Werbung nach der Datenschutzgrundverordnung (DS- GVO)

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1 Werbung nach der Datenschutzgrundverordnung (DS- GVO)

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Dialogmarketing Nutzung von Kommunikationskanälen zu Werbezwecken UWG BGB Sonderregelung Erhebung, Verarbeitung, Nutzung personenbe- zogener Daten BDSG (NOCH!) TMG (NOCH!) DS-GVO (BALD!) Sonderregelungen

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Nutzung von Kommunikationskanälen zu Werbezwecken Briefwerbung zulässig bis Widerspruch des Adressaten Telefon, SMS, MMS, Nur mit vorheriger, ausdrücklicher, transparenter, angemessener, aktiv erklärter Einwilligung des Adressaten Ausnahme: Follow-Up-Werbung per elektronischer Post Adresse bei Betroffenen im Rahmen des Verkaufs von Waren/Dienstleistungen erhoben Werbung zu gleichen/ähnlichen/Waren oder Dienstleistungen Hinweis auf Widerspruchsrecht bei Erhebung und jeder nachfolgenden Verwendung

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Erhebung, Verarbeitung, Nutzung personenbezogener Daten zu Werbezwecken Art. 6 Abs. 1 lit a) DS-GVO: Einwilligung Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: berechtigtes Interesse Art. 5 Abs. 1 lit b) iVm Art. 6 Abs. IV DS-GVO: Zweckänderung?

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Art. 7 DS-GVO: Einwilligung Werbender trägt Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung, Art. 7 Abs. 1 DS-GVO Bei Verstoß gegen Vorgaben der DS-GVO ist Einwilligung unwirksam, Art. 7 Abs. 2 S. 2 DS-GVO z.B. Wirksamkeit der Einwilligung vor Zugang der Bestätigung nach§ 28 Abs. 3a BDSG Keine Formerfordernisse, d.h. Schriftlich Elektronisch Mündlich Durch Auswahl technischer Einstellungen der Informationsgesellschaft möglich, solange eine eindeutige Erklärung im jeweiligen Kontext vorliegt, Erwägungsgrund 32, S. 2

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Einwilligung muss durch eine eindeutige, bestätigende Handlung erfolgen, Erwägungsgrund 32, S. 1 Bisherige Praxis des Unterschiebens in AGB zulässig? Erwägungsgrund 42, S. 2: Es muss durch Garantien sichergestellt werden, dass die betreffende Person weiß, dass und in welchem Umfang sie ihre Einwilligung erteilt Betrifft die (schriftliche) Einwilligung noch andere Sachverhalte, muss das Ersuchen um die Einwilligung in verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache so erfolgen, dass das Ersuchen von den Sachverhalten klar zu unterscheiden ist, Art. 7 Abs. 2 S. 1 DS-GVO Auch konkludent : Verhaltensweise, mit der die betroffene Person in dem jeweiligen Kontext eindeutig ihr Einverständnis mit der beabsichtigten Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten signalisiert, Erwägungsgrund 32, S. 2 Newsletterbox am Messestand? Gewinnspielbox am Messestand? Header/Pop-Up auf Webseite mit Hinweis auf Cookies?

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Erfolgt die Aufforderung zur Erteilung der Einwilligung auf elektronischem Weg, muss die Aufforderung in klarer und knapper Form und ohne unnötige Unterbrechung der Dienste, für die die Einwilligung gegeben wird, erfolgen, Erwägungsgrund 32, S. 6 Auf Widerrufsrecht muss vor Abgabe der Einwilligung hingewiesen werden, Art. 7 Abs. 3 DS-GVO bzw. zum Zeitpunkt der Erhebung, Art. 13 Abs. 2 lit d) DS-GVO (es sei denn der Betroffene verfügt bereits über die Daten, Art Abs. 4 DS-GVO) Widerruf muss so einfach erklärt werden können, wie die Einwilligung, Art. 7 Abs. 3 S. 3 DS-GVO U.U. gilt Art. 13 DS-GVO ergänzend (Pflichtinformationen bei Erhebung)

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Art. 7 DS-GVO: Einwilligung, Freiwilligkeit Erwägungsgrund 32, S. 1: Die Einwilligung muss freiwillig erteilt werden, d.h. Erwägungsgrund 42, S. 5: Erforderlich ist echte oder freie Wahl, so dass Verweigerung oder Rückzug der Einwilligung keinen Nachteil für den Erklärenden hat Erwägungsgrund 43, S. 1: Bei klarem Ungleichgewicht ist Einwilligung keine Rechtsgrundlage, wenn in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig erteilt wird Die Einwilligung gilt nicht als freiwillig erteilt, wenn (Erwägungsgrund 43, S. 2): zu verschiedenen Verarbeitungsvorgängen keine gesonderte Einwilligung erteilt werden kann, obwohl dies im Einzelfall angebracht ist (s.o., kein Unterschieben!) oder die Erfüllung eines Vertrages von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht notwendig ist (kein Koppeln!)

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Problem bei Freiwilligkeit: Kostenlose Dienste Sondervorschriften für Einwilligung Minderjähriger im Rahmen des Angebots von Diensten der Informationsgesellschaft an Minderjährige: Art. 8 DS-GVO Einwilligung ist grundsätzlich erst mit 16 Jahren wirksam Mitgliedsstaaten können abweichende Regelungen erlassen Mitgliedsstaaten können vorsehen, dass die Verarbeitung von besonderen personenbezogener Daten nicht auf die Einwilligung gestützt werden darf

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Art. 7 DS-GVO: Einwilligung, inhaltliche Anforderungen Verantwortliche Stelle und Zweck der Verarbeitung müssen ausdrücklich genannt werden, Erwägungsgrund 42, S. 4 Die Einwilligung muss alle Verarbeitungsvorgänge für einen bestimmten Zweck umfassen, Erwägungsgrund 32, S. 4 Für jeden Verarbeitungszweck muss eine gesonderte Einwilligung eingeholt werden, Erwägungsgrund 32, S. 5 Es gelten die Anforderungen der Richtlinie 93/13/EWG, Erwägungsgrund 42, S. 3 (Transparent und angemessen)

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Einwilligung im Sinne der DS-GVO Eine Einwilligung ist nur dann eine Einwilligung im Sinne der DS-GVO wenn sie Aktiv Bewusst Freiwillig Informiert Transparent sowie mit angemessenem Inhalt vorformuliert und Dokumentiert erteilt wurde.

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Fortgeltung bisher erteilter Einwilligungen unter der DS-GVO Beschl. des Düsseldorfer Kreises vom 13./ : Bisher erteilte Einwilligungen gelten fort, sofern sie der Art nach den Bedingungen der DS-GVO entsprechen (Erwägungsgrund 171, S. 3 DS- GVO) Bisher rechtswirksame Einwilligungen erfüllen grundsätzlich diese Bedingungen. Informationspflichten nach Artikel 13 DS-GVO müssen dafür nicht erfüllt sein .... Besondere Beachtung verdienen allerdings die folgenden Bedingungen der DS-GVO; sind diese Bedingungen nicht erfüllt, gelten bisher erteilte Einwilligungen nicht fort: Freiwilligkeit („Kopplungsverbot“, Artikel 7 Absatz 4 in Verbindung mit Erwägungsgrund 43 DS-GVO), Altersgrenze: 16 Jahre (soweit im nationalen Recht nichts anderes bestimmt wird; Schutz des Kindeswohls, Artikel 8 Absatz 1 in Verbindung mit Erwägungsgrund 38 DS-GVO).

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Gestaltungshinweise zur datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung in Formularen, Stand Januar 2016* Erfordernis einer eindeutigen Überschrift – nach DS-GVO wohl Transparenzgebot Eindeutige Formulierung der Einwilligung als solche – nach DS-GVO bewusste Handlung erforderlich Hervorhebung – nach DS-GVO kein Unterschieben mehr möglich Platzierung auf dem Antragsformular – nach DS-GVO bewusste und eindeutige Handlung erforderlich Trennung zwischen Datenschutzhinweisen und Einwilligung – nach DS- GVO bewusste und eindeutige Handlung Klare Zuordnung d.h. kein Aufblähen der Einwilligung mit Handlungen, die bereits nach Gesetz zulässig sind – nach DS-GVO können alle Alternativen von Art. 6 nebeneinander angewendet werden, dies kann zu Konflikten führen; aber: bei plausiblen Unklarheiten kann Verarbeitung mit aufgenommen werden * zuletzt

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Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: Zur Wahrung berechtigter Interessen Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO: „Die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Personen, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt.“ Erwägungsgrund 47, S. 7: „Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienenden Verarbeitung betrachtet werden.“ Erwägungsgrund 47, S. 3: Zwecke müssen für den Betroffenen bei Erhebung vernünftigerweise absehbar gewesen sein.

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Interessenabwägung: Stellungnahme 06/2014 der Art. 29-Gruppe zum Begriff des berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen gemäß Art. 7 der Richtlinie 95/46/EG*: Identifikation des Interesses (rechtmäßig, hinreichend klar formuliert, real bestehend) Datenverarbeitung hierfür erforderlich? Interessenabwägung (Bewertung des Interesses des Verantwortlichen, mögliche Nachteile für den Betroffen, Art der betroffenen Daten, Stellung der Beteiligten, Art der Datenverarbeitung (umfassend oder verbreiterungspotential), begründete Erwartungen des Betroffenen, sonstige Folgen für den Betroffenen) Ggfls. Ergreifen weiterer Schutzmaßnahmen * recommendation/files/2014/wp217_de.pdf

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Art. 5 Abs. 1 lit b) iVm Art. 4 DS-GVO: Zweckänderung Erwägungsgrund 50, S. 1: „Ist die Weiterverarbeitung mit den Erstzwecken vereinbar, ist keine gesonderte Rechtsgrundlage erforderlich, als die für die Erhebung der personenbezogenen Daten.“ Sitzung der Ad-Hoc-Arbeitsgruppe Werbung und Adresshandel der deutschen Aufsichtsbehörden am : Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO ist speziellere Rechtsgrundlage Auch sprachlich eher nicht als Ermächtigungsgrundlage ausformuliert

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Anwendungshinweise der Datenschutzaufsichtsbehörden zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten für werbliche Zwecke, September 2014 * Sitzung der Ad-Hoc-Arbeitsgruppe Werbung und Adresshandel am : Bisher besteht kein Änderungsbedarf Fachvertreter regten an, die Anwendungshinweise mit Auslegungsregelungen zur DS-GVO zu ergänzen *

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Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) Art. 288 Abs. 2 Satz 1 AEUV: Nicht nur hinsichtlich der Ziele, sondern auch hinsichtlich der zu ergreifenden Form und Mittel verbindlich Auswirkung auf nationale Gesetzgebung: Kein Geltungs-, sondern lediglich Anwendungsvorrang

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Anwendungsvorrang Wird ausgelöst, wenn nationale Vorschriften im „Widerspruch“ zu den Vorgaben der DS-GVO stehen. Nicht gegeben bei Ergänzenden Regelungen (Art. 2 Abs. 2 AEUV) oder Explizite Spielräumen in der Datenschutzgrundverordnung. Ferner zu beachten: Normwiederholungsverbot

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Art. 95 DS-GVO – Ausnahmevorbehalt für Rechtsakte, die auf RL /58/EG beruhen RL 2002/58/EG: elektronische Kommunikationsdienste RL 2002/21/EG: Dienst, der „ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen besteht” Ganz: TKG Überwiegend:§11 Abs. 2 TMG Datenschutzrechtliche Ausführungsvorschriften des TMG basieren überwiegend auf RL 95/46/EG

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Übersicht datenschutzrelevante Reglungen / Informationspflichten für Werbezwecke BDSG: §§ 4a, 28 Abs. 3, 3a TMG: §§ 6 Abs. 1 Nr. 4, 12 ff. UWG: §  7 Abs. 2 Nr. 3 iVm Abs. 3           

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 4a BDSG – Einwilligung Freiwillige, informierte Einwilligung Unzulässige Normwiederholung zu Art. 6 Abs. 1 lit. a) iVm Art. 7 DS-GVO Inhaltliche Wirksamkeitsanforderungen an die Einwilligung Umstände der Erteilung sowie Widerrufsmöglichkeit Kein Widerspruch zu § 7 Abs. 2 Nr. 3 iVm Abs. 3 UWG

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht §§ 28 Abs. 3, 3a BDSG – Erlaubnistatbestand für Werbezwecke Verarbeitung zu Werbezwecken zulässig, wenn Betroffener eingewilligt hat oder Listenmäßige Zusammenfassung der Daten besteht Widerspruch zu Art. 6 Abs. 2, 3 DS-GVO iVm Art. 6 Abs. 1 lit. c) und e) § 28 Abs. 3b Kopplungsverbot

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG Preisausschreiben und Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen als solche klar erkennbar sein Basiert auf RL 2002/31/EG (Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr)

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 12 TMG – Grundsätze Abs. 1 und 2: Grundsätze der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung für Telemedien (Einwilligung oder gesetzliche Erlaubnis) Abs. 3: Subsidiaritätsklausel: Vorschriften außerhalb des TMG ergänzend anwendbar Widerspruch, da DS-GVO als außerhalb des TMG bestehendes Recht vorrangig anwendbar

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 13 TMG – Pflichten des Diensteanbieters Abs. 1: Informations- und Unterrichtungspflichten des Diensteanbieters Widerspruch / Wiederholung zu Art. 12, 13 und 14 DS-GVO Abs. 2 und 3: Möglichkeit der elektronischen Einwilligung für Telemedien Widerspruch zu Art. 7 DS-GVO (Vorbehaltlose Möglichkeit elektronischer Einwilligung) Weitestgehende Verdrängung von Abs. 4 bis 8

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 14 TMG – Bestandsdaten Verarbeitung zu Zwecken der Begründung, inhaltlichen Ausgestaltung und Änderung des Vertragsverhältnisses „Teilmenge“ und damit partielle Normwiederholung zu Art. 6 Abs. 1 Abs. 1 lit. b) DS-GVO, der generelle Verarbeitung für Erfüllung eines Vertrages oder Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen vorsieht

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 15 – Nutzungsdaten Abs. 1: Verarbeitung für die Inanspruchnahme eines Dienstes oder Abrechnung Widerspruch zu Art. 6 Abs. 1 Abs. 1 lit. b) DS-GVO EuGH, Urt. v C-582/14: Unvereinbarkeit von § 15 Abs. 1 mit Art. 7 lit. f) RL 95/46/EG § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG

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Auswirkungen DS-GVO auf nationales Recht § 15 – Nutzungsdaten Abs. 3: Verarbeitung zu Werbezwecken erlaubt, wenn Pseudonym erstellt wird und Nutzer nicht widerspricht (Teil-) Umsetzung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG (?) RL 2002/58/EG gilt nur für Verarbeitungssituationen auf dem Endgerät RL 2002/58/EG fordert nur Opt-in Widerspruch, da § 15 Abs. 3 TMG fordert Pseudonymisierung bei Telemedien

30 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
Dr. Dennis Voigt Rechtsanwälte Telefon: Telefax: Dr. Hendrik Skistims Rechtsanwalt Telefon: Telefax: MELCHERS Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB Darmstädter Landstraße 108 60598 Frankfurt am Main