Vorlesungseinheit (13) –

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1 Vorlesungseinheit (13) – 23.01.2017
Das Fusionskontrollverfahren nach dem GWB + Zusagen in der deutschen und europäischen Fusionskontrolle Dr. Romina Polley

2 Gliederung Einheit (13) Fusionskontrollverfahren nach dem GWB
1) Anmeldepflicht nach § 39 GWB 2) Vorprüfverfahren 3) Hauptprüfverfahren 4) Rechtsschutz II. Zusagen in der deutschen und europäischen Fusionskontrolle Dr. Romina Polley

3 Fusionskontrollverfahren nach § 40 GWB
Vorgespräche (selten) Phase I Phase II (Hauptprüfverfahren) Deadline für Entscheidung im Falle von Remedies* (vollständige) Anmeldung Deadline: Einleitung Phase II Flexibel 1 Monat 3 Monate 1 Monat Vorbereitung der Anmeldung Deadline für Untersagung ohne Remedies* Dr. Romina Polley

4 1) Anmeldepflicht nach § 39 GWB
Gem. § 39 GWB sind Zusammenschlüsse im Sinne von § 37 GWB beim BKartA anzumelden. Das BKartA besitzt in der Zusammenschlusskontrolle die ausschließliche Verwaltungskompetenz. Die Einzelheiten der Anmeldung sind in § 39 Abs. 2–4 GWB geregelt. § 39 Abs. 5 GWB gibt dem BKartA ein eigenes Informationsrecht gegenüber den beteiligten Unternehmen.   Der Inhalt einer Anmeldung ergibt sich aus § 39 Abs. 3 GWB. Die Anmeldungen sind in der Praxis normalerweise recht „schlank“ und konnten sich bislang bei einfachen Fällen auf wenige Seiten beschränken – im Gegensatz zu den umfassenden „Formblättern CO“ in der europäischen Zusammenschlusskontrolle. Anmeldefähig ist ein Zusammenschlussvorhaben, wenn die beteiligten Unternehmen eine konkrete Zusammenschlussabsicht nachweisen können; ein verbindlicher Vertrag ist nicht erforderlich. Voraussetzung ist ferner, dass das Vorhaben „in absehbarer Zeit“ realisiert werden wird. Dr. Romina Polley

5 2) Das Vorprüfverfahren (§ 40 Abs. 1 GWB)
Mit der vollständigen Anmeldung beginnt das sog. Vorprüfverfahren gem. § 40 Abs. 1 S. 1 GWB. Innerhalb einer Frist von einem Monat muss die Kartellbehörde entscheiden, ob sie das Hauptprüfverfahren einleiten will oder ob sie den Zusammenschluss für unbedenklich hält. Ergeht innerhalb der Monatsfrist überhaupt keine Entscheidung, kann der Zusammenschluss gem. § 40 Abs. 1 S. 1 GWB nicht mehr untersagt werden (sog. Freigabefiktion). Entspricht nicht der Verwaltungspraxis des BKartA. Hält das BKartA eine weitere Prüfung für erforderlich, leitet es gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GWB das Hauptprüfverfahren ein und teilt dies den Unternehmen in dem sog. „Monatsbrief“ (kein anfechtbarer VA) mit. In der Regel ergeht eine kurze Freigabeentscheidung, in der lediglich festgestellt wird, dass das Vorhaben keine Bedenken aufwirft. Auch Pressemitteilung sind in der ersten Phase selten. Dr. Romina Polley

6 3) Das Hauptprüfverfahren(§ 40 Abs. 2 GWB)
Im Hauptprüfverfahren entscheidet das BKartA gem. § 40 Abs. 2 GWB durch Verfügung (d. h. durch Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG), ob es den Zusammenschluss freigibt oder untersagt. Für die Entscheidung im Hauptprüfverfahren gilt eine Frist von vier Monaten. Die Frist beginnt – zeitgleich zu der Monatsfrist des Vorprüfverfahrens – mit Eingang der vollständigen Anmeldung. Unter den Voraussetzungen des § 40 Abs. 2 GWB kann die Frist in besonderen Fällen verlängert werden: „stop the clock“ oder einvernehmliche Fristverlängerung. Mit Ablauf der Frist gilt der Zusammenschluss gem. § 40 Abs. 2 S. 2 GWB als freigegeben. In der Praxis ergeht Freigabeentscheidung, seltener Freigabe unter Auflagen und sehr selten eine Untersagung. Entscheidungen im Hauptprüfungsverfahren sind ausführlich begründet und werden veröffentlicht. Es wird außerdem eine Pressemitteilung herausgegeben. Wird Zusammenschluss nach Freigabe nicht vollzogen, ist zu beachten, dass Freigabeentscheidung nicht dauerhaft Gültigkeit hat. Dr. Romina Polley

7 4) Rechtsschutz Beschwerde beim OLG Düsseldorf
Sowohl die Freigabe- als auch die Untersagungsverfügungen des BKartA können von den Verfahrensbeteiligten, also den beteiligten Unternehmen und den Beigeladenen, binnen eines Monats durch eine Beschwerde beim OLG Düsseldorf angefochten werden (§ 63 Abs. 2 GWB). Es gibt einen weiteren Monat für die Begründung. Die Frist beginnt mit der letzten Zustellung der Abschlussverfügung an die anmeldenden Unternehmen zu laufen (§ 66 Abs. 1, Satz 2). Wird eine Ministererlaubnis beantragt (§ 42 GWB), so beginnt die Beschwerdefrist gegen die Untersagungsentscheidung des BKartA erst mit der Zustellung der Verfügung des Bundesministeriums (§ 66 Abs. 1 Satz 3 GWB).  Rechtsbeschwerde/Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH Gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf kann eine Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt werden, sofern das OLG sie zulässt (§ 74 GWB). Gegen die Nichtzulassung kann wiederum eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden (§ 75 GWB). Dr. Romina Polley

8 II. Zusagen in der deutschen und europäischen Fusionskontrolle
1) Einführung 2) Rechtsgrundlagen und Materialien 3) Allgemeine Anforderungen 4) Veräußerungszusagen 5) Marktöffnende Maßnahmen und andere Verhaltenszusagen 6) Verfahrensfragen Dr. Romina Polley

9 1) Einleitung Placeholder for your own sub headline
Zusagen / Abhilfemaßnahmen Häufig betreffen Zusammenschlussvorhaben eine Vielzahl von Märkten. Theoretisch müsste das gesamte Vorhaben untersagt werden, wenn es auch nur auf einem einzigen – wirtschaftlich für die Unternehmen unter Umständen völlig unbedeutenden – Markt zu wettbewerbsrechtlichen Problemen kommt. Um die Realisierung des Vorhabens insgesamt sicherzustellen, sind dann Zusagen notwendig, welche die wettbewerblichen Hindernisse „auf dem Weg zur Freigabe“ beseitigen. Dr. Romina Polley 9

10 1) Einleitung Praktische Relevanz Zusagen beim BKartA
Dr. Romina Polley

11 1) Einleitung - Praktische Relevanz Zusagen bei Kommission
Nach Angaben der Kommission sind in der Zeit vom bis zum insgesamt Zusammenschlussvorhaben angemeldet worden; die Interventionsrate ist sehr niedrig. 1) Einleitung - Praktische Relevanz Zusagen bei Kommission Dr. Romina Polley

12 1) Einleitung – Arten von Zusagen GWB
Verpflichtungszusagen dienen dazu, die Untersagungsvoraussetzungen und wettbewerblichen Bedenken des Bundeskartellamts durch eine geeignete Änderung von Zusammenschlussvorhaben zu beseitigen. Nebenbestimmungen: Verpflichtungszusagen werden vom Bundeskartellamt in der das Verfahren abschließenden Verfügung als Nebenbestimmungen tenoriert, wenn sie die von dem Zusammenschluss aufgeworfenen Wettbewerbsprobleme beseitigen. Bedingungen wird als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Freigabe eines Zusammenschlusses formuliert. aufschiebende Bedingung (vergleichbar mit up-front buyer remedies im Kommissionsverfahren) Nebenbestimmung, deren Erfüllung Voraussetzung für den Eintritt der Freigabewirkung und damit für den Vollzug des Zusammenschlusses ist auflösende Bedingung; Nebenbestimmung, welche die Nichterfüllung einer Verpflichtung innerhalb der Umsetzungsfrist zur Bedingung für den Wegfall der Wirksamkeit der Freigabe macht (Standardzusage im Kommissionsverfahren) Auflagen hiermit wird Unternehmen im Rahmen eines eigenständigen Verwaltungsaktes ein bestimmtes Handeln, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben Dr. Romina Polley

13 2) Rechtsgrundlagen und Materialien (FKVO)
Nach der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (nachfolgend „FKVO“) kommen Zusagen (Bedingungen und Auflagen) sowohl in der Phase I (vgl. Art. 6 FKVO) als auch in der Phase II (Art. 8 FKVO) in Betracht. Kommission hat die allgemeinen Grundsätze für Zusagen in ihrer Mitteilung über zulässige Abhilfemaßnahmen konkretisiert »Mitteilung über zulässige Abhilfemaßnahmen« (ABl. C 267/1 vom ). Mustertexte für die Abgabe von Veräußerungsverpflichtungen (»Model Text for Divestiture Commitments«) und die Bestellung eines Treuhänders (»Model Text for Trustee Mandate«), zusammen mit erläuternden Hinweisen (»Best Practice Guidelines«, auf der Internet-Seite der GD Wettbewerb, nur in engl. Sprache, veröffentlicht). »Formblatt RM«, das für die Vorlage von Zusagen verwendet werden muss (Anhang IV in der VO Nr. 802/2004). Nach amerikanischem Vorbild legte Kommission im Oktober 2005 umfangreiche Studie vor, in der erstmals die bisherigen Erfahrungen mit Abhilfemaßnahmen detailliert analysiert wurden (sog. »Remedies-Studie«). Dr. Romina Polley

14 2) Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB)
Verbindung der Freigabe mit Bedingungen und Auflagen (§ 40 Abs. 3 GWB) ist nur in einer förmlichen Verfügung (als Verwaltungsakt) möglich, setzt daher stets die Einleitung des Hauptprüfverfahrens voraus  anders als unter der FKVO nur in Phase II möglich Zur Erleichterung der Formulierung von Zusagenvorschlägen stellt das Bundeskartellamt Mustertexte für Veräußerungszusagen zur Verfügung, die auf der Internetseite des Bundeskartellamts ( abgerufen werden können. Mustertext für Veräußerung als aufschiebende Bedingung, Mustertext für nicht rechtzeitige Veräußerung als auflösende Bedingung und Mustertext für Veräußerung als Auflage. Dr. Romina Polley

15 2) Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB)
BKartA Entwurf eines Leitfaden für Zusagen in der Fusionskontrolle Fassung für öffentliche Konsultation Zielsetzung des Leitfadens Erläutert, unter welchen Voraussetzungen das BKartA einen Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen (Nebenbestimmungen) freigeben kann, obwohl dieser die Untersagungsvoraussetzungen erfüllt. Stellt die wichtigsten Arten von Verpflichtungszusagen dar und erläutert die Anforderungen, die an die Verpflichtungszusagen dieser Kategorien jeweils zu stellen sind. Außerdem beschreibt der Leitfaden das Verfahren bei der Entgegennahme und der Umsetzung von Zusagen. Abschließende Darstellung zulässiger Bedingungen und Auflagen nicht beabsichtigt. Jeder Zusammenschluss erfordert eine individuelle Würdigung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles durch die zuständige Beschlussabteilung. Dr. Romina Polley

16 2) Rechtsgrundlagen und Materialien (GWB)
Entwurf BKartA Leitfaden für Zusagen in der Fusionskontrolle Fassung für öffentliche Konsultation Verwendete Quellen Ökonomische Erkenntnisse Fallpraxis und Erfahrung des BKartA Rechtsprechung von OLG Düsseldorf sowie des BGH's Erfahrungen anderer Kartellrechtsjurisdiktione - vor allem Rechtsprechung der europäischen Gerichte und die Entscheidungen und Leitlinien der Europäischen Kommission. Dokumente aus den internationalen Foren ICN und OECD Dr. Romina Polley

17 3) Allgemeine Voraussetzungen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Unternehmerischen Freiheit der Unternehmen, ihr Zusammenschlussvorhaben selbst auszugestalten Effektive und erfolgreiche Durchsetzung des Kartellrechts Dr. Romina Polley

18 3) Allgemeine Voraussetzungen Geeignetheit (Effektiver Wettbewerbsschutz)
Die von den Parteien angebotenen Zusagen müssen geeignet sein, die konkreten wettbewerblichen Bedenken der Kommission auszuräumen. Hinsichtlich der Art der Zusagen gibt es grds. keine Einschränkungen. Entscheidend sind allein die Effektivität und die Praktikabilität der Zusage. Da die Zusammenschlusskontrolle der Marktstrukturkontrolle dient, eignen sich als Zusagen insbesondere sog. strukturelle Zusagen, d. h. Zusagen, die sich unmittelbar auf die Marktstruktur auswirken (wie z. B. die klassische Veräußerungszusage). Auflagen, die auf eine ständige Verhaltenskontrolle hinauslaufen sind im deutschen Recht unzulässig (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Frage, ob eine angebotene Nebenbestimmung die Untersagungsvoraussetzungen entfallen lässt, unterliegt grundsätzlich uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle. Dr. Romina Polley

19 3) Allgemeine Voraussetzungen Geeignetheit (Effektiver Wettbewerbsschutz)
Wenn Verpflichtungszusagen geeignet, erforderlich und angemessen sind, um die Untersagungsvoraussetzungen wirksam, vollständig und zeitnah zu beseitigen, gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Freigabe unter Nebenbestimmungen. Es steht dann nicht im Ermessen des Bundeskartellamts, ob es Zusagenvorschläge annimmt. Umgekehrt ist das Amt nicht zur Freigabe berechtigt, wenn die Eignung der Zusagen zur Beseitigung der Untersagungsvoraussetzungen nicht hinreichend sicher zu prognostizieren ist. Auch insofern verfügt es über kein Ermessen. Grds. geeignete Nebenbestimmungen sind nur anzunehmen, wenn auch ihre (zeitnahe) Umsetzung mit hinreichender Sicherheit erwartet werden kann. D.h. sie müssen praktikabel sein. ihre Umsetzung muss durchgesetzt und überprüft werden können. Dr. Romina Polley

20 3) Allgemeine Voraussetzungen Initiativrecht (unternehmerische Handlungsfreiheit)/Erforderlichkeit
Freigabe unter Nebenbestimmungen ist nur möglich, wenn die Beteiligten ein entsprechendes Angebot mit Maßnahmen zur Abwendung einer Untersagung unterbreiten (BKartA, , B 6–94/10, »ProSiebenSat.1/RTL«, Rn. 196) Grundsätzlich liegt es in der Hand der Zusammenschlussbeteiligten, geeignete Verpflichtungszusagen vorzulegen Auch die Unterbreitung von Zusagenangeboten ist Ausfluss ihrer unternehmerischen Freiheit, ihr Zusammenschlussvorhaben selbst auszugestalten. iÜ würde ansonsten gestaltend in die Rechtsverhältnisse der Zusammenschlussbeteiligten untereinander eingegriffen Kartellbehörde prüft, ob Vorschläge wettbewerbliche Bedenken ausräumen (Erforderlichkeit) und beschränkt sich darauf, den Parteien Anregungen zu geben, welche Verpflichtungen notwendig und geeignet wären ist aber weder aufgrund der Geltung des Amtsermittlungsprinzips noch aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gehalten, die Möglichkeit einer Freigabe mit Nebenbedingungen (anstelle einer Untersagung) von Amts wegen zu prüfen Dr. Romina Polley

21 3) Allgemeine Voraussetzungen
Vorrang von Veräußerungszusagen Wegen ihrer in vielen Fällen erwiesenen Wirksamkeit gegenüber anders gelagerten Zusagen vorzuziehen. Richten sich gegen die strukturellen Veränderungen durch externes Unternehmenswachstum  regelmäßig am besten geeignet, im Einklang mit dem Ziel der Fusionskontrolle eine Verschlechterung der strukturellen Voraussetzungen wirksamen Wettbewerbs durch Zusammenschlüsse zu verhindern. Nach erfolgter Veräußerung keine fortdauernde Überwachung oder Intervention durch die Kartellbehörde mehr erforderlich. Veräußerungen stellen aber nicht in jedem Fall eine für die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen gangbare Lösung dar, weil sie in bestimmten Fallkonstellationen das strategische Ziel der Transaktion zunichtemachen würden. Das gilt z.B. wenn ein vertikaler Zusammenschluss auf die verbesserte Verzahnung zwischen vor- und nachgelagerten Produkten abzielt. Müssen allerdings vergleichbare strukturelle Effekte wie Veräußerungszusagen mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen - eher selten der Fall. Dr. Romina Polley

22 3) Allgemeine Voraussetzungen
Ausnahme Veräußerungen stellen aber nicht in jedem Fall eine für die zusammenschlussbeteiligten Unternehmen gangbare Lösung dar, weil sie in bestimmten Fallkonstellationen das strategische Ziel der Transaktion zunichtemachen würden. Das gilt z.B. wenn ein vertikaler Zusammenschluss auf die verbesserte Verzahnung zwischen vor- und nachgelagerten Produkten abzielt. müssen allerdings vergleichbare strukturelle Effekte wie Veräußerungszusagen mit hinreichender Sicherheit erwarten lassen - eher selten der Fall. Dr. Romina Polley

23 3) Allgemeine Voraussetzungen
- Keine laufende Verhaltenskontrolle Dürfen nicht darauf abzielen, die beteiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Verhalten der Zusammenschlussparteien müsste dauerhaft durch die Kartellbehörde überwacht werden. Verhaltenspflichtverstöße könnten lediglich ex-post identifiziert und unterbunden werden. Eine solche mit dem Verfahrenskontext der Missbrauchsaufsicht vergleichbare Situation widerspricht präventiven Charakter der Fusionskontrolle. Zusagen sollen dauerhafter Struktur-veränderung durch den jeweiligen Zusammen- schluss entgegenwirken. Dr. Romina Polley

24 3) Allgemeine Voraussetzungen
Vorrang für aufschiebende Bedingungen, Verhältnis zu Fix-it-First Lösung und Rücknahme im deutschen Recht Grundsatz: Veräußerungszusagen sind im deutschen Recht grds. als aufschiebende Bedingungen auszugestalten entsprechen am besten der präventiven Zielsetzung der Fusionskontrolle Freigabewirkung der Entscheidung tritt erst ein, wenn die Bedingung eingetreten ist, d.h. im Regelfall, wenn die Veräußerung und Übereignung erfolgt sind. Erst danach darf der Zusammenschluss vollzogen werden. Die unerwünschten wettbewerbsschädlichen Wirkungen des Zusammenschlusses können dann von vorneherein nicht eintreten. Nachteil für Unternehmen ist lange Dauer bis Vollzug. Bei Freigaben unter auflösenden Bedingungen oder Auflagen dagegen werden diese Wettbewerbsbeschränkungen für den Zeitraum zwischen Vollzug des Zusammenschlusses bis zur Umsetzung der Zusagen wirksam. Im Rahmen der FKVO ist upfront Buyer die Ausnahme und auflösende Bedingung ist der Regelfall. Dr. Romina Polley

25 3) Allgemeine Voraussetzungen
Vorrang für aufschiebende Bedingungen, Verhältnis zu Fix-it-First Lösung und Rücknahme Ausnahme im GWB: auflösende Bedingungen und Auflagen werden akzeptiert In beiden Konstellationen darf ein Zusammenschluss bereits vollzogen werden, sobald die Freigabeentscheidung vorliegt. Werden die Zusagen nicht rechtzeitig erfüllt, tritt die auflösende Bedingung ein und die Freigabe entfällt. In diesem Fall muss der Zusammenschluss entflochten werden. Bei Nichterfüllung der Auflage entfällt die Freigabe nicht automatisch, sondern erst nach deren Widerruf durch das Bundeskartellamt; Außerdem Durchsetzungv mit Zwangsmitteln möglich Dr. Romina Polley

26 3) Allgemeine Voraussetzungen
Vorrang für aufschiebende Bedingungen, Verhältnis zu Fix-it-First Lösung und Rücknahme Fix-it-First Lösung: Bei besonderen Unsicherheiten über die Umsetzbarkeit einer Veräußerungszusage - insbesondere über die Verfügbarkeit geeigneter Erwerber - kann es sinnvoll sein, bereits während des laufenden Prüfungsverfahrens einen Erwerber zu ermitteln, eine rechtlich bindende Vereinbarung über eine Veräußerung mit ihm zu schließen und diese gegebenenfalls bereits zu vollziehen (Fix-it-first- Lösung). Vorteil: Behörde kann bereits während des Prüfungsverfahrens feststellen, ob die Übertragung eines Veräußerungsgegenstands möglich ist. Nachteil: Behörde braucht Ressourcen bei laufenden Fristen für wettbewerbsrechtliche Prüfung. Deshalb Fix-It-First sowohl in der deutschen als auch der europäischen Praxis selten. Dr. Romina Polley

27 4) Veräußerungszusagen
a) Anforderungen an den Veräußerungsgegenstand: Grundsatz: Bestehendes, eigenständiges Unternehmen Es muss sich im Regelfall um ein bestehendes, eigenständiges Unternehmen handeln, das über alle Ressourcen verfügt, die notwendig sind, um dauerhaft am Markt bestehen zu können. Ausnahme I: Ausgliederung („Carve-Out“) In Ausnahmefällen kommt auch ein Unternehmensteil als Veräußerungsgegenstand in Betracht, der kein bestehendes eigenständiges Unternehmen darstellt. Das gilt insbesondere für einen Teilbereich eines Unternehmens, der als organisatorische Einheit besteht, z.B. eine Zweigniederlassung. Diese Einheit muss dann im Rahmen des Veräußerungsprozesses aus dem veräußerten Unternehmen oder dem Unternehmen des Erwerbers herausgelöst werden („Carve-Out“). Hold Separate und Ringfencing Verpflichtungen werden vom Monitoring Trustee überwacht. Ausnahme II: Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände Es muss mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein, dass die mit den zu veräußernden Vermögensgegenständen verbundene Marktposition nachhaltig auf den Erwerber übergeht und die Untersagungsvoraussetzungen dadurch beseitigt werden. So hat das BKartA die Erteilung einer unwiderruflichen und unbefristeten exklusiven Lizenz ohne eine zusätzliche Veräußerungsverpflichtung als geeignete Nebenbestimmung akzeptiert (z.B. im Bereich Pflanzenschutzwirkstoffe (BKartA, Beschl. v , B3-6/03 – BASF/Bayer CropScience AG ). Dr. Romina Polley

28 4) Veräußerungszusagen
Anforderungen an den Erwerber Erfolgreiche Umsetzung einer Veräußerungszusage ist nur dann zu erwarten, wenn mit hinreichender Sicherheit damit zu rechnen ist, dass es geeignete Erwerber gibt, die den Veräußerungsgegenstand voraussichtlich erwerben möchten. Geeignete Erwerber müssen in der Lage sein und das Interesse haben, den Veräußerungsgegenstand wirtschaftlich und im Wettbewerb mit den Zusammenschlussparteien weiter zu betreiben. Außerdem darf der Erwerb nicht selbst zu einer wesentlichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs oder sonstigen kartellrechtlichen Problemen führen. In der Regel ist der Veräußerungsgegenstand an einen einzelnen Erwerber zu veräußern. Der Erwerber muss vom Verkäufer unabhängig sein. Es dürfen keine Corporate Links bestehen. Dr. Romina Polley

29 5) Marktöffnende Maßnahmen und andere Verhaltenszusagen
Grundlagen Ob eine marktöffnende Maßnahme ausreichend sein kann, hängt von dem durch den Zusammenschluss im konkreten Fall verursachten wettbewerblichen Schaden ab. Verpflichtungszusagen, die den Marktzutritt erleichtern, müssen eine dauerhafte Strukturänderung herbeiführen Bei der Ausgestaltung von Maßnahmen zur Marktöffnung ist besonders zu beachten, dass keine dauerhafte Verhaltenskontrolle zur Durchsetzung der Maßnahme erforderlich werden darf (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Zugang zu Infrastruktur Insbesondere in netzgebundenen Industrien und in anderen Industrien mit hohen irreversiblen Kosten („sunk costs“) sind Fallkonstellationen denkbar, in denen eine marktöffnende Wirkung gegebenenfalls dadurch erreicht wird, dass die Zusammenschlussparteien Dritten den Zugang zu ihren Infrastrukturkapazitäten gewähren. Dr. Romina Polley

30 6) Das Verfahren bei Vorlage von Verpflichtungszusagen Europäische Kommission
Sowohl bei Zusagen in der Phase 1 als auch in der Phase 2 herrscht enormer Zeitdruck. Für die Unternehmen bedeutet dies, dass sie für die Ausarbeitung eines konkreten Zusagenangebots bereits vor der Anmeldung erhebliche Ressourcen und Zeit einkalkulieren müssen. Man sollte so früh wie möglich mit der Kommission in Kontakt treten und Entwürfe möglicher Zusagenangebote mit dem jeweiligen Case Team vorab erörtern. Die Kommission hat sich zu solchen informellen Beratungen in der Zusagen-Bek. (Rn. 90) bereit erklärt. Jedoch ist sie vor Abschluß des Markttests dazu in der Praxis meistens nicht bereit. Für das Zusagenangebot ist das »Formblatt RM über Abhilfen« (Anhang IV der VO Nr. 802/2004 i. d. F. der VO Nr. 1033/2008 vom , ABl. L 279/3 vom ) zu verwenden. Die notwendigen Angaben sind teilweise noch detaillierter, als sie für eine Anmeldung erforderlich sind. Für Veräußerungsverpflichtungen, die den »Normalfall« von Zusagen bilden, sind besondere Erläuterungen in dem Zusagenangebot erforderlich. Zusagenangebot muss insbesondere eine genaue Beschreibung des Veräußerungsgegenstands enthalten. Dr. Romina Polley

31 6) Das Verfahren bei Vorlage von Verpflichtungszusagen BKartA
Konkretes Zusagenangebot kann dem BKartA grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens – auch im Vorprüfverfahren – unterbreitet werden. Normalerweise ist der Abschluss der Zusagenverhandlungen jedoch erst möglich, wenn die Ermittlungen des Bundeskartellamts zu den wettbewerblichen Auswirkungen des Zu- sammenschlusses abgeschlossen sind. Eine Freigabe unter Nebenbestimmungen erfolgt nur im Hauptprüfverfahren. Zusagenvorschläge müssen zumindest so rechtzeitig vor dem ursprünglichen Fristende des Hauptprüfverfahrens erfolgen, dass genügend Zeit für die Bewertung der angebotenen Verpflichtungszusagen sowie für einen Markttest verbleibt. Unterschied zur Fusionskontrolle nach der FKVO: Verpflichtungszusagen können hier gem. Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2 FKVO und Art. 8 Abs. 2 UAbs. 2 FKVO nämlich sowohl in der ersten als auch in der zweiten Phase des Zusammenschlusskontrollverfahrens abgegeben werden. Dr. Romina Polley

32 6) Das Verfahren bei Vorlage von Verpflichtungszusagen Fristenregime
GWB: Verlängerung des Hauptprüfverfahrens um einen Monat nach § 40 Abs. 2 Satz 7 GWB, um Zusagen prüfen zu können, zusätzlich einverständliche Fristverlängerung. Kein vorgeschriebener Zeitpunkt für Vorlage des Zusagenvorschlag.s FKVO: Fristen für Vorlage von Zusagenangeboten gilt in Phase 1/ Phase 2. In Phase 1 Vorlage bis AT 20, führt zur Verlängerung der Phase 1 von 25 auf 35 AT (Art. 6 Abs. 2 FKVO). Gem. Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 1 VO Nr. 802/2004 sind Zusagen in Phase 2 (Art. 8 Abs. 2 FKVO) binnen 65 Arbeitstagen (AT) der Kommission zu übermitteln. Die Frist verlängert sich automatisch in den Fällen, in denen die Anmelder nach Art. 10 Abs. 3 Unterabs. 2 FKVO innerhalb der ersten 15 AT nach Verfahrensbeginn eine Fristverlängerung beantragt haben (Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 2 VO Nr. 802/2004). Gleiches gilt, wenn die Kommission mit Zustimmung der Antragsteller die Frist verlängert; dies müssen die Unternehmen spätestens innerhalb der 65 AT beantragen (Zusagen-Bek. Rn. 90). Max. kann die Frist auf diese Weise um 20 AT hinausgeschoben werden (Art. 10 Abs. 3 Unterabs. 2 FKVO); damit soll eine ordnungsgemäße Prüfung der wettbewerblichen Bedenken und die Durchführung der notwendigen Markttests gewährleistet werden. Nur ausnahmsweise sind Zusagenangebote nach Ablauf dieser Frist möglich; dies setzt voraus, dass die ordnungsgemäße Mitwirkung der Mitgliedstaaten im Beratenden Ausschuss sichergestellt bleibt (Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 3 VO Nr. 802/2004). Dr. Romina Polley

33 6) Das Verfahren bei Vorlage von Verpflichtungszusagen Weitere Ermittlungen der Kartellbehörden und Markttest Trotz Amtsermittlungsgrundsatz gesteigerte Mitwirkungspflicht der Zusammenschlussbeteiligten die für die Beurteilung der Eignung der Zusagenvorschläge zur Beseitigung der Untersagungsvoraussetzungen relevanten Daten, sind zu wesentlichen Teilen von Zusammenschlussbeteiligten beizubringen. Die im Verfahren gewonnenen Informationen über die betroffenen Märkte sind eine wichtige Grundlage, um zu beurteilen, ob Verpflichtungszusagen das ermittelte Wettbewerbsproblem beseitigen würden. Regelmäßig sind darüber hinausgehende Ermittlungen vonnöten, um die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Zusagen zu bewerten. Dabei spielen insbesondere die Markttests der angebotenen Zusagen eine maßgebliche Rolle. Wichtige Kunden und Wettbewerber sowie Beigeladene werden regelmäßig zu verschiedenen Aspekten der Eignung und Marktwirkung der Zusagenvorschläge befragt. Antworten von Kunden oder Wettbewerbern der Zusammenschlussbeteiligten: enthalten oft wichtige Beiträge zur Sachverhaltsermittlung und sind daher für die Behörde regelmäßig von großem Wert. Bei der Würdigung der Antworten der Teilnehmer des Markttests berücksichtigt die Behörde auch deren jeweilige Interessenlage und die fachliche Qualität der Antworten. Die Einschätzungen der Marktteilnehmer sind für die Behörde nicht bindend. Dr. Romina Polley

34 6) Das Verfahren bei Vorlage von Verpflichtungszusagen Rechtsverbindlichkeit und gerichtliche Überprüfung der Zusagen (GWB) Hält das BKartA die Zusagenangebote für ausreichend, werden sie als Nebenbestimmungen in die Freigabeentscheidung aufgenommen, „um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Verpflichtungen nachkommen, die sie gegenüber dem Bundeskartellamt eingegangen sind, um eine Untersagung abzuwenden“ (§ 40 Abs. 3 Satz 1 GWB). Nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB »kann« die Freigabe mit Nebenbestimmungen verbunden werden. Ein Ermessensspielraum steht der Behörde trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts nicht zu. Da die beteiligten Unternehmen von einer uneingeschränkten Freigabe nicht belastet werden, kommt für sie nur eine Beschwerde in Betracht, wenn diese mit Nebenbestimmungen verbunden ist. Unter den Voraussetzungen des § 63 GWB können Auflagen selbstständig angefochten werden. Darüber hinaus können Nebenbestimmungen jedenfalls dann angefochten werden, wenn die Untersagungsvoraussetzungen nicht vorliegen und der angemeldete Zusammenschluss deshalb ohne jede Einschränkung freizugeben ist (OLG Düsseldorf, , VI-Kart 1/04 (V), »DB Regio/Üstra«, Rn. 39). In diesem Fall wird in der Sache die unbeschränkte Freigabe und damit ein Verpflichtungsbegehren geltend gemacht. Entsprechende Grundsätze gelten in der FKVO (Art. 6 Abs. 2, 8 Abs. 2 FKVO), Art. 263 AEUV Nichtigkeitsklage innerhalb von zwei Monaten. Dr. Romina Polley