellungsuntersuchungs- Aufforderung sich nicht untersuchen lässt – wird i.d.R. nicht eingestellt! Wird die Untersuchung zu Unrecht verlangt und verweigert sich der pot. AN, bekommt er den Job nicht – die Frage nach SEA wird gestellt. 142

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung Diller in NZA 2001, S. 1227: Wohl kein SEA und auch kein Schmerzensgeld wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts, außer es gelänge der vom AN zu führende Nachweis, dass der AN den Job bekommen hätte, wenn er den Test gemacht hätte…..sehr schwer nachweisbar (§ 823 BGB i.V.m. Art 1I, 2I GG), daher SEA nahezu ausgeschlossen. Praktisches Ergebnis: Immer Drogentest/Alkoholtest vor Einstellung fordern. 143

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung BR-Beteiligung? 144

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung BR-Beteiligung: Personalfragebögen, §94 I BetrVG: Werden die Befunde vom AG vorgegeben, nach denen die Untersuchung erfolgen soll, dann kein Mitbestimmungsrecht des BR, weil: Befunde werden nicht offen gelegt, nur „geeignet“ oder „ungeeignet“ lautet das Ergebnis des Arztes. Auswahlrichtlinie§95 BetrVG: Sollen nur noch AN eingestellt werden, die nicht Alkoholkrank/ Drogenabhängig sind, dann Mitbestimmungsrecht des BR, keine Einigung dann Einigungsstelle etc. Kein Mitbestimmungsrecht, wenn nur im Einzelfall keine Einstellung erfolgen soll. 145

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 1) Untersuchung vor Einstellung BR-Beteiligung: Einstellung, §99 BetrVG: Fall: AN1, Einstellungsuntersuchung zu Unrecht mangels berechtigtem Interesse des AG daran, AN weigert sich, wird nicht eingestellt. AN2, Einstellungsuntersuchung zu Unrecht mangels berechtigtem Interesse des AG daran wird gemacht, soll eingestellt werden. Folge: BR kann Einstellung widersprechen da ein Bewerber sachwidrig übergangen wurde. Anders: Wenn alle Bewerber sich der Untersuchung unterziehen. Dann kein Widerspruchsrecht. 146

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach der Einstellung: Möglich? Und: Warum hat der AG daran ein Interesse, warum will AG Untersuchung durchführen? 147

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit, oder jedenfalls „berauscht“. Oder: AG hat Verdacht der Drogen/Alkoholabhängigkeit aufgrund außerdienstlichem Verhaltens 148

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit Zunächst sollte jeder AG im Arbeitvertrag generelles Alkoholverbot vereinbaren. Wenn nicht, kann der AG durch sein Direktionsrecht einseitig ein allg. Alkoholverbot bestimmen. Dieses sollte jeder AN zur Kenntnis genommen haben. Wenn kein generelles Alkoholverbot besteht, was dann? 149

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit Wenn kein generelles Alkoholverbot besteht, was dann? Besteht kein absolutes Alkoholverbot, dürfen AN Alkohol trinken, soweit nicht Ihre Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt ist. Das nachzuweisen ist wiederum schwer, deshalb ist dringend ein absolutes Alkoholverbot zu vereinbaren. Und dann? AN betrunken, was ist tun? 150

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit, was tun? Selber Blut abnehmen? Pusten lassen Polizei rufen und bitten, Blut abnehmen zu lassen? (Betriebs-) Arzt Blut abnehmen lassen? Bei Weigerung: KO-Tropfen/Fesseln und Blut abnehmen lassen? Viele Antworten möglich, wenig richtig aus der Rechtssprechung zu lernen. 151

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Verweigert AN Test, kein Zwang möglich wie im Strafprozess (§81 a StPO)! Festbinden und Blutabnehmen geht also nicht! Es bleibt die Frage nach der Rechtsfolge, wenn sich AN weigert. Möglich Rechtsfolgen wären? 152

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Möglich Rechtsfolgen bei Weigerung des AN wären: Abmahnung Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen Kündigung aus personenbedingten Gründen Kündigung (verhb./persbed.) erst nach Abmahnung Aber: Muss denn AN sich einer Untersuchung unterziehen? Wenn nicht, macht er nichts falsch, keine Abmahnung/Kü möglich? 153

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Möglich Rechtsfolgen bei Weigerung des AN wären: Nach BAG NZA 1998, 326: Eine Pflicht sich untersuchen zu lassen besteht, wenn dies vereinbart wurde (durch Arbeitsvertrag, Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung ). Dann kann AG bei Weigerung verhbed. ordentlich oder sogar außerordentlich kündigen, wenn der AN die Mitwirkung an einer vorgeschriebenen oder erforderlichen ärztlichen Untersuchung verweigert. Was, wenn nichts im Arbeitsvertrag geregelt ist? 154

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Was, wenn nichts im Arbeitsvertrag geregelt ist? Dann muss sich die Pflicht aus der der Treuepflicht des AN ergeben. Zw.-Erg: Im Arbeitsvertrag diese Situation klären! Wann ergibt sich aus der Treuepflicht die Pflicht zur Untersuchung? 155

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Wenn nicht im Arbeitsvertrag geklärt, dann: Allgemeine Treuepflicht des AN: Bei vorliegen berechtigten Interesses des AG (Nachweispflicht hat AG), ist AN verpflichtet, sich med. untersuchen zu lassen, z.B. bei begründeten Zweifeln daran, dass AN aus gesundheitlichen Gründen seinem Arbeitsplatz gerecht werden kann. Wann liegen solche begründete Zweifel vor? 156

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Wann liegen solche begründete Zweifel vor? Wenn der auf Tatsachen begründete Verdacht auf Drogenkonsum / Alkoholmissbrauch vorliegen, die sich auf den Arbeitsplatz auswirken. Tatsachen dann, wenn AN-Kollegen Rauschmittel bei dem AN gesehen haben oder Alkoholmissbrauch beobachten. Achtung: Entscheidend ist nur der Betrieb/ der Arbeitsplatz, nicht der private Genuss von Drogen oder nur im privaten Bereich Alkoholmissbrauch. Solange im Betrieb kein Missbrauch stattfindet, hat das den AG nicht zu interessieren = Untersuchung nicht möglich 157

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Zw-Ergebnis: Bei Auffälligkeiten im Betrieb wie Alkoholisierung/ Drogenmissbrauch o. berauschter Zustand muss sich ein AN auch dann med. untersuchen lassen, wenn dies nicht im Arbeitsvertrag oder sonstigen Vorschriften geregelt ist, wenn es Auswirkungen auf den Arbeitsplatz hat. Frage: Kann AG grundsätzlich bestimmen, dass nur AN auf bestimmten Arbeitsplätzen arbeiten, die regelmäßig an Drogentests/ Alkoholtest mitmachen und deren Ergebnisse negativ sind? LKW/Taxi/Bus/ Flugzeug-/Bootsführer? AKW- leitender Ing.? 158

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Anforderungsprofil durch AG: Drogenfrei Wohl (-), da nur bei konkretem Einfluss auf Arbeitsplatz Untersuchung möglich ist. Wer nicht auffällt und alles korrekt macht, muss nicht Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Daher wäre Weigerung eines AN rechtmäßig, Sanktionen daher widerrechtlich. 159

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Frage: Wenn unzulässiger Test durchgeführt wird, der AN aber vorher zugestimmt hat, sind Ergebnisse dann verwertbar? Ja, durch Zustimmung wird Test zulässig, der AN kann Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts zulassen. Ergebnis ist prozessual verwertbar. 160

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Wo stehen wir: Bei konkreten Tatsachen, die den Verdacht begründen, AN sei bei der Arbeit berauscht, besteht ein Untersuchungsrecht des AG, dass der AN nicht verweigern darf, wenn Zustand Einfluss auf den Arbeitsplatz hat. Untersuchungsergebnis ist gerichtet auf berauschten Zustand am Arbeitstag zur Arbeitszeit, nicht rückwirkend. 3. G ist es nicht möglich, AN untersuchen zu lassen auf grundsätzlichen Rauschmittelgenuss. 4. Bei Einwilligung des AN zu einer unzulässigen Untersuchung ist Ergebnis immer verwertbar. 161

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Rechtsfolge bei Verweigerung eines rechtmäßigen Tests (Fall: AN berauscht im Betrieb, Alkotest wird verlangt, AN verweigert oder entzieht sich): Die Weigerung des AN stellt ein wichtiges Indiz für die Pflichtverletzung dar, LAG Hamm 11.11.96. Will sich ein AN aufgrund von Tatsachen bestehenden Verdacht der Alkoholisierung entlasten, muss er deutlich einen Alkoholtest verlangen/anbieten. 162

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Folge: Bei vorliegen objektiver Tatsachen, die eine Alkoholisierung begründen, dringend den AN auf die Möglichkeit eines Alkotestes hinweisen. Weigert er sich, Abmahnen wegen Trunkenheit (und 2. Abmahnung wegen Weigerung des Testes). 163

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol 2) Untersuchung nach Einstellung Bei wiederholter Alkoholisierung: Erneut Alkotest anbieten, bei Verweigerung verhaltensbedingt kündigen, wenn er ihn macht und betrunken ist, auch verhaltensbedingt kündigen. Tipp.: Fragen, ob AN Alkoholanhängig ist, hilft u.U. später bei der Frage, was für eine Kü ausgesprochen werden soll, verhaltensbedingte oder personenbedingte Kü. Negative Antwort ggfls. gegenzeichnen lassen bzw. Beweis sichern. 164

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Jetzt: Kündigung wegen Alkohol Im Prozess behauptet plötzlich AN, Alkoholkrank zu sein. Kann er damit den Prozess gewinnen? Fall 165

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Jetzt: Kündigung wegen Alkohol Wenn AN trinkt, wir das nachgewiesen haben (Zeugen, verweigerter Test oder positiver Test), wir abgemahnt haben, er wieder trinkt, wir kündigen und AN sagt, er sei krank…..was nutzen all die Abmahnungen? Was nutzt die Kündigung? 166

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Jetzt: Kündigung wegen Alkohol Das wäre eine verhaltensbedingte Kündigung, also Verstoß, Abmahnung, 2. Verstoß, Kündigung, raus. Aber wenn AN krank ist, ist es eine andere Prüfungsfolge, nämlich die wie bei Erkrankung. Kü dann wohl unwirksam, da wir falsch geprüft haben. Wie prüft man Kündigung bei Alkoholsucht? 167

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Jetzt Kündigung wegen Alkoholsucht: Sucht muss med. Krankheitswert zukommen Grundsätze über Erkrankung sind anzuwenden, d.h. 4-Schrittt Prüfung: A) Ngeativprognose, B) Störung des Arbverhältnisses, C) Mildere Mittel, D) Interessenabwägung Angemessene Berücksichtigung der Umstände, die z. Sucht geführt haben Kein Erfahrungssatz, dass Sucht „verschuldet“ ist Auch „Unkündbare“ können gekündigt werden Negative Prognose (A) ist Hauptproblem 168

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht: A) Negative Prognose dann (+), wenn: Wenn AN nicht therapiebereit ist, BAG 13.12.90. Nach Rückfällen ist i.d.R. davon auszugehen, dass sich am Gesundheitszustand nicht ändern wird, BAG 16.9.99 Therapie erst nach Ausspruch der Kündigung korrigiert nicht die Negativprognose, BAG 17.6.99 Vor Ausspruch einer Kü muss AG AN auffordern, Therapie zu machen, BAG 17.6.99 (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) 169

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht: WICHTIG: Hat der AN den AG in sog. Fehlzeitengesprächen vor Ausspruch der Kü nicht über seine Alkoholerkrankung unterrichtet und hat AG auch aus sonstigen Umständen keine Kenntnis von der Alkoholsucht des AN, kann sich AN nach Erhalt d. KÜ nicht mehr darauf berufen, der AG habe ihm die Möglichkeit einer Entziehungskur einräumen müssen. Das verheimlichen der Sucht lässt vielmehr darauf schließen, dass der AN bis zur Kü nicht therapiebereit war, BAG 17.6.99 170

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht: Lösung Fall: AN kann Prozeß nicht gwinnen mit der Ausrede, er sei krank, wenn er vorher dem AG dies nicht mitgeteilt hat. 171

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht: AN ist bereit für die Therapie, was dann? AG ist verpflicht, Erfolg der Therapie abzuwarten. 172

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol Fahrplan bei Alkohol im Betrieb: Eingangsuntersuchung einführen Untersuchungspflicht während des Arbverh. in Vertrag regeln Alkoholverbot einführen Wer trinkt, abmahnen und nach Alkoholkrankheit fragen, dokumentieren bez. Beweis sichern. Wenn Krankheit (-) bei weiterem Verstoß kündigen. Wenn Krankheit (+) Therapie einfordern. Wenn Therapie (-) kündigen, Wenn Therapie-Abbruch, kündigen Bei Rückfall - Kündigen 173

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile Abbruch des Besuchs einer Selbsthilfegruppe von anonymen Alkoholikern nach erfolgreicher Therapie gehört zum privaten Lebensbereich. Auch bei Vortäuschen des weiteren Besuchs begründet das nicht eine Kündigung, LAG Düsseldorf NZA-RR 1997, 381 2) Hochgradig im privaten Bereich alkoholisierter U-Bahn Zugführer wird Führerschein entzogen: Kein verhaltensbed. Kü wegen Alkoholisierung, u.U. personenbedingte Kündigung wegen fehlendem Führerschein und mangelnder Einsatzmöglichkeit. 174

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 3) Durch Alkoholabhängigkeit kommt es zur AU-Bescheinigung. Ist Entgeltfortzahlung zu gewähren? G nur wenn unverschuldet die AU eingetreten ist. Frage: Ist Alkoholsucht unverschuldet? 175

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 3) Frage: Ist Alkoholsucht unverschuldet? Entscheidend ist das Verhalten vor Eintritt der Erkrankung. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach AN die krankhafte Alkoholabhängigkeit selbst verschuldet hat, BAG 1.6.83. Einzelfall ist zur prüfen. AN hat mitzuwirken und mitzuteilen, warum er meint, Alkoholkrank geworden zu sein. In der Praxis sollte der Arzt befragt werden, der die Therapie durchgeführt hat. Kann ein Verschulden des AN nicht fest gestellt werden, muss AG das Entgelt fortzahlen, BAG aaO. 176

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 4) Rückfall nach Therapie: verschuldete AU? EntgFzG? 177

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 4) Rückfall nach Therapie: verschuldete AU? AN Alkoholkrank, Therapie, Info über Gefährlichkeit, Mehrere Monate abstinent, dann kann bei Rückfall ein Verschulden vorliegen, der den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausschließt, BAG 11.11.87 178

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 5) Verschuldete AU bei Alkohol, Kfz, Unfall, verletzt? 179

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 5) Verschuldete AU bei Alkohol, Kfz, Unfall, verletzt? Verschulden (+) und EntFzG (-), wenn AN betrunken Verkehrsunfall verursacht (oder nach Medikamenteneinnahme trotz ärztlichem Hinweis), BAG 11.3.87, DB 1987, 1495 , auch wenn Trunksucht (+), da steuerbares Verhalten hinsichtlich Kfz noch vorliegt (Hess. LAG 23.7.97, DB 1998, 782; auch BAG 30.03.1988 f. trunksüchtigen AN, der zur Arbeit fährt, dort weiter trinkt und betrunken nach Hause fährt und verunglückt). U.U. Versch (+), wenn man als Beifahrer eines erkennbar Betrunkenen mitfährt (LAG Düssdrf, DB 1968, 1908) 180

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 6) Sperrzeit für AN wegen personenbedingter Kündigung wegen Alkoholabhängigkeit? 181

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 6) Sperrzeit für AN wegen personenbedingter Kündigung wegen Alkoholabhängigkeit? SG Hannover 31.7.85: Nein, keine Sperrzeit. 182

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 7) Betrunkener (nicht alkoholabhängiger) AN wird nach Hause geschickt. Lohnanspruch des AN? 183

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 7) Betrunkener (nicht alkoholabhängiger) AN wird nach Hause geschickt. Lohnanspruch des AN? Nein, kein Annahmeverzug des AG, da AN nicht Leistungsfähig war, BAG 16.12.76 184

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung III Alkohol, hier Urteile 8) Mehrfache erfolglose Therapieversuche des alkoholkranken AN begründen negative Prognose, LAG Köln, 17.5.10, 5 Sa 107/09 185

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung IV Lizenzentzug/Führerscheinentzug u.ä. - Führerscheinentzug bei LKW Fahrer: ja - Anwaltszulassung bei angestelltem RA: ja - Knast 2 Jahre? (Diskussion) Weitere Fälle? Problem: Negativprognose. Für welchen Zeitraum kann die Leistung d.d. AN nicht erbracht werden. Sicher: 2 Jahre und länger 186

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung V Sonstiges Fall: BAG 24.2.05, 2 AZR 211/04 P: AN arbeitet nur Sonntags bei AG X, die übliche Zeit bei AG Y. §11 III ArbZG: „Werden AN an einem Sonntag beschäftigt, müssen sie einen Ersatzruhetag haben, der innerhalb ….zu gewähren ist“ Hier: Nicht möglich Lösung BAG: 187

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Fall: BAG 24.2.05, 2 AZR 211/04 P: AN arbeitet nur Sonntags bei AG X, die übliche Zeit bei AG Y. Lösung BAG: Kann der AG, der eine AN ausschließlich Sonntags beschäftigt, dieser den Ersatzruhetag deshalb nicht gewähren, weil die AN an allen übrigen Tagen der Woche in einem anderen Beschäftigungsverhälntis arbeitet, so ist regelm. eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person der AN gerechtfertigt.“ 188

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Fall: Wegfall der Sozialversicherung, BAG 18.1.07, 2 AZR 731/05 Im Gepäckdienst in Teilzeit eingestellte „studentische Hilfskraft“ ist aufgrund überlanger Studiendauer nach den soz.-vers.rechtlichen Regelungen plötzlich nicht mehr sozvers.frei. ArbV: AV endet, bei Exmatrikulation; Soz.vers.verbände: Ab 25 Semestern keine Sozvers.freiheit mehr. Lösung BAG: 189

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Fall: Wegfall der Sozialversicherung, BAG 18.1.07, 2 AZR 731/05 Lösung BAG: Soz.verspflicht eine Folge der Studenteneigenschaft, kein eigener kündigungsrelevanter Zweck. Soz.versfreiheit keine „persönliche Eigenschaft“ des AN. Wenn wg. höheren Abgaben jetzt Leistung./.Gegenleistung unrichtig wäre (=Änderung der Geschäftsgrundlage) , dann u.U. Änderungskündigung, nicht Beendigungskündigung. Da AN noch studiert, besteht auch darin keine Änderung. Alle Instanzen haben Kläger Recht gegeben. 190

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Fall: BAG 18.9.08 – 2 AZR 976/06: Kündigung einer stud. Hilfskraft nach Exmatrikulation Student war in Forschungseinrichtung als „studentische Hilfskraft“ seit 95 in mehreren befr. Arb.verhältnissen eingestellt. Die letzte Befristung war unwirksam = unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. 31.3.03 Exmatrikulation d. AN. AG kündigte fristgerecht zum 31.8. Lösung des BAG? 191

W i t t i g · Ü n a l p · R e c h t s a n w ä l t e F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t VII Personenbedingte Kündigung Fall: BAG 18.9.08 – 2 AZR 976/06: Kündigung einer stud. Hilfskraft nach Exmatrikulation Lösung des BAG: Instanzen gaben AG Recht, Revision erfolglos. AG hatte ein berechtigtes Interesse, für die Ausübung der Tätigkeiten an die Studenteneigenschaft, besser Studierendeneigenschaft des Klägers anzuknüpfen. Dieser vertraglich vereinbarten Anforderung wurde der Kläger nicht gerecht (anders der Fall oben: Dort war nur auf soz.versfreiheit gebaut worden, AN war aber noch Student!) 192