Bereicherungsrecht Vertiefung Christoph Brömmelmeyer 1.

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1 Bereicherungsrecht Vertiefung Christoph Brömmelmeyer 1

2 Einführung 2

3 Bereicherungsrecht Trennungstheorie (hL) Leistungskondiktion Rückabwicklung von Verträgen Nähe zum Rechtsgeschäft Nichtleistungskondiktion Rückabwicklung von Eingriffen in fremde Rechtspositionen Nähe zum Delikt 3

4 Kategorien des Bereicherungsrechts Ungerechtfertigte Bereicherung Leistungskondiktion § 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1 et al. Nichtleistungs- kondiktion § 812 Abs.1 Satz 1 Fall 2 EingriffRückgriffVerwendung 4

5 Kernprobleme der Leistungskondiktion 5

6 Kategorien der Leistungskondiktion Leistungs- kondiktion § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 – condictio indebiti Rechtsgrund fehlt von Beginn an § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 – condictio ob causam finitam Rechtsgrund fällt später weg § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 – condictio ob rem Bezweckter Erfolg tritt nicht ein § 817 Satz 1 – condictio ob turpem vel iniustam causam Leistungszweck ist rechts-/sitten- widrig 6

7 Fall Nr.1 [Notebook] 7

8 V gegen K auf Herausgabe des Notebooks gem. § 985 Eigentum des V? Nein! EV durch RG (§ 929 Satz 1) V gegen K auf Herausgabe des Notebooks gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 Etwas Erlangt Besitz und Eigentum an dem Notebook Leistung Leistung solvendi causa Kein Rechtsgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags gem. §§ 142 Abs. 1, 119 Abs. 1 8

9 Fall Nr.2 [Das Boot] 9

10 K gegen M auf Rückzahlung der 75,- Euro gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 Etwas Erlangt Besitz und Eigentum an den 75,- Euro Leistung BGH NJW 2004, 1169: […] "bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens" Kein Rechtsgrund Kaufvertrag ist mangels Einwilligung (§ 183 Satz 1) oder Genehmigung (§ 184 Abs.1) des gesetzlichen Vertreters (§§ 1626, 1629 Abs.1) unwirksam (s. §§ 107 f.) 10

11 Fall Nr. 2 [Das Boot] K gegen M auf Rückzahlung der 75,- Euro gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 Kein Kondiktionsausschluss Hier: § 814 Fall 1? Leistung auf eine Nichtschuld BGH, NJW 2008, 1878: Leistender darf nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Leistung objektiv nicht zu der Leistung verpflichtet gewesen sein Positive Kenntnis dieser Rechtslage BGH, NJW-RR 2014, 1133: „Zur Kenntnis der Nichtschuld im Sinne von § 814 Fall 1 genügt es nicht, dass dem Leistenden die Tatsachen bekannt sind, aus denen sich das Fehlen einer rechtlichen Verpflichtung ergibt. Der Leistende muss vielmehr aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallelwertung in der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schlussfolgerung gezogen haben.“ Ergebnis 11

12 Fall Nr. 2 [Das Boot] K gegen M auf Rückzahlung der 75,- Euro gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 Beschränkung der Herausgabepflicht auf die Bereicherung § 818 Abs. 3 […] als rechtsvernichtende Einwendung (BGH NJW 2992, 2415). Ergebnis 12

13 Exkurs zur Beschränkung der Herausgabepflicht auf die Bereicherung Entreicherung, wenn der Bereicherungsschuldner ohne Rechtsgrund erlangtes Geld ausgegeben hat? K überweist rechtsgrundlos 25.000,- Euro an B. B macht sofort eine Kreuzfahrt auf der Queen Mary II, die er sich sonst nie hätte leisten können. Keine Bereicherung mehr vorhanden! K überweist rechtsgrundlos 25.000,- Euro an B. B bezahlt mit den 25.000,- Euro die fälligen Raten für seinen BMW X5. Ersparnis von Aufwendungen. Bereicherung ist im Vermögen des B noch vorhanden und kann abgeschöpft werden! 13

14 Fall Nr. 3 [Kunststoffmaschine] Handelsgesetzbuch § 383 (1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. 14

15 Fall Nr. 3 [Kunststoffmaschine] A gegen C auf Hrsg. gem. § 812 Abs.1 Satz 1 Alt.1 (Leistungskondiktion) Etwas erlangt Besitz und Eigentum an der Kunststoffmaschine Leistung Keine Leistung des A an C 15

16 Fall Nr. 3 [Kunststoffmaschine] A gegen C auf Hrsg. gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 (Nichtleistungskondiktion) Vorrang der Leistungskondiktion Leistung des B hat an C Lieferung der Kunststoffmaschine zur Erfüllung des Kaufvertrags als Leistung des B solvendi causa 16

17 Fall Nr. 3 [Kunststoffmaschine] B gegen C auf Hrsg. gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 (Leistungskondiktion) Etwas erlangt Besitz und Eigentum an der Kunststoffmaschine Leistung Ja! (s.o.) Kein Rechtsgrund Doch: Kaufvertrag B – C ist wirksam; auf die Frage, ob das Kommissionsgeschäft zwischen A und B wirksam ist oder nicht, kommt es nicht an. 17

18 Fall Nr. 4 [Radar] 18

19 Fall Nr. 4 [Radar] I.Etwas Erlangt Kaufpreis II.Leistung K hat den Kaufpreis solvendi causa bezahlt. III.Kein Rechtsgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags gem. § 138 Abs. 1? 19

20 Fall Nr. 4 [Radar] BGH, NJW 2005, 1490 Feststellung, "dass der … Kaufvertrag gem. § 138 Abs. 1 nichtig ist, weil er gegen die guten Sitten verstößt. Verträge über den Kauf von Radarwarngeräten werden in der Rspr. und im Schrifttum nahezu einhellig als sittenwidrig angesehen. Dies ist jedenfalls dann zutreffend, wenn der Kauf nach dem für beide Parteien erkennbaren Vertragszweck auf eine Verwendung des Radarwarngeräts im Geltungsbereich der deutschen Straßenverkehrsordnung gerichtet ist. Sittenwidrig können nach der Rspr. auch Geschäfte sein, durch die Dritte gefährdet oder geschädigt werden oder die in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen. Voraussetzung dafür ist, dass alle an dem Geschäft Beteiligten sittenwidrig handeln, also die Tatsachen, die die Sittenwidrigkeit begründen, kennen oder sich zumindest ihrer Kenntnis grob fahrlässig verschließen. 20

21 Fall Nr. 4 [Radar] BGH, NJW 2005, 1490 Die Sittenwidrigkeit kann sich auch aus den Begleitumständen des Geschäfts, insb. den zugrundeliegenden Motiven und den verfolgten Zwecken ergeben. Der vorliegende Kaufvertrag verstößt nach diesen Grundsätzen gegen die guten Sitten, weil er auf die Begehung eines ordnungswidrigen Verhaltens im Straßenverkehr gerichtet ist, das im Interesse der Verkehrssicherheit in Deutschland verboten ist. Einem solchen Rechtsgeschäft, das - für beide Seiten erkennbar - dem Gemeinwohlinteresse an der Sicherheit im Straßenverkehr zuwiderläuft, ist die rechtliche Anerkennung zu versagen. Nach der am 01.01.2002 in Kraft getretenen Vorschrift des § 23 Abs. 1 b StVO ist es dem Führer eines Kraftfahrzeugs untersagt, ein technisches Gerät zu betreiben oder betriebsbereit mitzuführen, das dafür bestimmt ist, Verkehrsüberwachungsmaßnahmen anzuzeigen oder zu stören (Satz 1); nach Satz 2 der Vorschrift gilt dies insbesondere für Geräte zur Anzeige oder Störung von Geschwindigkeitsmessungen (Radarwarn- oder Laserstörgeräte). 21

22 Fall Nr. 4 [Radar] BGH, NJW 2005, 1490 Der vorsätzliche oder fahrlässige Verstoß gegen diese Bestimmung ist … ordnungswidrig … und kann mit einer Geldbuße und der Anordnung eines Fahrverbots geahndet werden (§§ 24 Abs. 2, 25 StVG). Dieses Verbot zur Verwendung technischer Einrichtungen in Kfz, die dazu bestimmt sind, die Verkehrsüberwachung zu beeinträchtigen, dient der Erhöhung der Verkehrssicherheit. Der Kauf eines Radarwarngeräts, das aufgrund seiner Codierung zum Einsatz im deutschen Straßenverkehr bestimmt ist, dient der Begehung eines nach § 23 Abs. 1 b StVO ordnungswidrigen Verhaltens, durch das Geschwindigkeitskontrollen unterlaufen und Geschwindigkeitsüber- tretungen mit den damit verbundenen Gefahren für Leib und Leben Dritter begünstigt werden. Ein solches Rechtsgeschäft, das letztlich darauf gerichtet ist, die Sicherheit im Straßenverkehr zu beeinträchtigen, verstößt gegen die guten Sitten und ist deshalb von der Rechtsordnung nicht zu billigen (§ 138 Abs. 1. 22

23 Fall Nr. 4 [Radar] IV. Kein Kondiktionsausschluss gem. § 817 Satz 1 BGH, NJW 2005, 1490 mit dem Hinweis, "dass die Klägerin den zur Erfüllung des nichtigen Vertrags geleisteten Kaufpreis nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. zurückverlangen kann. Der Rückforderungsanspruch ist nach § 817 Satz 2 ausgeschlossen, weil … beiden Parteien ein Verstoß gegen die guten Sitten zur Last fällt …. Zwar schließt § 817 Satz 2 die Rückforderung grds. nur bei einem bewussten Sittenverstoß aus; jedoch steht es vorsätzlichem Handeln gleich, wenn der Leistende sich der Einsicht in die Sittenwidrigkeit seines Handelns leichtfertig verschließt …. 23

24 Fall Nr. 4 [Radar] IV. Kein Kondiktionsausschluss gem. § 817 Satz 1 BGH, NJW 2005, 1490: Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Rückforderungsausschluss nach § 817 Satz 2 sei im vorliegenden Fall mit Treu und Glauben (§ 242) nicht vereinbar. Der Ausschluss des Rückforderungsanspruchs der Klägerin ist - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte infolge der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB aus dem sittenwidrigen Vertrieb von Radarwarngeräten wirtschaftliche Vorteile zieht - nicht unbillig. Denn die Klägerin handelte ebenfalls sittenwidrig und steht dem verbotenen Verhalten noch näher als die Beklagte, weil sie das Radarwarngerät zu dem Zweck erwarb, es entgegen dem Verbot des § 23 Abs. 1 b StVO zu verwenden. Beide Parteien verdienen daher im Hinblick auf das sittenwidrige Geschäft nicht den Schutz der Rechtsordnung. Es hat deshalb dabei zu bleiben, dass die in § 817 Satz 2 BGB geregelte Rechtsschutzverweigerung grundsätzlich die Vertragspartei trifft, die aus dem sittenwidrigen Geschäft Ansprüche herleitet. 24

25 Fall Nr. 5 [Schenkkreis] 25

26 Fall Nr. 5 [Schenkkreis] K gegen B auf Hrsg. der 1250,- Euro gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1? Etwas Erlangt Leistung Kein Rechtsgrund Nichtigkeit des Schneeballsystems gem. § 138 Abs.1 BGH, NJW 2008, 1942: "Der Schenkkreis zielt darauf ab, zugunsten einiger weniger 'Mitspieler' leichtgläubige und unerfahrene Personen auszunutzen und sie zur Zahlung des 'Einsatzes zu bewegen'. Einem solchen sittenwidrigen Verhalten steuert § 138 entgegen, indem er … Nichtigkeit anordnet." 26

27 Fall Nr.5 [Schenkkreis] Kein Ausschluss Kondiktionssperre gem. § 817 Satz 2? BGH, NJW 2008, 1942 Die Nichtigkeit gem. § 138 "würde aber im Ergebnis konter- kariert, und die Initiatoren solcher 'Spiele' würden zum Weitermachen geradezu eingeladen, wenn sie die mit sittenwidrigen Methoden erlangten Gelder – ungeachtet der das 'Spiel' tragenden sozialschädlichen Abreden behalten dürften." Ergebnis Herausgabe ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe der 1250,- Euro (+) 27

28 Fall Nr.6 [Pech I] 28

29 Fall Nr. 6 [Pech I] Lösungsvorschlag K gegen E auf Rückgabe der Lampe und auf Wertersatz gem. §§ 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 1 und 2 Etwas Erlangt Besitz und Eigentum an der Lampe Leistung Leistung solvendi causa = zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Kein Rechtsgrund Nichtigkeit der Schenkung Keine Entreicherung Doch! […] im Hinblick auf den Mehrwert der (unbeschädigten) Lampe! Ergebnis 29

30 Fall Nr.7 [Pech II] 30

31 Fall Nr.7 [Pech II] V gegen E auf Rückgabe der Lampe und auf Entschädigung gem. §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs. 1 und 2 Etwas Erlangt Leistung Keine Rechtsgrund Keine Entreicherung Doch! […] im Hinblick auf den Mehrwert der (unbeschädigten) Lampe! Ergebnis 31

32 Fall Nr.7 [Pech II] V gegen E auf Entschädigung gem. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292 Abs. 1, 989, 990 Kenntnis des Empfängers im Hinblick auf den Mangel des Rechtsgrunds Hier: E hat im Nachhinein erfahren, dass der Kaufvertrag nichtig ist Haftung von dem Erwerb der Kenntnis an § 990 Abs.1 Satz 1 E erfährt nachträglich von dem fehlenden Besitzrecht § 989 Verschlechterung der Sache Verschulden des E (§ 276 Abs.1)? Tatfrage! Ergebnis 32

33 Saldotheorie Exkurs 33

34 Saldotheorie BGH, NJW 2000, 3064 Bei der Abwicklung eines nichtigen gegenseitigen Vertrags... nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 Abs.1 Satz 1, 818 Abs.1-3) begründen die beiderseitigen Vermögensverschiebungen (grds.) keine eigenständigen Herausgabeansprüche. Es besteht vielmehr von vornherein nur ein einheitlicher Anspruch auf Herausgabe des Überschusses der Aktiv- über die Passivposten, der dem Teil zusteht, zu dessen Gunsten sich ein Saldo errechnet. Aha! 34

35 Saldotheorie Rückabwicklung gegenseitiger Verträge Beispiel: K kauft einen Diamanten (Wert: 4000,- Euro) bei V. Kaufpreis: 6000,- Euro. Kurz darauf wird der Diamant gestohlen. Dann stellt sich heraus, dass der Kaufvertrag nichtig ist. K gegen V auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1) V gegen K auf Rückgabe des Diamanten (§ 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1) […] aber: § 275 Abs.1 V gegen K auf Wertersatz (§§ 812 Abs.1 Satz 1 Fall 1, 818 Abs.2) […] aber: § 818 Abs.3 (Entreicherung) Ergebniskorrektur ? 35

36 Saldotheorie Ergebniskorrektur auf der Grundlage der Saldotheorie Begründung K profitiert einseitig von der Rückabwicklung des Vertrags: Der Diebstahl geht an sich zu seinen Lasten! Die Risikoverwaltung liegt an sich in seinen Händen. Berücksichtigung des funktionalen Synallagmas im Rahmen der Rückabwicklung K gegen V auf Rückzahlung (6.000,- Euro) wird gekürzt um V gegen K auf Rückgabe des Diamanten in Form von Wertersatz (4.000,- Euro), so dass K nur Rückzahlung von 2.000,- Euro verlangen kann. Ergebnis auf der Grundlage der Zweikondiktionenlehre Beschränkung des § 818 Abs.3 im Rahmen wertender Betrachtungs- weise 36

37 Fall Nr. 8 [Unfälle] 37

38 Fall Nr. 8 [Unfälle] Kaufvertrag VK § 812 Abs.1 Rückzahlung des Kaufpreises (200,- Euro) Einwand des V: […] von dem Kaufpreis ist der Wert des zerstörten Unfallboots (150,-Euro) abzusetzen! 38

39 Fall Nr.8 [Unfälle] Lösungsvorschlag falls das Boot nicht versichert ist K gegen V auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1) Etwas erlangt Besitz und Eigentum an den 200,- Euro Leistung Kein Rechtsgrund Erfolgreiche Irrtumsanfechtung führt zur Nichtigkeit des Kaufvertrags (§§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1) Rechtsfolge Herausgabe des Kaufpreises 39

40 Fall Nr.4 [Unfälle] Lösungsvorschlag falls das Boot nicht versichert ist Berücksichtigung des Gegenanspruchs? V gegen K auf Rückgabe des Bootes (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1) Voraussetzungen (s.o.) Rechtsfolge (§ 818 Abs. 2) Fortwirkendes Synallagma auch im Rückabwicklungsstadium? Dafür: BGH, NJW 2000, 3064 (Saldotheorie) Einschränkung: BGHZ 53, 144: Kein Rückgriff auf die Saldotheorie zu Lasten eines arglistig Getäuschten! Ergebnis 40

41 Fall Nr.4 [Unfälle] Lösungsvorschlag falls das Boot versichert ist K gegen V auf Rückzahlung des Kaufpreises (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1) Berücksichtigung des Gegenanspruchs V gegen K auf Zahlung der Versicherungssumme (§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1): Surrogat Saldierung ipso iure Ergebnis 41

42 Fall Nr. 9 [Herforder Pils] 42

43 Fall Nr.9 [Herforder Pils] Lösungsvorschlag E gegen K, L und M auf Herausgabe der Bereicherung gem. §§ 812 Abs.1 Satz 1 Fall 2, 818 Abs. 2 (Eingriffskondiktion) Etwas erlangt Nichtleistung ("in sonstiger Weise auf dessen Kosten") Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Eigentums des E (§ 903) Kein Rechtsgrund Keine Entreicherung Ergebnis 43

44 Exkurs: Rückgriffskondiktion Tilgung fremder Schuld (§ 267 Abs.1 Satz 1) Beispiel B gewährt K einen Kredit. D tilgt den Kredit, weil er glaubt, er selbst sei Kreditschuldner D gegen K gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 (Rückgriffskondiktion)? Etwas erlangt Befreiung von der Kreditverbindlichkeit Keine Leistung an K Kein Rechtsgrund 44

45 Exkurs: Verwendungskondiktion Verwendung, d.h. Aufwendung auf eine (fremde) Sache Beispiel Bauer B bringt versehentlich Saatgut auf dem Feld seines Nachbarn N aus. B gegen N aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 – Verwendungskondiktion 45

46 Fall Nr. 10 [Leihe] 46

47 Fall Nr. 10 [Leihe] Fall Nr. 10 [Leihe]: K verleiht seine Uhr an L. L veräußert die Uhr heimlich an M, der glaubt, dass L Eigentümer der Uhr sei. K gegen M auf Hrsg. gem. § 985? Nein! (gutgläubiger) Eigentumserwerb des M gem. §§ 929 S.1, 932 Abs.1 K gegen L auf Hrsg. des Erlöses gem. § 816 Abs.1 (Entgeltliche) Verfügung eines Nichtberechtigten Eigentumsübertragung durch Rechtsgeschäft L – M Wirksamkeit der Verfügung gegenüber dem Berechtigten (K) §§ 932 ff. Rechtsfolge Herausgabeanspruch des Berechtigten (K) Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten: Kaufpreis! 47

48 Fall Nr. 11 [Kredit] 48

49 Fall Nr. 11 [Kredit] Fall Nr.11 [Kredit]: K gewährt L einen Kredit (500,- Euro) und tritt seinen Rückzahlungsanspruch anschließend an M ab, ohne L davon in Kenntnis zu setzen. L zahlt an K. M gegen L auf Rückzahlung des Kredits gem. §§ 488 Abs.1 Satz 2, 398 Kreditforderung (§ 488 Abs.1 Satz 2) (P) Erlöschen der Kreditforderung gem. §§ 362 Abs.1, 407 Abs.1 M gegen K auf Herausgabe der an ihn gezahlten 500,- Euro gem. § 816 Abs.2 Bewirken der Leistung an einen Nichtberechtigten Hier: Leistung an K, obwohl K gar nicht mehr Forderungsinhaber ist Wirksamkeit der Leistung § 407 Abs.1 Herausgabeanspruch des Berechtigten (M) gegen den nicht-berechtigten Empfänger (K) auf Hrsg. des Erlangten (500,- Euro) 49

50 Fall Nr.12 [Taschenrechner] 50

51 Fall Nr. 12 [Taschenrechner] Lösungsvorschlag K gegen M auf Herausgabe gem. § 812 I 1 Fall 1 Etwas Erlangt Leistung K wollte seine Leistungspflicht (§ 433 I 1) gegenüber L erfüllen; gleichzeitig wollte L dadurch, dass er K anwies, das Eigentum an M zu übertragen, seine Leistungspflicht (§ 433 I 1) gegenüber M erfüllen. Es liegt also eine Leistung K an L und eine Leistung L an M, aber keine Leistung K an M vor. Ergebnis K gegen M auf Herausgabe gem. § 812 I 1 Fall 2 Einwand: Vorrang der Leistungskondiktion! Ergebnis 51

52 Fall Nr.12 [Taschenrechner] Lösungsvorschlag K gegen L auf Wertersatz (§§ 812 I 1 Fall 1, 818) Etwas Erlangt Befreiung von der Verbindlichkeit gegenüber M Leistung (s.o.) Kein Rechtsgrund Nichtigkeit des Kaufvertrags (§§ 142 I, 119 I) Ergebnis 52

53 Gesamtschuld 53

54 Gesamtschuld 54

55 Fall Nr.13 A und B sind in Fall 13 gesamtschuldnerisch zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, so dass C den Kaufpreis alternativ von A oder von B verlangen kann. Das heißt allerdings nicht, dass der andere, nicht in Anspruch genommene Schuldner nunmehr aus dem Schneider wäre. Denn derjenige, der geleistet hat, kann von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen (§ 426 Abs.1). Daraus folgt, dass die Gesamtschuld eine Unterscheidung zwischen Außen- und Innenverhältnis erfordert! 55

56 Fall Nr.14 In Fall Nr.14 kann die Bank alternativ gegen S oder gegen B vorgehen. Trotzdem sind die Verpflichtungen des Hauptschuldners (S) und des Bürgen (B) gegenüber der Bank nicht gleichstufig. Denn gemäß § 774 Abs.1 erwirbt der Bürge, der die Bürgschaftsforderung erfüllt, die Kreditforderung der Bank gegen den Hauptschuldner (Legalzession). B kann also von A Rückzahlung des Kredits verlangen (§§ 488 Abs.1 Satz 2, 774 Abs.1). Ein Regress i.S.d. § 426 ist gerade nicht vorgesehen. B und S sind also keine Gesamtschuldner, weil die Bürgschaftsverpflichtung des B nur eine Rückfallposition des Gläubigers bilden soll; sie wurde, so der BGH, nur für die Liquidität der Kreditverpflichtung begründet, so dass sich „ihr Leistungszweck als vorläufig und/oder subsidiär und somit als nachrangig darstellt“ 56

57 Fall Nr.15 In Fall Nr.15 steht M ein Schadensersatzanspruch gegen den Nachbarn gem. § 823 Abs.1 und gem. § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 229 StGB (fahrlässige Körperverletzung) zu. Die Eltern haften M gegenüber grundsätzlich auch gem. § 823 Abs.1, gem. § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 229 StGB und gem. § 1664 Abs.1, weil sie ihre Aufsichtspflicht verletzt haben. Dementsprechend bestünde gem. § 840 Abs.1 eine Gesamtschuld: N und die Eltern sind für den aus unerlaubter Handlung entstandenen Schaden des M nebeneinander verantwortlich. § 1664 Abs.1 privilegiert jedoch die Eltern. Diese haben ihrem Kind gegenüber nur für ihre eigenübliche Sorgfalt einzustehen (§ 277). Geht man (wie das OLG Stuttgart) davon aus, dass die Eltern diese Sorgfalt beachtet haben, so haften sie an und für sich nicht. Das ist die typische Konstellation der gestörten Gesamtschuld. Klärungsbedürftig ist in diesen Fällen, inwieweit sich das Haftungsprivileg (§ 1664 Abs.1) auf den Anspruch des Gläubigers (M) gegen den nicht-privilegierten Schuldner (N) und auf den Ausgleichsanspruch dieses Schuldners gegen den privilegierten Schuldner (hier: die Eltern) auswirkt. Mehrere Lösungen sind denkbar: 57

58 Fall Nr.15 Die Lösung zu Lasten des nicht-privilegierten Schuldners bestünde darin, dass der nicht-privilegierte Schuldner (N) in voller Höhe haftet, ohne Regress bei dem privilegierten Schuldner (bei den Eltern des M) nehmen zu können. Die Lösung zu Lasten des privilegierten Schuldners fingiert die Gesamtschuld: Der nicht-privilegierte Schuldner (N) haftet in voller Höhe, erwirbt jedoch aufgrund einer fingierten Gesamtschuld einen Regressanspruch gem. § 426 Abs.1 gegen den privilegierten Schuldner. Die Lösung zu Lasten des Gläubigers bestünde darin, den Anspruch des Gläubigers (M) gegen den nicht-privilegierten Schuldner (N) um den dem Mitverschuldensanteil (§ 254 Abs.1) des privilegierten Schuldners entsprechenden Betrag zu kürzen. 58

59 Fall Nr.15 In der Diskussion über die gestörte Gesamtschuld hat sich sowohl bei vertraglichen als auch bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen die Lösung zu Lasten des Gläubigers durchgesetzt – es sei denn, es handelt sich um Fälle, in denen diese Lösung Ehe und Familie gefährdet 59