0 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe.

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1 0 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besondere Kündigungsschutz

2 1 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Besonderer Kündigungsschutz Neben den Bestimmungen des KSchG gibt es eine Vielzahl von Regelungen, die das Kündigungsrecht einschränken: Kündigungsverbote, die entweder an einen bestimmten Status des ArbN oder aber an einen bestimmten Umstand als Kündigungsgrund anknüpfen. Manche Normen verbieten Benachteiligungen wegen eines bestimmten Status oder eines bestimmten Verhaltens und wirken dann in Verbindung mit § 134 BGB.

3 2 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Gesetzliche Kündigungs- und Benachteiligungsverbote Zuweilen wird auf einen bestimmten Status abgestellt. § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG: „Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats (…) ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den ArbG zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.“ § 81 Abs. 2 SGB IX „ArbG dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.“ IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

4 3 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Zuweilen wird auf einen bestimmten Umstand abgestellt § 613a Abs. 4 BGB: „Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ArbN durch den bisherigen ArbG oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.“ Betriebsübergang nur äußerer Anlass, nicht aber der tragende Grund? Kündigung durch den Veräußerer aufgrund eines verbindlichen (!) Erwerberkonzepts (BAG, NZA 2003, 1027: Schutzgedanke des § 613a BGB; ebenso zuletzt LAG Köln, BeckRS 2014, 65169). Kündigung aufgrund eines Konzepts der Veräußerers (Insolvenzverwalter), um Betrieb verkaufsfähig zu machen (BAG, NZA 2007, 387): „erst recht“. IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

5 4 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Rechtsfolge Einige Kündigungsverbote ordnen selbst die Unwirksamkeit der verbotenen Kündigung an (§ 613a Abs. 4 S. 1 BGB). § 613a Abs. 4 S. 1 BGB: „Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines ArbN durch den bisherigen ArbG oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs ist unwirksam (…).“ Regelt die entsprechende Bestimmung die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Kündigung nicht selbst, kann sich diese nur unter Rückgriff auf § 134 BGB ergeben. § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG: „Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats (…) ist unzulässig …“ IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

6 5 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Unwirksamkeit einer Kündigung: § 5 Abs. 1 PflegeZG i. V. m. § 134 BGB Abs. 1: „Der ArbG darf das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung, höchstens jedoch zwölf Wochen vor dem angekündigten Beginn, bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 oder der Freistellung nach § 3 nicht kündigen.“ Neufassung des Abs. 1 als Reaktion auf Missbrauchsmöglichkeiten. Vorschrift gilt auch für Arbeitnehmerähnliche (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

7 6 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Präventive Zustimmungserfordernisse (besonderer öffentlich-rechtlicher Kündigungsschutz) § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG „Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird;…“ Behörde kann „in besonderen Fällen (…) ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären“ (§ 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG). Vgl. hierzu zuletzt BAG, BeckRS 2015, 68180: In-vitro-Fertilisation IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

8 7 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Bayerischer VGH, NZA-RR 2012, 302: „Kritisiert eine schwangere ArbN auf ihrem privaten facebook-Account einen wichtigen Kunden ihres ArbG, so rechtfertigt dies regelmäßig keine Ausnahme vom Kündigungsverbot des § 9 Abs. 3 MuSchG. Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich um rein private Äußerungen handelt, die die Grenze der Schmähkritik nicht überschreiten. Die Äußerungen sind dann vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gedeckt.“. Zustimmung nur „bei besonders schweren Verstößen der Schwangeren gegen arbeitsvertragliche Pflichten, die dazu führen, dass dem ArbG die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses schlechthin unzumutbar wird“ (schwere oder wiederholte Pflichtverletzungen).

9 8 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz § 18 Abs. 1 BEEG „Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. (…) Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen.“ Während der Elternzeit darf der ArbG das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. Ganz ausnahmsweise: Erklärung der Zulässigkeit nach § 18 Abs. 1 S. 4 BEEG (Bsp.: Betrieb wird gänzlich geschlossen). Erlaubnis zur Kündigung wird – wie bei § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG – durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde erteilt (Hessen: Regierungspräsidien).

10 9 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Schwerbehinderte Personen § 85 SGB IX „Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den ArbG bedarf der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.“ Eine ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamts erklärte Kündigung ist gem. § 134 BGB unwirksam. § 88 Abs. 3 SGB IX: „Erteilt das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung, kann der ArbG die Kündigung nur innerhalb eines Monats nach Zustellung erklären.“ § 86 SGB IX: „Die Kündigungsfrist beträgt mindestens vier Wochen.“ IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

11 10 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Schutz besonderer betrieblicher Funktionsträger § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG „Die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats (…) ist unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den ArbG zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.“ Zweck: BRat soll vor Benachteiligungen wegen seines Amtes geschützt und es soll ihm eine ungestörte Amtsausübung ermöglicht werden. Unzulässigkeit der ordentlichen Kündigung. Ausnahme: Fall der Betriebsstilllegung (§ 15 Abs. 4 u. 5 KSchG). Möglich bleibt die außerordentliche Kündigung (unter Zustimmung des Betriebsrats: § 103 BetrVG). Zum Schutz des befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds BAG, NZA 2013, 515. IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

12 11 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Allgemeine Unwirksamkeitsgründe Sittenwidrige Kündigungen (§ 138 BGB) Verwerfliches Motiv (Rachsucht oder Vergeltung, andere Gründe im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden). Einheitlicher Begriff der sittenwidrigen Kündigung (ohne Rücksicht auf Anwendung des KSchG zu bestimmen). Aber: Rechtsanwender darf nicht durch Ausdehnung des Begriffs der Sittenwidrigkeit einen dem KSchG entsprechenden Kündigungsschutz schaffen. Kündigung ist nur unter ganz besonderen Umständen sittenwidrig und daher nichtig. Sie ist es z.B. dann noch nicht, wenn sie „nur“ unsozial ist (vgl. BAG, NZA 1989, 962: Infektion mit HIV-Virus, Arbeitsunfähigkeit). Allerdings: Objektivierte Betrachtung der Sittenwidrigkeit (ArbN muss nicht die vorwerfbare Gesinnung des ArbG nachweisen). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

13 12 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2011, 75153: „Eine Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ist sittenwidrig (§ 138 BGB), wenn der ArbG das „ethische Minimum“ nicht eingehalten hat.“ Gericht stellt hier auch auf Art. 6 Abs. 1 GG und § 242 BGB ab. LAG Düsseldorf, FD-ArbR 2012, 338243: „Die Kündigung eines während der Probezeit bei einem Arbeitsunfall verletzten Arbeitnehmers ist per se weder sittenwidrig noch treuwidrig.“ BAG, NZA 2013, 429: Eine allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung einer unzulässigen Frage gestützte Kündigung verstößt gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) und ist nach § 138 BGB unwirksam.

14 13 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Maßregelungsverbot (§ 612a BGB, § 16 AGG) Maßregelung: Sondertatbestand der Sittenwidrigkeit. ArbG darf ArbN bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der ArbN in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Maßnahme in diesem Sinn ist auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Problem: Kausalzusammenhang § 1 Abs. 4 S. 4 KSchG gilt außerhalb des KSchG nicht (vgl. zuletzt LAG Baden- Württemberg, BeckRS 2014, 67173). Keine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (§ 22 AGG). Aber: Evtl. Anscheinsbeweis (vgl. etwa ArbG Herford, BeckRS 2011, 70732: ArbN trägt Sachverhalt vor, „der einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Kündigung durch die Beklagte und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten indiziert“). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

15 14 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Rechtsprechung ArbG Trier, BeckRS 2012, 67137: Unwirksamkeit einer Kündigung unmittelbar nach Krankmeldung (Vorliegen einer Rechtsausübung?) LAG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2012, 68653: Keine Benachteiligung des ArbN wegen zulässiger Ausübung seiner Rechte i. S. d. § 612a BGB, wenn ArbG dessen Ablehnung eines Angebots zum Abschluss eines Änderungsvertrags zum Anlass für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nimmt; auf den Inhalt dieses Angebots kommt es nicht an (Ablehnung ist nicht das „tragende Motiv“ für die Kündigung, ArbG geht es primär um „Neugestaltung des Leistungsaustauschs“).

16 15 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz ArbG Bonn, BeckRS 2013, 65001: Kündigung als Reaktion auf die Ablehnung der Änderung der Arbeitsbedingungen: „Steht aufgrund des unstreitigen Vortrags der Parteien fest, dass es sich um eine Maßregelungskündigung handelt, kann der ArbG sich nicht mehr darauf berufen, er hätte ohne den Maßregelungscharakter auch in zulässiger Weise kündigen könne.“ LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2014, 68674 Eine dem Maßregelungsverbot widersprechende Kündigung kann (…) auch dann vorliegen, wenn an sich ein Sachverhalt gegeben ist, der eine Kündigung des ArbG gerechtfertigt hätte.“.

17 16 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) Fallgruppen des § 242 BGB gelten grundsätzlich für alle ArbN (unabhängig davon, ob sie unter den Geltungsbereich des KSchG fallen oder nicht). BAG, NJW 1972, 1878: „Wie gerade der vorliegende Sachverhalt [Unvereinbarkeit der Kündigung mit vorangegangenem Verhalten d. ArbG)] zeigt, decken sich der Anwendungsbereich des KSchG und der von einer unzulässigen Rechtsausübung erfasste Bereich nicht vollständig. Der letztgenannte Rechtsgedanke, der seine rechtliche Voraussetzung allerdings letztlich auch in Treu und Glauben findet, hat allgemeine Bedeutung; es lässt sich nicht annehmen, dass der Gesetzgeber diese allgemeine Geltung durch die Schutzvorschriften des KSchG habe einengen wollen.“ IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

18 17 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Doch bleibt Entscheidung des Gesetzgebers zur Beschränkung des Kündigungsschutzes grundsätzlich zu beachten. BAG, NZA 2001, 833: „Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG allerdings nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das KSchG hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des ArbN an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht, abschließend geregelt.“

19 18 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Fallgruppen Venire contra factum proprium BAG, NJW 1972, 1878: „Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Kündigende sich damit in unvereinbaren Gegensatz zu seinem früheren Verhalten setzt.“ Ungehörige Kündigung: Kündigungsrecht wegen der Art und Weise seiner Ausübung beschränkt (Bsp.: Kündigung vor versammelter Belegschaft). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

20 19 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz ArbG Solingen, BeckRS 2012, 70185: Kündigung nicht schon deshalb treuwidrig, weil sie im Zusammenhang mit einer Arbeitsunfähigkeit oder einem Arbeitsunfall ausgesprochen wurde. ArbG Saarlouis, BeckRS 2013, 70191 (Probezeitkündigung am ersten Arbeitstag wegen Zigarettengeruchs): Den Grundrechtsbereich des ArbN betreffende Differenzen können ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen. LAG Rheinland-Pfalz, BeckRS 2014, 68449 (zur evtl. Treuwidrigkeit einer betriebsbedingten Kündigung)

21 20 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Willkürliche Auswahl BAG, NZA 2001, 833: „Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren ArbN eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der ArbG im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und ist deshalb unwirksam“. Indiz für Verletzung des Rücksichtnahmegebots: Wenn „evident“ ist, dass gekündigter ArbN „erheblich sozial schutzbedürftiger“ ist. Abwägung mit Belangen des ArbG. Der „unternehmerischen Freiheit des ArbG im Kleinbetrieb“ kommt dabei ein „erhebliches Gewicht“ zu. Also: Keine Übertragung des § 1 Abs. 3 KSchG, aber Verpflichtung, ein „gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme“ zu beachten. Übertragung weiterer Grundsätze (z. B. Erfordernis der Abmahnung) wird vom BAG abgelehnt.

22 21 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Rechtsprechung LAG Schleswig-Holstein, BeckRS 2010, 67148: Lange Betriebszugehörigkeit oder ein hohes Lebensalter führen nicht bereits an sich zur Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb. LAG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2011, 67216: Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit (Auseinandersetzung mit § 162 BGB). ArbG Köln, BeckRS 2010, 67655: Kündigung wg. äußerem Erscheinungsbild nicht rechtsmissbräuchlich.

23 22 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Kündigung „zur Unzeit“ BAG, NZA 2001, 890: Nur wenn weitere Umstände hinzutreten: ArbG wählt „absichtlich oder auf Grund einer Missachtung der persönlichen Belange des ArbN einen Kündigungszeitpunkt, der den ArbN besonders beeinträchtigt“ Vgl. § 627 Abs. 2 BGB: Gibt nur Anspruch auf Schadensersatz! Willkürliche Kündigung BAG, NZA 2007, 1049: Schutz des ArbN (nur) vor „willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen“. Eine willkürliche Kündigung liegt nicht vor, wenn ein „irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht.“

24 23 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Grundrechtsverletzungen Grundrechte beeinflussen Auslegung der Generalklauseln des Zivilrechts (§§ 138, 242 BGB). Erforderlich: Krasser Verstoß gegen Grundrechte des Arbeitnehmers. BAG, NZA 2004, 399: „Eine Kündigung vor Erfüllung der Wartezeit kann wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unwirksam sein, wenn sie den ArbN wegen seiner herkunftsbedingten kulturellen Überzeugungen diskriminiert.“ Prüfung auch am Maßstab der Gewissensfreiheit.

25 24 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Diskriminierende Kündigungen § 2 AGG Abs. 1: Benachteiligungen aus einem in § 1 genannten Grund sind nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf: Nr. 1: die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position, sowie für den beruflichen Aufstieg, (…) Abs. 4: Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. § 2 Abs. 4 AGG verstößt „formal“ gegen Richtlinienvorgaben der EU. Art. 3 der RL 2000/43/EG: RL findet auch auf „Entlassungsbedingungen“ Anwendung. IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

26 25 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 H. M: Richtlinienkonforme Auslegung möglich. BAG, NZA 2009, 361: „Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der ebenfalls im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen.“ Problematisch: Kündigungen in Kleinbetrieben oder während der Wartezeit. IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

27 26 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Aus der Rspr. zuletzt BAG, NZA 2015, 1380: Wartezeitkündigung wegen symptomloser HIV-Infektion stellt verbotene Diskriminierung im Sinne des AGG dar, wenn ArbG durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des ArbN trotz seiner Infektion ermöglichen kann. „§ 2 Abs. 4 AGG regelt für Kündigungen nur das Verhältnis zwischen dem AGG und dem KSchG sowie den speziell auf Kündigungen zugeschnittenen Bestimmungen. Die zivilrechtlichen Generalklauseln werden dagegen von § 2 Abs. 4 AGG nicht erfasst. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind deshalb unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen.“.

28 27 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz BAG, NZA 2015, 1380: Kündigung im Kleinbetrieb, Altersdiskriminierung “Gelingt es dem ArbG nicht, die Vermutung [nach § 22 AGG] zu widerlegen, ist die Kündigung unwirksam, wenn die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nicht gemäß § 10 oder 8 AGG AGG zulässig ist. Dies folgt im Kleinbetrieb aus § 134 BGB in Verbindung mit §§ 7 Abs. 1, 1, 3 AGG.“

29 28 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz Problem: Kündigungsschutz außerhalb des KSchG und EU-Grundrechtecharta Artikel 30 [Schutz bei ungerechtfertigter Entlassung] „Jede ArbNin und jeder ArbN hat nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung.“ BAG, NZA 2012, 286: „Der in Art. 30 GRCh geregelte Schutz von ArbN vor ungerechtfertigter Entlassung ist nach nationalem Recht für ArbN während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG dadurch gewährleistet, dass von den Gerichten für Arbeitssachen überprüft wird, ob die Kündigung gegen die guten Sitten verstößt (§ 138 Abs. 1 BGB) oder ob sie Treu und Glauben (§ 242 BGB) aus Gründen verletzt, die nicht von § 1 KSchG erfasst sind.“

30 29 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Kündigung und arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Betriebsbedingte Kündigungen: Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes wegen § 1 Abs. 3 KSchG nicht notwendig. Im Übrigen: Rspr. verneint grundsätzlich die Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes (grundsätzlich keine „Kollektivbezug“). Problem der sog. „herausgreifenden Kündigung“ (Bsp.: „Rädelsführer“ eines wilden Streiks). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

31 30 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Einzelvertragliche Kündigungsbeschränkungen Wirkungen: Denkbar ist „dingliche Wirkung“: Verfügung über das Gestaltungsrecht, „schuldrechtliche Wirkung“: Verpflichtung zum Schadensersatz. Grenzen der Vereinbarungsfreiheit Einseitige Erschwerungen des Kündigungsrechts nur für den ArbN sind nach § 622 Abs. 6 BGB unzulässig. Art. 12 GG verbietet einen Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts. IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

32 31 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Auslegung Bezeichnung als „Dauer-“ oder „Lebensstellung“. Stillschweigende Beschränkung des Kündigungsrechts: Nur bei Vorliegen besonderer Umstände. Grundsätzlich also Risiko beim ArbN. LAG Köln, BeckRS 2011, 65352: Arbeitnehmer der „Letzte, der das Licht ausmacht“ als vertragliche Kündigungsbeschränkung? (zum Ganzen zuletzt auch LAG Düsseldorf, FD-ArbR 2011, 325293: Kündigungsverzicht nach Verzicht auf Weihnachtsgeld: Ausspruch außerordentlicher Kündigungen). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

33 32 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Relevante Fälle Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit bei befristetem Arbeitsverhältnis (§ 15 Abs. 3 TzBfG). Beachte: § 15 Abs. 4 TzBfG: Kündigung nach Ablauf von fünf Jahren. Vorgezogener Kündigungsschutz (in Kleinbetrieben oder während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses). Selten: Eindeutiger Vertragswille erforderlich. Beachte: Insolvenzverwalter ist an Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung nicht gebunden (§ 113 InsO). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz

34 33 Prof. Dr. Bernd Waas Vorlesung Arbeitsrecht II WS 2015/16 Exkurs: Tarifvertragliche Kündigungsbeschränkungen Relevante Fälle: Ordentliche Unkündbarkeit (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter). Rationalisierungsschutz: Erfordernis einer Zustimmung des BRats (§ 102 Abs. 6 BetrVG). Beschränkungen bei der Auswahl des zu Kündigenden. Zeitweilige Verbote von Kündigungen aus dringenden betrieblichen Gründen. Erfordernis einer (vorherigen) Zustimmung der Gewerkschaft zur betriebsbedingten Kündigung (BAG, NZA 2011, 708), Rechtsfolge: Unwirksamkeit (§ 4 TVG, § 134 BGB; kritisch zuletzt Berger, NZA 2015, 208). Umstr.: Zulässigkeit eines besonderen tarifvertraglichen Kündigungsschutzes für gewerkschaftliche Vertrauensleute. Beachte: Insolvenzverwalter ist an Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung nicht gebunden (§ 113 InsO). IX. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe und besonderer Kündigungsschutz