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Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen Freier und unverfälschter Wettbewerb Unternehmen als NormadressatUnternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut Wettbewerb)

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Präsentation zum Thema: "Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen Freier und unverfälschter Wettbewerb Unternehmen als NormadressatUnternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut Wettbewerb)"—  Präsentation transkript:

1 Gesetz gegen Wettbewerbs- beschränkungen Freier und unverfälschter Wettbewerb Unternehmen als NormadressatUnternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut Wettbewerb) Kartellverbot Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle Verbot wettbewerbs- beschränkender Absprachen Verbot der Ungleichbehandlung und un- billigen Wettbewerbsbehinderung durch marktbeherrschende Unternehmen Verbot von wettbe- werbsschädlichen Unternehmens- fusionen Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

2 Nationales Kartellrecht § 21 GWB§§ 19, 20 GWB §§ 36, 40 GWB Verbot von Kartellabspra- chen Boykottaufruf Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Kartellbehördliche Kontrolle von Unter- nehmensfusionen Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen + § 35 GWB Verboten sind: wettbewerbsbeschr. Absprachen wettbewerbsbeschr. Beschlüsse wettbewerbsbeschr. abgestimmte Ver- haltensweisen Verboten sind: Aufruf zu Liefer- oder Bezugssperren Nötigung zu einem wett- bewerbsbeschr. Verhalten Androhen von wirtschaftl. Nachteilen wegen Unter- stützung der Kartellbe- hörde Verboten ist: Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund unbillige Behinderung im Wettbewerb Verboten sind Fusionen, die: die Entstehung einer mb Stellung die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 1 GWB

3 Zu klärende Rechtsbegriffe: Unternehmen z.B. öff. Hand als Unternehmen marktbeherrschende Stellung Marktabgrenzung Def. der Marktbeherrschung Kriterien der Marktbeherrschung Wettbewerbsbeschränkung Konkurrenzklausel Bildung von Arge Ungleichbehandlung gleiche Sachverhalte sachl. gerechtfertigter Grund Unbillige Behinderung Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs- seldorf, WuW/E DE-R 2522 ff. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

4 Europäisches Kartellrecht Art. 102 AEUV FKVO Verbot von Kartellabspra- chen Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle durch durch EU-Kommission Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Verboten sind: wettbewerbsbeschr. Absprachen wettbewerbsbeschr. Beschlüsse wettbewerbsbeschr. abgestimmte Verhaltensweisen die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen und eine Wettbewerbsbeschränkung inner- halb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken Verboten ist: Missbrauch einer mb Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben, sofern hierdurch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt werden kann Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Art. 101 AEUV marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen + Art. 1 FKVO Verboten sind Fusionen, die: durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer mb. Stellung (Art. 2 III FKVO)

5 Verbot des Art. 101 AEUV kann für unanwendbar erklärt werden Einzelfreistellung durch EU-Kommission, Art. 10 der VO 1/2003 (öffentliches Interesse) Gruppenfreistellung durch EU-Kommission, Art. 101 III AEUV, Art. 29 der VO 1/2003 Legalausnahme Art. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Nationales KartellR Europäisches KartellR Nein Ja Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Art. 101 AEUVArt. 102 AEUV

6 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Verhältnis zwischen Europäischem und Deutschem Kartellrecht § 22 GWB Art. 3 – 6, 16 der VO 1/2003 Es gelten folgernde Grundsätze: Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt. 101, 102 AEUV an Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 AEUV erlaubt sind nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 101, 102 AEUV nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Art. 101, 102 AEUV keine Entscheidung treffen, die von einer Entscheidung der EU-Kommission abweicht notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens

7 § 1 GWB Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Vereinbarung von Unternehmen Beschlüsse von Unternehmensver- einigungen abgestimmte Ver- haltensweisen Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

8 Vereinbarung von Unternehmen VereinbarungUnternehmen inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung zu einem bestimmten Marktverhalten Verträge iSd Zivilrechts gentlemen`s agreement keine bloß einseitigen Maßnahmen nicht die bloße Information über künftiges Marktverhalten Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff nicht der private Verbrauch nicht der Arbeitsmarkt (AN) nicht der konzerninterne Waren- und Geschäftsverkehr nicht die hoheitliche Betätigung, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff. nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der keine anbietende gegenübersteht (Nachfrage der öffentlichen Hand oder Sozialversicherungsträger), str. wohl die wirtschaftliche Betätigung des Staates, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 GWB wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von Sport- und Berufsverbänden wohl das künftige Unternehmen (Schutz des potentiellen Wettbewerbs) Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

9 Beschlüsse von Unternehmens- vereinigungen Beschlüsse Unternehmensvereinigung Vereinigung von mindestens 2 Unternehmen mit eines Mindestmaß an gemeinschaftlicher Organisation Arbeitgeberverbände DFB bei der Vermarktung von Spielen Kammern der freien Berufe nicht die Gewerkschaften als solche anders bei wirtschaftlicher Betätigung der Gewerkschaft ! nicht die Verbraucherverbände Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung auf die zivilrechtliche Wirksamkeit kommt es nicht an Mehrheitsentscheidung kann nach Statuten genügen; zugerechnet wird jedem, der sich dem Mehrheitsentscheid unterwirft DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver- mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25 Kennzeichen ist ein nach außen zum Ausdruck gekommener Koordinierungswille der Unternehmensvereinigung zu einem bestimmten Marktverhalten vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

10 Abgestimmte Verhaltensweisen Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unter- nehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhalten ins Bild zu setzen nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten) wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaus- tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich) erforderlich, aber auch ausreichend ist ein – als solches auch erkanntes – Abstimmungs- angebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben eine Wettbewerbsbeeinträchtigung muss noch nicht eingetreten sein Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

11 Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung Gemeinsamkeit: Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens Unterschied: Bindungswille der beteiligten Unternehmen autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbe- werbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges Verhalten am Markt stattfindet Vereinbarung Wille zu einer rechtlichen Bindung Vertrag Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesell- schaftlichen Bindung gentlemen`s agreements

12 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG abgestimmte Verhaltensweise kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen) Bindung beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Ent- scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die Abstimmung be- folgen oder nicht Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver- haltensabstimmung wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegen- seitige Informationsaustausch - Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber danach richten - Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu be- seitigen

13 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Beispiele einer Verhaltensabstimmung: - Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden - Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle - Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband - u.U. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkenn- baren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig präzise erfolgt Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht des Unternehmens zur Werbung

14 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG OlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff. - OTC-Präparate Sachverhalt: Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker A. beraumt für den 18.11.2003 eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie für den 27.11.2003 eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten (= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004 Einladung zur Vorbesprechung: Bevor unsere Kollegenversammlung … stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit unserem kleinen Kreis bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im OTC-Bereich. Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preis- kampf) zu vermeiden.

15 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Versammlung am 27.11.2003: Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab 1.1.2004 A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von Preissenkungen anschließende Diskussion unter den Teilnehmern Ziel des A.: Erstellen eines Meinungsbildes Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich Einladung zum 27.11.2003: …. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung, dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten. Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum …… zu einer Ver- sammlung ein.

16 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Lösung: Verstoß gegen § 1 GWB Preisabsprachen der Apotheker ? abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ? Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht festzustellen Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen Preisverhalten mit dem Ziel, einen Preiswettbewerb zu verhindern Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche Situation für die Apotheker bezeichnet Unwissenheit über das künftige Preisverhalten der Kollegen wird beklagt Stabilität wird abgemahnt, um englische Verhältnisse zu ver- hindern Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung der Preisem- pfehlungen des Herstellers schaffen

17 Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung) Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungsfreiheit Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen ( ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

18 bezwecken oder bewirken (objektiv) bezwecken bewirken Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfrei- heiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden Kernbeschränkungen Horizontalverhältnis Vertikalverhältnis Preisabsprachen Quotenabsprachen Gebietsaufteilungen Festsetzung von WVP Gewährung von absol. Gebiets- schutz für den Abnehmer Wettbewerbsverbote z.N. der Abnehmerseite Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden Sonstige Beschränkungen Exklusiver Bezug von einem Lieferanten gemeinsame Produktion oder Ver- marktung Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Abkaufen von Wettbewerb Nichtangriffspakt

19 Anwendungsbeispiele Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufverträgenin Gesellschaftsverträgen Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen be- schränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerber die Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden- Stamm zu erwerben Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen: räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers) gegenständlich (Produkte des Veräußerers) zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre) Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechter- haltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung) ph Gesellschafter Minderheitsgesellschafter mit alleiniger Geschäftsführungsbefugnis nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen nebenstehenden Anforderungen genügen Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Minderheitsgesellschafter, der strategisch wichtige Entscheidungen aufgrund einer Einstimmigkeitsklausel blockieren kann (BGH, WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung Hallo)

20 Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts- neutralen Vertrages zu verwirklichen Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II. Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunter- nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden und das überlassene Know how einzusetzen Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wieder- verkäufer zu liefern Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbe- schränkungen, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des Vermieters/Verpächters (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)

21 Subunternehmervertrag II Sachverhalt: Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montage- leistungen an Brandschutzanlagen befasst Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor: - Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. Aus- führen - Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt - Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch Lösung: Verstoß gegen § 1 GWB - Kl. und Bekl. sind Unternehmer im kartellrechtlichen Sinne - Konkurrenzklausel führt zu einer Wettbewerbsbeschränkung zum Nachteil der Bekl. zum Nachteil der Wettbewerber der Kl. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

22 Subunternehmervertrag ist als solcher kartellrechtsneutral - Erforderlichkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots: Wettbewerbsverbot als Nebenabrede kartellrechtlich nur zulässig, soweit es auf das notwendige Maß beschränkt ist: sachlich zeitlichräumlich Arbeitsteilung: Kl. akquiriert Kunden Bekl. führt Arbeiten aus Störung dieses Leistungsaustausches, wenn Bekl. mit den Kunden eigene Vertragsbeziehungen knüpft nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr unbedenklich nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot geht über das Notwendige hinaus - Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung - geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher Hinsicht § 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !) Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

23 ArbeitsgemeinschaftenBietergemeinschaften Unternehmenskooperationen Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durch- zuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen) Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit: sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch vernünftig darstellt die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbs- beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

24 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Gemeinsame Werbung, Forschung etc. Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche Beschränkung der eigenen Werbung ist grundsätzlich zulässig (kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben (Preisabsprache oder Preisabstimmung oder Preisempfehlung) Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck geeinigt haben bei homogenen Massengütern wird der gemeinsame Verkauf idR unzulässig sein Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion von Wettbewerbern sind kartellrechtlich im Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit einer Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen verbunden sind Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig den Nachfragewettbewerb beschränken Ausnahme: Erfahrungs- oder Meinungsaustausch über bloß generelle Probleme

25 Gründung eines Gemeinschafts- unternehmen (GU) es findet eine Doppelkontrolle statt anhand von § 1 GWB Fusionskontrolle Im Rahmen des § 1 GWB ist zu unterscheiden: kooperatives GU konzentratives GU GU plant, handelt und entscheidet autonom Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer Be- teiligungsinteressen beschränkt keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens Es ist zu erwarten, dass über das GU das Wettbewerbs- verhalten koordiniert wird, weil beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf dem Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-, Produktions- oder Vertriebs-GU) die Muttergesellschaften auf einem vor- oder nachgelager- ten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder gem. Einkauf) GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter liefert oder von ihnen bezieht § 1 GWB (-) § 1 GWB (+) Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

26 BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch Sachverhalt Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb stehende GroßU der Fleischindustrie Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland und den neuen Bundesländern bundesweiter Absatz von Rinder- und Schweinehälften Moksel betreibt in Ostdeutschland 2 Schlachthöfe Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1 Schlachthof Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen Schlachthöfe in einem GU zusammenführen Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit (Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei der Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei den Schlachtungen) Lösung zu § 1 GWB Mütter des GU sind bei Gründung des GU Wettbewerber Mütter bleiben auch nach der GU-Gründung als Wettbewerber tätig

27 Zweck des GU ist es, die Erlössituation der Mütter zu verbessern (Kostenersparnis beim Betrieb der 3 Schlachthöfe) das wiederum setzt voraus, dass die im GU realisierten Kostenvorteile nicht oder nur zum Teil an die Abnehmer weitergegeben werden das wiederum bedeutet kaufmännisch: - im Verhältnis der Mütter zum GU darf es keinen Preiswettbewerb geben - im Verhältnis zueinander müssen die Mütter des GU auf Preiswettbewerb verzichten es liegt nahe, dass die Mütter über das GU ihr Marktverhalten koordinieren: - Sobald für das GU ein bestimmtes Marktverhalten beschlossen ist, werden die Mütter dies nicht durch Wettbewerb konterkarieren - Ebenso können die Mütter den Informationsfluss im GU dazu nutzen, ihr Marktverhalten unter- einander zu koordinieren Daher: Typischerweise liegt ein konzentratives GU vor, wenn 1. Das GU sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, 2. Marktbezogene Leistungen erbringt 3. Nicht ausschließlich oder überwiegend tätig auf demselben Markt wie die Mütter auf einem vor- oder nachgelagerten Markt für die Mütter

28 Marktinformationssysteme Angebotsmeldeverfahren Verbandsstatistiken Einschränkung des Geheimwettbewerbs Identifizierende Marktinformationssystems sind grds. bedenklich Nicht identifizierende Systeme sind grds. unbedenklich Im Einzelfall kommt es auf den Aggregationsgrad der Daten an je enger der Markt ist, desto höher muss der Aggregationsgrad sein je transparenter der Markt, desto höher muss der Aggregationsgrad sein schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender Wettbewerb sofort erkennbar wird Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

29 Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB § 134 BGB § 32 GWB § 33 GWB Nichtigkeit des Kartell- vertrages Nichtigkeit der Ausführungs- verträge zur Umsetzung der Kartellabsprache Wirksamkeit der im Vertikalver- hältnis geschlossenen Folge- verträge Pflicht zur Beseitigung der Wettbewerbsstörung Pflicht zur Unterlassung künftiger Störungen Schadensersatzpflicht Abstellungsver- fügung - Verbotsverfügung - Gebotsverfügung Feststellungsverfü- gung; zum Feststellungsinter- esse siehe § 33 Abs. 4 S. 1 GWB; zudem bei bestehender Wieder- holungsgefahr: vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 51 ff. § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB Bußgeld Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Aktivlegitimation Verbände, § 33 II 1 GWB Betroffene, § 33 I 3 GWB Bindungswirkung, § 33 IV GWB ist nur eine Klausel nichtig, gilt § 139 BGB; salvatorische Klausel beachten ! geltungserhaltene Reduktion in zeitlicher Hinsicht zulässig

30 Ausnahmen von § 1 GWB § 2 GWB§ 3 GWB Legalausnahme vom Verbot des § 1 GWB entspricht im Wesentlichen Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sind Wettbewerbsbeschränkungen iSv § 1 GWB unter folgenden Voraussetzungen: - angemessene Gewinnbeteiligung der Verbraucher - Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung, Förderung des techn./wirtschaftl. Fortschritts - keine Beschränkungen, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind - Keine Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der Waren den Wettbewerb auszuschalten GruppenfreistellungsVO gelten entsprechend Rationalisierungskartelle fallen unter die Legalausnahme des § 2 GWB, sofern - die vereinbarte zwischenbetriebliche Zusammenarbeit der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dient, - der Wettbewerb nicht wesentlich beein- trächtigt wird - die Zusammenarbeit dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mitt- erer Unternehmen zu verbessern Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

31 Besonderheiten des Art. 101 AEUV Nichtigkeit: Art. 101 II AEUV Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung > EU-Kommission: Bagatellbekanntmachung 10 % Marktanteil der beteiligten Unternehmen bei horizontalen Beschränkungen 15 % Marktanteil bei vertikalen Beschränkungen Schwarze Liste mit Kernbeschränkungen, bei denen unabhängig von den Marktanteilen eine Spürbarkeit angenommen wird > EuGH: mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs Gesamtwürdigung aller Umstände unter Einbeziehung quantitativer und qualitativer Elemente Zwischenstaatlichkeitsklausel Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten Wahrscheinlichkeitsprognose anhand aller Umstände des Falles Absprachen, die sich auf mehrere Mitgliedsstaaten auswirken Absprachen, an denen nur Unternehmen aus einem Mitgliedsstaat beteiligt sind ( Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene)

32 Verbot des § 21 GWB Aufruf zu Liefer- oder Bezugs- Sperren (§ 21 Abs. 1 GWB) Verbot, wettbewerbsbeschränkend- des Verhalten zu erzwingen (§ 21 Abs. 2 GWB) Verbot, die Teilnahme an einem erlaubten Kartell, zu einem Zusammenschluss pp. zu erzwingen (§ 21 Abs. 3 GWB) Verbot, Nachteile wegen der Zusammenarbeit mit der Kartellbehörde zuzufügen (§ 21 Abs. 4 GWB) Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

33 Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB Dreipoliges Verhältnis Verrufer Adressat des Aufrufs Verrufene (Gesperrte) Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sein Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm zu beziehen - Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht erfasst - ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus - bloßer Hinweis auf eine andere Bezugsmöglichkeit ist keine Aufforderung - bloße Warnung vor einem wettbewerbswidrigen Verhalten des betr. Unter- nehmens reicht ebenfalls nicht Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

34 Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht erforderlich Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des Verrufenen erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht dolus eventualis genügt nicht es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist Unbilligkeit der beabsichtigten Wettbewerbsbeeinträchtigung erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB als Faustformel gilt: - Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und ist deshalb regelmäßig unbillig. - Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage gerechtfertigt sein, z.B. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren Wettbewerbsverhaltens Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

35 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Milchpreisoffensive 2008 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2009, VI-Kart 13/08 (V) Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.V. (BDM) Vollkosten deckender bundesweiter Basismilchpreis von 43 Cent/kg Milchpreisoffensive 2008, nachdem Milchpreis z.T. auf 30 Cent/kg Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch Einführung einer flexiblen Mengensteuerung unter Regie der Milch- erzeuger zur Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch Mitgliederbefragung Mitte April 2008: 88 % für Milchliefer-Stopp

36 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Presseerklärung vom 17. April 2008: Bekanntgabe des Befragungsergebnisses Molkereien erhalten noch eine Chance, durch erfolgreiche Preisabschlüsse zu beweisen, das sie an der Seite der Milchbauern stehen Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom 26. Mai 2008: Überschrift: Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp und Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp Text: keine gütliche Einigung mit Molkereien möglich Milchpreisoffensive gegen Preisverfall unumgänglich Start der Aktion am 26. Mai 2008 um 11.00 Uhr mit Kundgebung dort weitere Informationen zum Lieferstopp

37 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008: Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem Romuald Schaber Ich lasse ab morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milch- erzeuger genauso machen werden fand jubelnde Zustimmung unter den Kund- gebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden. Einschätzung des BDM: 90 % der Mitglieder und viele Nichtmitglieder haben sich an dem Lieferstopp beteiligt Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem einige große Lebensmittel-Dis- counter ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen höheren Milchpreis zu ermöglichen BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung: Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder Milch zu liefern

38 Materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Tatbestand des § 21 Abs. 1 GWB erfüllt ? Dreipoliges Verhältnis Verrufer Adressat des Aufrufs Verrufener (Gesperrter) Hier: BDM Hier: Milchbauern Hier: Molkereien Unternehmereigenschaft der 3 Beteiligten BDM als Unternehmensvereinigung der Milchbauern Milchbauern als Unternehmer Molkereien als Unternehmer funktionaler Unternehmensbegriff (jedwede Tätigkeit im geschäft- lichen Verkehr)

39 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sein - Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht erfasst Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm zu beziehen - Ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus Bsp.: selektiver Vertrieb - Die bloße Weitergabe von Informationen oder eine ausschließlich kommen- tierende und kritische Bewertung der Sachlage erfüllt nicht den Tatbestand der Aufforderung i.S.v. § 21 Abs. 1 GWB Hier: Auslegung der Verlautbarungen vom 26. Mai 2008 in einer Gesamtschau Aufforderung zur Sperre der Molkereien (+)

40 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG - Einwand, dass die überwiegende Zahl der Milchbauern schon vor dem 26. Mai 2008 zur Liefersperre entschlossen waren rechtlich unerheblich, weil die Boykottaufforderung als solche verboten ist (Befolgung der Aufforderung und ihre Kausalität nicht erforderlich) überwiegende Anzahl alle Adressaten, Nichtmitglieder - Einwand, dass die Molkereien ihren Rohmilchbedarf im Ausland decken konnten Praktizierung der Sperre und tatsächlicher Sperrerfolg nicht erforderlich - es genügt, wenn der Kreis der Verrufenen hinreichend individualisierbar ist Aufforderung zum Boykott bestimmter Unternehmen Absicht (der unbilligen Behinderung) des Verrufenen - erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht - dolus eventualis genügt nicht - es genügt, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist

41 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG (Absicht der) unbilligen Behinderung des Verrufenen - erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB als Faustformel gilt: - Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und ist deshalb regelmäßig unbillig - Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage gerechtfertigt sein - Hier gilt für die Interessenabwägung Folgendes: Interesse der verrufenen Molkereien: massiver Eingriff in die wettbewerbliche Handlungsfreiheit (Durchsetzung eines in Verhandlungen nicht durchzusetzenden Milchpreises; abgestimmte Aktion mit dem Ziel, bundesweit und unbefristet den Wettbewerb beim Absatz von Rohmilch auszuschalten)

42 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Interesse der Milchbauern: Sperrziel eines kostendeckenden Rohmilchpreises -im Wettbewerb besteht kein Anspruch auf kostendeckende Preise -auch nicht kostendeckende Preise genießen den Schutz des Kartellrechts (§ 21 GWB, § 1 GWB, §§ 19, 20 Abs. 1 GWB oder § 20 Abs. 2 GWB ) -kein Selbsthilferecht, sondern § 33 GWB oder § 32 GWB in zahlreichen Bundesländern werden weniger als 43 Cent zur Kostendeckung benötigt

43 BGH, BGH-Report 2001, 972 Sachverhalt: Kl. ist bundesweit tätiger Schilderpräger Bekl. ist Landkreis und Hauseigentümer der Kfz-Zulassungsstelle Ausschreibung für 3 Container-Stellplätze auf dem Zulassungsstellengelände Regelung im Mietvertrag mit den 3 Stellplatzmietern, wonach der Mieter keine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu einem Großfilialisten der Branche unterhalten darf bei Verstoß: außerordentliches Kündigungsrecht des Bekl. Klage auf Verurteilung des Bekl., die beanstandete Vertragsklausel nicht mehr zu benutzen Lösung: Anspruch aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB Tatbestand des Boykottaufrufs Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

44 - Klausel ist gegen die Kl. gerichtet mit dem Ziel, sie vom örtlichen Absatzmarkt fernzuhalten Bekl. ist der Verrufer Kl. ist die Verrufene Mieter des Bekl. sind Adressaten des Boykottaufrufs - Aufruf zu einer Belieferungs- und Beteiligungssperre z.N. der Kl. - Absicht des Bekl. zur Wettbewerbsbehinderung, weil Kl. vom örtlichen Schilderprägermarkt ausgeschlossen werden soll - Unbilligkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung, weil dem Bekl. keine rechtfertigenden Gründe zur Seite stehen strukturpolitische Entscheidung, einheimische Schilderpräger zu bevorzugen, nicht per se unzulässig sie ist aber unbeachtlich, wenn der Bekl. als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem örtlichen Markt für die Vermietung von Gewerbeflächen zum Betrieb eines Schilderprägegewerbes zur Gleichbehandlung verpflichtet ist Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

45 §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB Kartellrechtliches Diskriminierungs- und Behinderungsverbot § 19 Abs. 1 GWB missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen § 20 Abs. 1 GWB marktbeherrschende Unternehmen pp. dürfen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter- nehmen üblicherweise zugänglich ist weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sach- lichen Grund unterschiedlich behandeln Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

46 marktbeherrschende Stellung Abgrenzung des relevanten MarktesKriterien der Marktbeherrschung in sachlicher Hinsicht in räumlicher Hinsicht in zeitlicher Hinsicht Vermutungstatbestände Marktstrukturkriterien des § 20 Abs. 2 Nr. 2 GWB Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

47 Marktabgrenzung sachlich relevanter Markträumlich relevanter Markt Bedarfsmarktkonzept Ziel ist die Ermittlung der bestehenden Wettbewerbsbeziehungen (Welche Unternehmen stehen untereinander und miteinander im Wettbewerb?) Methode: Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als ohne weiteres austauschbar angesehen werden ist die Position eines Unternehmens als Anbieter von Waren oder Leistungen zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager an ist die Position eines Unternehmens als Nachfrager zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Anbieter an abzustellen ist auf den durchschnittlichen, vernünftigen Anbieter/Nachfrager entscheidend ist die tatsächliche Handhabung, weshalb nur realistische Bezugs- oder Lieferalternativen einzubeziehen sind, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Afinerie Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

48 Überschneidungen im Randbereich bleiben – weil unvermeidbar – außer Betracht, vgl. OLG Düsseldorf, vgl. Beschl. v. 26.2.2009 – VI-Kart 7/07 (V) Um- druck Seite 19; Beschl. v. 8.10.2008 – VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f. der Aspekt des Preises und der Preisunterschiede tritt dahinter zurück; nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die Preisunterschiede auf getrennte Märkte hin umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaft- lich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des Marktes umzustellen (= Angebots- und Produktionsumstellungsflexibilität) für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrier- ter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Affinerie Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

49 Marktabgrenzungs-Beispiele 1. Sachliche Marktabgrenzung: Zeitungsmärkte Lesermarkt Anzeigenmarkt Abo-Tageszeitungen Straßenverkaufszeitungen Tageszeitungen mit Lokalteil regionale Tageszeitungen überregionale Tageszeitungen Sonntagszeitung politische Wochenzeitungen Fachzeitschriften Illustrierte Tageszeitungen und Anzeigenblätter, sofern Verbreitungsgebiet und Belegungs- einheiten vergleichbar Anzeigen in Fachzeitschriften Hörfunkwerbemarkt Fernsehwerbemarkt Internetnachrichten Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

50 Wärme- und Verkehrsmarkt angesichts des erheblichen Umstellungsaufwands bildet für den Letztver- braucher jeder Energieträger einen eigenen sachlichen Markt StrommarktGasmarktÖlmarktFernwärmemarkt anders kann die Marktabgrenzung ausfallen, wenn es um die erstmalige Anschaffung oder Neuinstallation eines Heizsystems geht, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1006, 1009 – Fernwärme Börnsen Erdwärme Ähnliches gilt für die verschiedenen Verkehrsträger, weshalb zumindest für Geschäftsreisende Flug- und Bahnreise idR nicht austauschbar sind ebenso bildet die Flugverbindung zwischen zwei bestimmten Städten (z.B. Berlin – München) ein eigener Markt. Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Aufgabe: Gehören (1) der airberlin-Flug DUS – Paris, (2) die Fahrt mit dem Thalys Köln – Paris, (3) die Taxifahrt DUS – Paris und (4) die Miet- wagenfahrt dieser Strecke zu demselben Markt oder zu unterschiedlichen Märkten?

51 2. Räumliche Marktabgrenzung Staubsaugerbeutel europaweit, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1355 ff. Staubsaugerbeutel- markt Fernsehwerbemarkt bundesweit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839 ff. - Springer/ProSieben Lebensmitteleinzelhandel regional, Radius von 20-30 Autominuten um den jeweili- gen Standort Hörfunkwerbemarkt regional oder lokal, je nach dem Kernverbreitungsgebiet vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1413 ff. Schilderpräger lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522, 2524 – Schilderprägerstelle Bad Salzuflen Apothekenbelieferung regionale Reichweite um die Großhandelsniederlassung bei Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E 2007, 1987 ff. Transportbeton Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

52 3. Zeitliche Marktabgrenzung Leistungsangebot auf einer Messe Vermarktung von Werbezeit oder Werbeflächen während der Olympischen Spiele oder einer Fußball-Weltmeisterschaft Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

53 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522 ff. - Schilderprägestelle Bad Salzuflen Sachverhalt: Klägerin betreibt bundesweit rund 150 Schilderprägestellen seit 2004 u.a. im Kfz-Zulassungsgebäude in Bad Salzuflen zu folgenden Miet- konditionen: feste Mietzeit bis 31.12.2008 1-jährige Vertragsverlängerung, falls nicht vorher mit 9-Monats-Frist gekündigt wird Klägerin ist zudem Mieterin einer 25 qm großen Stellfläche für einen Verkaufs- container in unmittelbarer Nähe der Zulassungsstelle zu folgenden Konditionen Vermieter ist der Beklagte Mietvertrag vom 14.4.2003 feste Mietzeit bis 31.3.2004 jeweils 1-jährige Vertragsverlängerung, falls keine Vertragspartei widerspricht Verlängerungsoption für Klägerin für einen Zeitraum von 3 x 3 Jahren

54 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Beklagter ist nach § 7 MietV verpflichtet, während der Mietvertragsdauer - kein Konkurrenzunternehmer zu betreiben, - sich weder unmittelbar noch mittelbar an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen, - einem konkurrierenden Schilderprägeunternehmen Räumlichkeiten oder Flächen auf dem Grundstück zu überlassen, mit Vertrag vom 4.9.2005 hat der Beklagte eine Teilfläche seines Grundstücks an einen Wettbewerber der Klägerin vermietet, der seither in einem dort aufgestellten Container eine Schilderprägestelle betreibt Klägerin nimmt den Beklagten in Anspruch auf - Unterlassung, Grundstücksflächen an Konkurrenten zu überlassen - Feststellung der Schadensersatzpflicht Lösung: Anspruchsgrundlage: § 7 MietV Erfüllung des Wettbewerbsverbots

55 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Voraussetzung für den Klageerfolg ist die Rechtswirksamkeit des in § 7 MietV vereinbarten Wettbewerbsverbots § 7 MietV nach § 134 BGB i.V.m. § 21 Abs. 1 GWB nichtig ? Problem: Richtet sich das Wettbewerbsverbot gegen ein bestimmtes drittes Unternehmen ? § 7 MietV nach § 134 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB nichtig ? Antwort: Nein, weil nach dem Inhalt und Regelungszweck jedweder Wettbewerb ferngehalten werden soll Tatbestandsvoraussetzungen des § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB: marktbeherrschende Stellung der Klägerin missbräuchliche Ausnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung hier: Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund

56 Marktabgrenzung sachlicher relevanter Markträumlich relevanter Markt Bedarfsmarktkonzept Methode: Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG - aus der Sicht der Marktgegenseite - aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die - als ohne weiteres austauschbar angesehen werden Ziel ist die Ermittlung der bestehenden Wettbewerbsbeziehungen (Welche Unternehmen stehen untereinander und miteinander im Wettbewerb?)

57 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG entscheidend ist die tatsächliche Handhabung, weshalb nur realistische Bezugs oder Lieferalternativen einzubeziehen sind, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Afinerie abzustellen ist auf den durchschnittlichen, vernünftigen Anbieter bzw. Nachfrager ist die Position eines Unternehmens als Nachfrager zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Anbieter an ist die Position eines Unternehmens als Anbieter von Waren oder Leistungen zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager an Das bedeutet in der Fallanwendung: Überschneidungen im Randbereich bleiben – weil unvermeidbar – außer Betracht, vgl. OLG Düsseldorf, vgl. Beschl. v. 26.2.2009 – VI-Kart 7/07 (V) Umdruck Seite 19; Beschl. v. 8.10.2008 – VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f.

58 der Aspekt des Preises und der Preisunterschiede tritt dahinter zurück; nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die Preisunterschiede auf getrennte Märkte hin umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physika- lischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des Marktes umzustellen (= Angebots- und Produktionsumstellungsflexibilität) für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren bzw. Dienstleistungen an nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrierter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 –ATEC/ Norddeutsche Affinerie Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

59 Marktbeherrschung Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG EinzelmarktbeherrschungGemeinsame Marktbeherrschung § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 GWB § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB ohne Wettbewerber (Monopolist) keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt überragende Marktstellung Duopol (2 Unternehmen) Oligopol (mehr als 2 Unter- nehmen) kein Binnenwettbewerb Marktbeherrschung des Duo- pols/Oligopols im Außenver- hältnis Bsp.: E.ON, RWE, Vattenfall, EnBW vgl. BGH, WuW/E DE-R 2451 – E.ON/Stadtwerke Eschwege marktbeherrschende Stellung heißt: das zur Beurteilung stehende Unternehmen verfügt über einen Verhaltensspielraum, der vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrolliert werden kann

60 Vermutungen des § 19 Abs. 3 GWB Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB§ 19 Abs. 3 Satz 2 GWB Marktanteil von mindestens 1/3 idR wertmäßiger Marktanteil nur ausnahmsweise mengenmäßiger Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro- dukten, BGH, WuW/E BGH 2783, 2790 – Warenzeichenerwerb) Marktanteil von zusammen: 50 % bei max. 3 Unter- nehmen 2/3 bei max. 5 Unter- nehmen idR wertmäßiger Marktanteil nur ausnahmsweise mengenmäßiger Marktanteil (z.B. bei homogenen Pro- dukten)

61 Bedeutung der Vermutungstatbestände Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne Kartellbehörde und Kartellgericht haben die Markt- verhältnisse aufzuklären erst wenn danach kein Ergebnis gefunden werden kann, setzt sich die Vermutung durch (vgl. nur: Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdnr. 93 m.w.N.) Echte gesetzliche Vermutung im Zivil- prozess ( es sei denn, die Unter- nehmen weisen nach,….) im Kartellverwaltungsverfahren gilt wegen §§ 57 I, 70 I GWB: Kartellbehörde/Gericht müssen beweisen - das Erreichen der Marktanteilsgrenze - den fehlenden Binnenwettbewerb - überragende Marktstellung im Außen- verhältnis a.A. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2477 Rn. 63 Phonak II)

62 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Feststellung der Marktbeherrschung EinzelmarktbeherrschungGemeinsame Marktbeherrschung Anhand der Marktstrukturkriterien des § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz GWB absolute Höhe des Marktanteils (idR wertmäßig anhand des Umsatzes berechnet) relative Höhe des Marktanteils (d.h. Höhe des Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern) der (absolute und relative) Marktanteil ist im Allgemeinen ein wichtiger Indikator für den wett- bewerblichen Erfolg eines Unternehmens (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn. 27 – Soda-Club II) sehr hoher absoluter Marktanteil (grob: 50 % und mehr) spricht für eine marktbeherrschende Stellung ein geringer absoluter Marktanteil (z.B. 20 %) spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher Marktanteil stellt ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz für eine marktbeherrschende Stellung dar, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1301 – Sanacorp/ANZAG 1. Marktanteil absoluter Marktanteil relativer Marktanteil

63 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 2. Finanzkraft Das ist die Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere seine Finanzierungsmöglichkeiten in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung dem Umfang der eigenen Mittel der Ertragslage des Unternehmens Die Finanzierungsmöglichkeiten werden maßgeblich bestimmt von: seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe der Kreditlinie, die wiederum von der Unternehmensgröße anhängt) Finanzkraft ist ein wichtiges Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt über die Fähigkeit des Unternehmens vor allem zu vorstoßendem Wettbewerb Investitionen

64 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten In den Blick genommen werden die Möglichkeiten des Unternehmens, sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen die benötigten Rohstoffe oder Vorprodukte zu beschaffen die eigenen Produkte (Warten oder Dienstleistungen) auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe abzusetzen Der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten kann gegeben sein aufgrund langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a. Konzernverbund) Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitungen oder Vertriebsnetzen 4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen es geht dabei nicht nur um - die bereits unter 3. fallenden - vertikalen Verflechtungen sondern auch um horizontale Verflechtungen

65 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 5. Marktzutrittsschranken Es geht um die Frage, inwieweit potentieller Wettbewerb möglich und zu erwarten ist; davon wiederum hängt ab, ob und in welchem Maße das zur Beurteilung stehende Unternehmen in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das Risiko zukünftiger Markteintritte diszipliniert werden kann Marktzutrittsschranken Rechtliche Zutrittsschranken Tatsächliche Zutrittsschranken Patentschutz langwieriges Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.B. Arznei) hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter Unternehmen Abwehrpotenzial des Marktführers (Abschreckungseffekt)

66 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 6. (Tatsächlicher oder potenzieller) Wettbewerb § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB hat insoweit lediglich klarstellende Bedeutung dahin, dass die Marktbeherrschung in Bezug auf den ökonomischen Markt zu beurteilen ist (keine normative Beschränkung der Marktbetrachtung auf das Inland) in die Beurteilung der Marktposition eines Unternehmens nicht nur der aktuelle, sondern gleichermaßen auch der potenzielle Wettbewerb einzubeziehen ist 7. Umstellungsflexibilität Das Merkmal erfasst den Zusammenhang zwischen Umstellungsflexibilität und Marktstärke, und zwar sowohl für den Anbieter wie für den Nachfrager Es gelten folgende Grundsätze: Je größer die Fähigkeit des Anbieters ist, sein Angebot auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Nachfragern und umgekehrt Je größer die Fähigkeit des Nachfragers ist, seine Nachfrage auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Anbietern und umgekehrt Verfügt das zu beurteilende Unternehmen über eine im Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere Umstellungsflexibilität, fließt dies in die Prüfung der Marktbeherrschung ein.

67 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 8. Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite Das Kriterium beruht auf der Erkenntnis, dass die starke Stellung eines Unternehmens auch von der Marktgegenseite begrenzt werden kann Bsp.: Disziplinierung eines Anbieters durch nachfragemächtige Abnehmer Die Stellung eines Unternehmens wird dann nicht durch die Macht der Marktgegenseite relativiert, wenn die Marktgegenseite zersplittert ist (z.B. eine Vielzahl kleiner Nachfrager) die Macht der Marktgegenseite alle Anbieter gleichermaßen trifft

68 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Zum Ausgangsfall Schilderprägestelle Bad Salzuflen marktbeherrschende Stellung der Klägerin - sachlich relevanter Markt: Angebotsmarkt für Kfz-Kennzeichen, auf dem sich Schilderpräge- unternehmen als Anbieter und Zulassungskunden als Abnehmer gegenüberstehen - räumlich relevanter Markt: lokaler Markt um die Zulassungsstelle in Bad Salzuflen - marktbeherrschende Stellung der Klägerin auf jenem Markt: jedenfalls zwischen 1.1.2004 und 4.9.2005 war sie die einzige Prägestelle

69 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von Konkurrenten auf dem relevanten Markt durch den Abschluss des MietV mit dem Beklagten Grundstück des Beklagten ist der einzige in Betracht kommende Standort für einen Konkurrenzbetrieb MietV ermöglicht es der Klägerin, mit Hilfe der Verlängerungsoptionen und der Wettbewerbsklausel bis mindestens Ende März 2013 das Grundstück zu blockieren und somit das Entstehen von Wettbewerb zu verhindern der MietV als solcher – und nicht nur die Konkurrenzklausel – beein- trächtigen den Wettbewerb auf dem lokalen Schilderprägemarkt; denn die Anmietung selbst entzieht den Wettbewerbern der Klägerin den einzigen konkurrenzfähigen Standort erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung weil der Wettbewerb über Jahre vollständig ausgeschaltet wird

70 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG fehlende sachliche Rechtfertigung der Wettbewerbs- beeinträchtigung umfassende Interessenabwägung vor dem Hintergrund der Zielsetzung des GWB, einen freien und unbeeinflussten Wettbewerb zu gewährleisten Argument der Klägerin, sie habe nur Vorsorge für die Zeit nach dem Mietende in der Zulassungsstelle treffen wollen ändert nicht daran, dass bis zum Auslaufen des Mietvertrages in der Zulassungsstelle der Wettbewerb ausgeschaltet worden ist Klägerin hat den behaupteten Zweck nicht umgesetzt und den MietV beispielsweise unter die auflösende Bedingung einer erneuten Anmietung von Räumlichkeiten in der Zulassungsstelle gestellt massiver Eingriff in den Wettbewerb, weil über viele Jahre der Markt für die Klägerin monopolisiert wird Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 134 BGB Problem: marktbeherrschende Stellung ist erst nach Abschluss des MietV entstanden, sodass bei Vertragsschluss § 19 GWB nicht erfüllt war

71 OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Affinierie Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Herstellung von sauerstofffreien Kupferstranggussformaten - im Stranggussverfahren werden eingeschmolzene Kupferkathoden zu Rundbarren oder Walzplatten vergossen - Walzplatten werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Bändern oder Blechen weiter- verarbeitet - Rundbarren werden auf der nächsten Wertschöpfungsstufe zu Rohren, Stäben oder anderen Profilen weiterverarbeitet - Hersteller der Stranggussformate können ihre Produktion durch einen Wechsel der Gießformen kurzfristig und mühelos auf die Produktion von Rundbarren bzw. Walzplatten umstellen Angebotsumstellungsflexibilität Rundbarren und Walzplatten gehören zu ein und demselben Markt Europaweiter Markt Es wollen zwei Anbieter von Kupferstranggussformaten fusionieren BKartA hat die Fusion untersagt, weil sie zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung führen würde (§ 36 Abs. 1 GWB)

72 Argumente für die Entstehung einer marktbeherr- schenden Stellung: 1. Absoluter Marktanteil Erwerbsunternehmen: mengenmäßig zwischen 45 % und 60 % wertmäßig zwischen 25 % und 40 % Zielunternehmen: mengenmäßig zwischen 40 % und 55 % wertmäßig zwischen 60 % und 75 % Ergebnis der Fusion: mengenmäßig zwischen 85 % und 90 % wertmäßig über 85 % 2. Marktanteilsabstand zum nächsten Wettbewerber es verbleiben max. 3 Wettbewerber mit einem Marktanteil von zusammen unter 5 % Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

73 3. Potenzieller Wettbewerb es existiert ein Anbieter von sauerstoffhaltigen Kupferstranggussformaten - mit einer sehr flexiblen Produktionsanlage - und ausreichenden Kapazitätsreserven gleichwohl ist nur ein ganz eingeschränkter Wettbewerbsdruck zu erwarten: - Anbieter produziert Kupferstranggussformate, um sie zu Kupferhalbzeuge weiterzuverarbeiten - Aufgrund dieser Eigenproduktion verfügt es über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten (Kostenvorteile, Unabhängigkeit vom Lieferanten) - Umsatzrenditen beim Kupferhalbzeug sind signifikant höher als beim Verkauf von Kupfer- stranggussformaten Einwand: Anreiz zur Fremdproduktion steigt, sobald die Zusammenschlussbeteiligten nach der Fusion die Preise für Kupferstranggussformate deutlich anheben Antwort: Preiserhöhung würde auf den nachgelagerten Markt für den Verkauf von Kupfer- halbzeug durchschlagen und damit den Wettbewerbsvorteil der Eigenproduktion noch erhöhen ! Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG kein hoher Anreiz zur Fremdproduktion

74 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Kein relevanter Wettbewerbsdruck durch Produzenten, die bislang keine sauerstofffreien Kupfer- stranggussformate herzustellen - Umbau- und Erweiterungskosten von 6 bis 10 Millionen Euro - Bauzeit von 2 bis 3 Jahren - fehlendes technisches Wissen zur Herstellung von sauerstofffreien Stranggussformaten Einwand: Anreiz zur Produktionserweiterung besteht, sobald die Zusammenschlussbeteiligten nach der Fusion die Preise für Kupferstranggussformate deutlich anheben Antwort: Sach- und Personalinvestitionen rentieren sich erst ab einem bestimmten Preis- niveau bis zu dieser Höhe wird der Preissetzungsspielraum der Zusammenschluss- beteiligten nicht wirksam begrenzt Antwort: Wird die zur Rentabilität erforderliche Grenze überschritten, können die Zu- sammenschlussbeteiligten die Renditeerwartungen der Wettbewerber jeder- zeit durch Preissenkungen wieder zunichte machen hohes Abschreckungspotenzial für den künftigen Wettbewerber

75 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG 4. Marktzutrittschranken Newcomer müssen für eine Produktionsanlage mehr als 14 Mio. Euro aufwenden Bauzeit betrügt 2 bis 3 Jahre hohes Abschreckungspotenzial der Zusammenschlussbeteiligten, wie vor 5. Kein wirksamer Wettbewerbsdruck durch außereuropäische Anbieter japanische Hersteller haben bei einer Einlieferung in den EWR hohe Transportkosten zu tragen Zusammenschlussbeteiligte können durch entsprechende Preissetzung die nötigen Renditen japanischer Anbieter zunichte machen (Abschreckungseffekt) amerikanische Hersteller werden den wachsenden asiatischen Markt beliefern und nicht nach Europa liefern, wo bereits Überkapazitäten bestehen 6. Nachfragemacht die Nachfrage ist zersplittert vorhandene Disziplinierungsmöglichkeiten der Nachfrager treffen sämtliche Anbieter gleichermaßen

76 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1 GWB) Ob ein bestimmtes Verhalten als Missbrauch zu qualifizieren ist, muss auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung entschieden werden In die Interessenabwägung sind nur rechtliche geschützte Belange einzustellen Unter diesem Vorbehalt sind alle Interessen des Marktbeherrschers einerseits und der - von dem zur Beurteilung stehenden Verhalten - Betroffenen andererseits einzustellen Maßstab für die Abwägung und Bewertung der widerstreitenden Interessen ist die Zielsetzung des Kartellgesetzes, einen freien Wettbewerb zu gewährleisten, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Rn. 14 – Bau und Hobby zu der insoweit gleichgelagerten Problematik bei § 20 Abs. 1 GWB der Marktbeherrscher darf einen Mitbewerber nicht verdrängen und auf diese Weise die eigene Stellung stärken, indem es zu anderen Mitteln als denjenigen des Leistungswettbewerbs greift (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2268 Rn.37 – Soda-Club II) - die marktbeherrschende Stellung als solche rechtfertigt noch keinen kartellrechtlichen Vorwurf - die Marktbeherrschung bürdet dem Marktbeherrscher aber eine besondere Verantwortung dafür auf, dass es durch sein Verhalten den wirksamen und unverfälschten Wettbewerb nicht beeinträchtigt

77 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Es muss sich um ein Verhalten handelt, das dem Unternehmen nur aufgrund seiner Marktmacht offen steht Erforderlich ist ein Ergebniskausalität zwischen der Marktbeherrschung und dem missbräuchlichen Verhalten (Ausnutzung) - das Interesse des betroffenen Unternehmens, nicht durch leistungsfremde, den Regeln eines freien und fairen Wettbewerbs widersprechende Praktiken beeinträchtigt zu werden - das Interesse des Marktbeherrschers, fremden Wettbewerb nicht fördern zu müssen, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Rn. 24 – Bau und Hobby m.w.N. - das Interesse des Marktbeherrschers, seinen Geschäftsbetrieb, seinen Absatz und seine Geschäfts- politik autonom bestimmen zu können Als Grundpositionen stehen sich - über Alles betrachtet - gegenüber

78 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Anwendungsbeispiele des § 19 Abs. 4 GWB Nummer 1: erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten von aktuellen oder potenziellen Konkurrenten ohne sachlich gerechtfertigten Grund Nummer 2: Fordern von Entgelten oder Geschäftsbedingungen die ungünstiger als diejenigen sind, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit gebildet hätten > bevorzugter Maßstab ist das Verhalten von Unternehmen auf vergleichbaren Wettbewerbsmärkten Nummer 3: Fordern von ungünstigeren Entgelten oder Geschäftsbedingungen als sie das marktbeherrschende Unternehmen auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Unternehmen verlangt es sei denn, die Differenzierung ist sachlich gerechtfertigt

79 Nummer 4: Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Weigerung einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren sofern es dem anderen Unternehmen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ohne diese Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt mit dem marktbeherrschenden Unternehmen in Wettbewerb zu treten es sei denn, das marktbeherrschende Unternehmen weist nach, dass die Mitbenutzung nicht möglich oder nicht zumutbar ist

80 § 20 Abs. 1 GWB marktbeherrschende Unternehmen pp. dürfen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter- nehmen üblicherweise zugänglich ist weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sach- lichen Grund unterschiedlich behandeln Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 20 Abs. 1 GWB Gleichartiges Unternehmen: Vergleich des behinderten/diskriminierten Unternehmens mit anderen Unternehmen, mit denen ein Geschäftsverkehr besteht Abzustellen ist nicht auf den Marktbeherrscher, sondern auf die Üblichkeiten in der betreffenden Branche (üblicherweise zugänglich); vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.9.2006, VI-U(Kart) 28/05 Gleichartigkeit besteht, wenn die zu vergleichenden Unternehmen - im Verhältnis zum Normadressaten - nach ihrer unternehmerischen Tätigkeit und wirtschaftlichen Funktion - dieselbe Grundfunktion ausüben z.B. als Produzent, Großhändler oder Einzelhändler einer bestimmten Art von Waren oder Leistungen Facheinzelhändler und Warenhäuser, Einzelhändler und Internet- oder Versandhändler, Hersteller und Importeure von Arzneimitteln

81 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG (mittelbare/unmittelbare) Behinderung: jede objektiv nachteilige Maßnahme ob die Beeinträchtigung wettbewerbsfremd oder ungerechtfertigt ist, spielt an dieser Stelle noch keine Rolle Eintritt einer Behinderung auf einem Drittmarkt genügt, falls - das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten Markt tätig ist - und das behindernde Verhalten auf dem beherrschten Markt erfolgt > vgl. BGH, WuW/E DE-R 1011, 1013 – Wertgutscheine für Asylbewerber; a.A.: Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 29 m.w.N. unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 20 Abs. 1 GWB > Beeinträchtigung der Wettbewerbschancen und des unternehmerischen Handlungsspielraums, bloße Nachteilszufügung durch Ausbeutung reicht also nicht > tatsächliche Beeinträchtigung ist erforderlich; alleine die Eignung zu einer Beeinträchtigung genügt nicht Unbilligkeit der Behinderung: umfassende Interessenabwägung wie bei § 19 Abs. 1 GWB (Missbrauch)

82 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Unterschiedliche Behandlung: Gebot, wirtschaftlich gleichliegende Sachverhalte auch gleich zu behandeln > Keine Pflicht, unterschiedliche Sachverhalte unterschiedlich zu behandeln > Kein Verbot, unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln Pflicht zur Gleichbehandlung erstreckt sich nur auf den beherrschten Markt Sachliche Rechtfertigung: umfassende Interessenabwägung wie bei § 19 Abs. 1 GWB (Missbrauch) Beweislast: trifft denjenigen, der sich auf § 20 Abs. 1 GWB beruft, also > im Kartellverwaltungsverfahren und Kartellordnungswidrigkeitsverfahren die Kartellbehörde/das Kartellgericht (§§ 57 I, 70 I GWB) > im Zivilprozess den Kläger Ausnahme: sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung hat der Normadressat zu beweisen

83 § 20 Abs. 2 GWB Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Diskriminierungs- und Behinderungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB gilt auch für > Unternehmen (oder Unternehmensvereinigungen), > von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager > in der Weise abhängig sind, dass - keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, - auf andere Unternehmen auszuweichen Kleines oder mittleres Unternehmen: maßgeblich sind keine absoluten Größenkriterien maßgebend ist vielmehr die Größenrelation zu den Konkurrenten (= HorizontalV) und ggfs. zum Normadressaten (bei unternehmensbedingter Abhängigkeit) Richtschnur: Kann das betreffende Unternehmen auch ohne gesetzlichen Schutz aufgrund seiner Größe und Marktbedeutung Konditionen aushandeln, die denen seiner Konkurrenten entsprechen ? Empfehlung der EU-Kommission zur Def. kleiner und mittlerer Unternehmen ( unter 250 Mitarb.; Umsatz von max. 50 Mio. Euro p.a.) Umsatzschwellen der Fusionskontrolle (§ 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB; § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB)

84 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Abhängigkeit des kleinen/mittleren Unternehmens Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichalternativen beim Bezug oder Absatz von Waren oder Leistungen unerheblich, ob der Normadressat auf seinem Markt in einem lebhaften Wettbewerb steht maßgeblich, ob der Normadressat auf dem relevanten Markt eine solche Marktbedeutung besitzt, dass für Teilnehmer der Marktgegenseite der Geschäftsverkehr gerade mit diesem Unternehmen zur Aufrechterhaltung ihrer Wettbewerbschancen erforderlich ist (marktstarker Anbieter/Nachfrager) > es geht nicht um die Marktstellung im Vergleich zu den Wettbewerbern > Normadressatenschaft ergibt sich aus einer Abhängigkeit der Marktgegenseite 1. Prüfungsschritt: Gibt es überhaupt ausreichende Ausweichalternativen beim Bezug oder Absatz ? verneint z.B. für den Abdruck von Werbeanzeigen in kleinen Telefonverzeichnissen gegenüber einem Abdruck in den amtlichen Telefonbüchern, die in jedem Haushalt vorhanden sind (vgl. BGH, WuW/E DE-R 1377 – Sparberaterin)

85 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG entscheidend ist, ob die Inanspruchnahme der Bezugs- oder Absatzalternative die Wettbewerbsfähigkeit des abhängigen Unternehmens gefährden würde, die Belange und Interessen des marktstarken Unternehmens spielen keine Rolle es kommt alleine auf die Interessenlage des abhängigen Unternehmens an 2. Prüfungsschritt: Sind die vorhandenen Ausweichalternativen zumutbar ? - sie mit signifikant höheren Einstandskosten verbunden ist Beispiele: Das abhängige Unternehmen kann bei Inanspruchnahme der Alternative keine konkurrenzfähigen Angebote abgeben, weil - es zu einer zeitlich verzögerten Belieferung kommen würde - die alternative Bezugs- oder Absatzquelle unzuverlässig ist ob das abhängige Unternehmen seine Abhängigkeit selbst herbeigeführt hat, spielt für die Normadressatenschaft keine Rolle; es kann aber die Frage beeinflussen, welche Marktalternativen (noch) zumutbar sind (str.)

86 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Formen der Abhängigkeit: sortimentsbedingte Abhängigkeit Groß- oder Einzelhändler muss zur Aufrechterhaltung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine bestimmte Ware in seinem Sortiment führen (z.B. Handelsunternehmen, die auf Markenwaren angewiesen sind) - Spitzenstellungsabhängigkeit - Spitzengruppenabhängigkeit Ware ist wegen seiner Marktbedeutung nicht durch gleichartige Produkte anderer Hersteller ersetzbar, nimmt also im Markt eine Spitzenstellung ein Abnehmer erwartet, dass jenes Produkt geführt wird, andernfalls der Anbieter nicht konkurrenzfähig ist (z.B. Rossignol-Ski) Ware ist zwar nicht unentbehrlich für den Händler, dieser muss aber mehrere anerkannte Marken in seinem Sortiment führen, um wettbe- werbsfähig zu sein, das Produkt des marktstarken Unternehmens gehört zu diesem Kreis der Markenartikel und andere Markenartikelhersteller, die die nötige Sortimentsbreitre herstellen könnten, sind nicht zur Belieferung bereit; vgl. zu Allem: BGH, WuW/E DE-R 481, 482 – Designer-Möbel

87 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG das bedeutet für die Spitzengruppenabhängigkeit: Qualifizierung als Normadressat hängt vom Verhalten der Wettbewerber ab ist eine erforderliche Zahl zur Belieferung bereit, entfällt für alle anderen zur Spitzengruppe gehörenden Anbieter die Normadressatenschaft ist keine hinreichende Zahl zur Belieferung bereit, besteht eine Abhängigkeit von allen anderen (nicht zur Belieferung bereiten) Unternehmen das abhängige Unternehmen hat in diesem Fall ein Wahlrecht, von welchen Unter- nehmen es in welcher Reihenfolge die Belieferung begehrt Wahlrecht endet, sobald die erforderliche Sortimentsbreite erreicht ist das kleine/mittlere Unternehmen ist für alle Voraussetzungen der sortimentsbe- dingten Abhängigkeit darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, WuW/E DE-R 481, 482 – Designer-Möbel) : d.h. bei einer Spitzenguppenabhängigkeit insbesondere dafür: - welche Unternehmen zur Spitzengruppe gehören - wie viele dieser Unternehmen im Sortiment geführt werden müssen - dass eine hinreichende Zahl dieser Unternehmen zur Belieferung nicht bereit sind

88 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG unternehmensbedingte Abhängigkeit Unternehmen hat seinen Geschäftsbetrieb so auf einen bestimmten Anbieter oder Abnehmer ausgerichtet, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile auf einen anderen Anbieter oder Abnehmer wechseln kann Bsp.: Autozulieferer, Kfz-Vertragshändler bei Ein-Marken-Vertretung, Franchisenehmer Hauptanwendungsfall des § 20 Abs. 2 GWB liegt hier bei der Kündigung der (langjährigen) Geschäfts- und Vertragsbeziehung der marktstarke Anbieter/Abnehmer hat eine angemessene Umstellungsfrist einzu- räumen dann ist trotz der unverändert bestehenden Abhängigkeit des kleinen/mittleren Unter- nehmens eine Vertragskündigung sachlich gerechtfertigt mangelbedingte Abhängigkeit typischer Fall ist die Angebotsverknappung (aus welchen Gründen auch immer) keine kartellrechtliche Pflicht zur Produktionsausweitung nur Pflicht, die Abnehmer nach sachlichen Kriterien auszuwählen

89 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Angelehnt an OLG Karlsruhe, WuW/E DE-R 2606 – Hundezuchtverband Sachverhalt Kläger ist Züchter von Eurasierhunden er ist seit 2004 Mitglied des Beklagten, einem Rassehunde-Zuchtverein er ist seit 2007 zudem Mitglied im Verein Eurasierfreunde Deutschland e.V. Eurasierfreunde Deutschland e.V. ist kein Zuchtverein, sondern befasst sich mit der Förderung, Verbreitung und Haltung von Eurasierhunden Kläger verfügt seit 2005 über eine vom Beklagten zugelassene Zuchtstätte nach einem erster erfolgreichen Wurf will Kläger seine Zuchthündin erneut decken lassen er erbittet beim Beklagte die Übersendung einer Liste mit zugelassenen Deckrüden Beklagter lehnt unter Hinweis auf § 3 seiner Satzung ab Von der Mitgliedschaft ausgeschlossen sind Personen, die in einem vom Dachverband VDH nicht anerkannten Organisation für die Rasse Eurasier Mitglied sind das treffe auf den Eurasierfreunde Deutschland e.V. zu

90 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Kläger verlangt im einstweiligen Rechtsschutz den Zugang zu den vom Beklagten zugelassenen Deckrüden Lösung Verfügungsanspruch Anspruch aus §§ 33 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 1 und 2 GWB 1. Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 und 2 GWB Kläger als Unternehmen es gilt der funktionale Unternehmensbegriff: jede irgendwie geartete Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr Beklagter als Unternehmen Kläger (+), weil er Welpen zum Kauf anbietet Beklagter (+), weil er auf dem Gebiet der Hundezucht Dienstleistungen im Ge- schäftsverkehr anbietet (z.B. Vermittlung von Welpen, Ausstellung von Hunde- papieren etc.) fehlende Gewinnerzielungsabsicht (Idealverein) ist unerheblich !

91 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Beklagter als Normadressat Marktbeherrschung i.S.v. § 20 Abs. 1, 19 Abs. 2 GWB diesbezügliche keine Anhaltspunkte im Sachverhalt Marktstärke i.S.v. § 20 Abs. 2 GWB (marktstarkes Unternehmen) Kläger als kleines oder mittleres Unternehmen (+) angesichts des geringen Umfangs des Zuchtbetriebs Abhängigkeit des Klägers vom beklagten Zuchtverein Kläger benötigt für seine Hundezucht Dienstleistungen des Beklagten: - Zuchtbuch, Ahnentafel, Hundepapiere - Unterlagen des Beklagten belegen Reinrassigkeit - Deckerlaubnis des Beklagten gestattet erst den Einsatz von Welpen zur Zucht

92 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG stehen dem Kläger ausreichende und zumutbare (Bezugs-)Alternativen zur Verfügung ? - es gibt 2 weitere Rassezuchtvereine für Eurasier - sofern einer von ihnen bereit ist, den Kläger als Mitglied aufzunehmen, wäre eine Abhängigkeit vom Beklagten zu verneinen OLG Karlsruhe: Da die beiden anderen Zuchtvereine eine ent- sprechende Satzungsbestimmung haben, ist davon auszugehen, dass auch sie eine Mitgliedschaft des Klägers ablehnen werden m.E. fraglich, weil es ohne diesbezügliche Anhaltspunkte nicht aus- geschlossen erscheint, dass einer der beiden Vereine – spätestens nach einem Hinweis auf Kartellrecht – zur Aufnahme des Klägers bereit ist > Kläger müsste dann im Prozess Absagen der beiden Zuchtvereine vorlegen können, um seine Abhängigkeit nachzuweisen > volle Darlegungs- und Beweislast des Klägers für den Tatbe- stand des § 20 Abs. 2 GWB !

93 Missachtung des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots (§ 20 Abs. 1 GWB) Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Diskriminierung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB Kläger als gleichartiges Unternehmen ausreichend ist, dass im Verhältnis zum Normadressaten dieselbe unternehmerische und wirtschaftliche Grundfunktion ausgeübt wird Hier: Kläger auf der einen Seite und die restlichen Mitgliedern des Beklagten auf der anderen Seite sind Hundezüchter und fragen als solche die mit einer Vereinsmitgliedschaft zusammenhängenden Dienstleistungen des Beklagten nach in Bezug auf den Beklagten sind sie auf derselben Wirtschaftsstufe (nämlich als Hundezüchter) tätig Beklagter unterhält mit seinem Dienstleistungsangebot einen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr indem er seine Mitgliedschaft und die damit eröffnete Dienstleistungsange- bot allen Personen anbietet, die die Satzungsvoraussetzungen erfüllen

94 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Ungleichbehandlung des Klägers durch den Beklagten (+), weil dem Kläger eine Überlassung der Deckrüdenliste verweigert wird, während sie allen anderen Vereinsmitgliedern zur Verfügung gestellt wird Sachlich gerechtfertigter Grund für die Ungleichbehandlung es hat eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Zielsetzung des GWB stattzu- finden: Interesse des Klägers, seine aus der Vereinsmitgliedschaft folgende Rechte ausüben zu können, Interesse des Beklagten, niemanden eine Mitgliedschaft und das damit verbundene Dienstleistungsangebot einräumen zu müssen, der einem Hundeverein angehört insbesondere die für seine Hundezucht erforderlichen Dienst- leistungen des Beklagten in Anspruch nehmen zu können

95 anzuerkennen ist das Interesse eines Zuchtdachverbandes, für eine bestimmte Rasse nur einen einzigen Zuchtverband anzuerkennen: Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG - Anliegen einer gleichgerichteten Zucht nach einheitlichen Zucht- richtlinien und mit der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle Hier: ( - ), weil der Eurasierfreunde Deutschland e.V. kein Zuchtverein ist ein anderes berechtigtes Interesse des Beklagten, aus dem sich die Unvereinbarkeit einer Mitgliedschaft im beklagten Verband und im Eurasierfreunde Deutschland e.V. ergeben könnte, existiert nicht Interesseabwägung führt zu dem Ergebnis, dass die Ungleichbehandlung des Klägers nicht sachlich gerechtfertigt ist Zwischenergebnis: §§ 20 Abs. 1 und 2 GWB (+) 2. Rechtsfolgen des § 33 Abs. 1 GWB Unterlassungsanspruch: # Verfügungsbegehren

96 Beseitigungsanspruch: = Verfügungsbegehren Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Schadensersatzanspruch: = Verfügungsbegehren (vgl. § 249 Satz 1 BGB) Verfügungsgrund Dringlichkeit der Angelegenheit, so dass der Kläger nicht auf den Klageweg verwiesen Werden kann (§§ 935, 940 ZPO) Vorwegnahme der Hauptsache, weil mit der einstweiligen Verfügung bereits die Er- füllung des kartellrechtlichen Beseitigungs- und Schadensersatzanspruchs begehrt wird (sog. Leistungsverfügung) Eine Leistungsverfügung ist nur unter engen Voraussetzungen zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2379 ff.): Notlage des Verfügungsklägers > er muss so dringend auf die Erfüllung seines Leistungsanspruchs ange- wiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf die spätere Geltend- machung von Schadensersatzansprüchen nach Wegfall des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs nicht zumutbar ist

97 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG außer Verhältnis stehender Schaden des Verfügungsklägers > In die rechtliche Beurteilung einzubeziehen ist dabei auch, inwieweit die Ab- lehnung einer Befriedigungsverfügung zu einer Rechtsverweigerung führt, … Dem Interesse des Gläubigers an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes steht das schutzwürdige Interesse des Schuldners gegenüber, nicht in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten ausgestalteten summarischen Verfahren zu einer Erfüllung des reklamierten Anspruchs verpflichtet zu werden. Dieses Interesse des Schuldners gewinnt um so mehr dann an Gewicht, wenn sich die Erfüllung (und ihre Folgen) nicht oder nur schwer wieder rückgängig machen lassen. ….. Der Erlass einer auf endgültige Befriedigung des Erfüllungsanspruchs gerichteten einstweiligen Verfügung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, der dem Antragsgegner aus der sofortigen Erfüllung droht. Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage > In die Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind darüber hinaus die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Schuldner weniger schutzwürdig und überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass sein Anspruch bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfüllt wird. Die vorgenannten Beurteilungskriterien stehen dabei insgesamt in einer Wechselbeziehung zueinander.

98 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Schlussbemerkungen zu § 20 GWB § 20 Abs. 2 Satz 2 GWB gesetzliche Vermutung der Abhängigkeit eines Anbieters von einem Nachfrager i.S.v. § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB, wenn der Nachfrager bei dem betreffenden Anbieter über die verkehrsüblichen Preisnachlässe oder sonstigen Leistungsentgelte hinaus regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden erfasst wird ausschließlich die nachfragebedingte Abhängigkeit wie bei § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB keine Vermutung i.S.v. § 292 ZPO, sondern bloß indizielle Wirkung (str.) es geht um die Abhängigkeit von einem marktstarken Unternehmen, also um die Normadressatenschaft nach § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB Inhalt und Bedeutung der Norm:

99 § 20 Abs. 3 GWB Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Ergänzung des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots nach § 20 Abs. 1 GWB Sonderregelung für die passive Diskriminierung durch Ausnutzung von Nach- fragemacht geschützt wird der Anbieter gegenüber einem marktbeherrschenden (§ 20 Abs. 3 Satz 1 GWB) oder marktstarken (§ 20 Abs. 3 Satz 2 GWB) Nachfrager Verbot des Marktbeherrschers und des marktstarken Unternehmens, seine Marktmacht dazu auszunutzen, andere Unternehmen im geschäftlichen Verkehr aufzufordern oder zu veranlassen, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren Norm berücksichtigt, dass die unterschiedliche Behandlung von Nachfragern in der Praxis oftmals von dem begünstigten Abnehmer veranlasst wird (§ 20 Abs. 1 GWB in der Regel (-), weil der Nachfrager selbst die Diskriminierung nicht begeht !) schlagwortartig geht es um den Fall der - versuchten oder erfolgreichen - Anstiftung Inhalt und Bedeutung der Norm:

100 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 20 Abs. 4 GWB Verbot einer unbilligen Behinderung durch Unternehmen, die gegenüber ihren kleinen und mittleren Wettbewerbern eine überlegene Marktmacht besitzen wobei das Gesetz als Anwendungsbeispiele einer unbilligen Behinderung nennt - den Verkauf von Lebensmitteln unter Einstandspreis (§ 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 GWB) - den Verkauf anderer Waren oder gewerblicher Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis (§ 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 GWB) - die Preisscherenstrategie (§ 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 GWB) es sei denn, die Maßnahme ist sachlich gerechtfertigt

101 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Inhalt und Bedeutung der Norm: erfasst werden Unternehmen, die im Horizontalverhältnis – also gegenüber ihren Wett- bewerbern – über Marktstärke verfügen sind sie marktbeherrschend, gilt schon §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB § 20 Abs. 2 GWB erfasst die Fälle die marktstarken Unternehmen im Vertikalverhältnis bei den gesetzlich normierten Regelbeispielen wird unwiderleglich vermutet die Kausalität zwischen der Marktmacht und dem Unterein- standspreis sowie widerleglich die Unbilligkeit der Preisbildung vermutet (…es sei denn…) zur Tatbestandsverwirklichung genügt das Angebot unter Einstandspreis bzw. das Fordern gespreizter Preise; ein Vertragsabschluss ist also nicht nötig im Bereich der Lebensmittel ist jedweder (also nicht nur der mehr als gelegentliche) Ver- kauf unter Einstandspreis verboten Gesetzeszweck: Eindämmung des ruinösen Preiswettbewerbs im Lebensmitteleinzel- handels zum Schutz der kleinen und mittleren Unternehmen

102 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 20 Abs. 5 GWB Beweiserleichterung im Zivilprozess, in dem aus § 20 Abs. 4 GWB geklagt wird keine Anwendung im Kartellverwaltungsverfahren und Kartellbußgeldverfahren (dort gilt die Amtsermittlungspflicht) Gegenstand des Anscheinsbeweises nach § 20 Abs. 5 GWB ist nicht die Normadres- satenschaft der beklagten Partei, sondern in erster Linie die Unbilligkeit eines be- stimmten Verhaltens

103 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Fusionskontrolle §§ 35 ff. GWB Verfahren §§ 39 - 41 GWB Geltungsbereich §§ 35, 38 GWB Definition des Zu- sammenschlusses § 37 GWB Untersagungs- voraussetzungen § 36 GWB

104 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Verfahren Grundsatz der präventiven Fusionskontrolle (§ 39 Abs. 1 GWB) Gesetzliches Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 1 GWB) Einzelheiten zur Anmeldung (§ 39 Abs. 2 GWB) Sicherung der präventiven Fusionskontrolle Gesetzliche Anmeldepflicht Nichtigkeit gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 GWB Entflechtung nach § 41 Abs. 3 GWB Bußgeldtatbestand nach § 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB Befreiung vom Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 2 GWB)

105 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Ablauf des Fusionskontrollverfahrens (§ 40 GWB) Vorprüfverfahren (§ 40 Abs. 1 Satz 1 GWB) Hauptprüfverfahren (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GWB) einmonatige Prüfungsfrist nach Fristablauf: gesetzliche Freigabefiktion Freigabefiktion keine anfecht- bare Entscheidung für einfach gelagerte Fälle binnen Monatsfrist: Anzeige über Eintritt in das Hauptprüfverfahren 4-monatige Prüffrist, § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB Fristverlängerung mit Zustimmung mög- lich, § 40 Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 GWB Abschluss durch eine anfechtbare Verfügung, § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB - Untersagung - uneingeschränkte Freigabe - Freigabe unter Nebenbestimmungen § 41 Abs. 3 GWB Fristverlängerung nicht möglich mit Ablauf der Hauptprüffrist: Eintritt einer gesetzlichen Freigabefiktion

106 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Geltungsbereich der Fusionskontrolle §§ 35, 38 GWB Umsatzschwellen, § 35 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB Fusionsbeteiligte Unternehmen zusammen weltweit > 500 Mio. zumindest 1 fusionsbeteiligtes Unter- nehmen im Inland > 25 Mio. und ein Unter- nehmen > 5 Mio. keines der fusionsbeteiligten Unter- nehmen weltweit < 10 Mio. kein Bagatellmarkt, § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB fusionsbetroffen ist ein Markt, auf dem - seit mindestens 5 Jahren Leistungen angeboten werden - und im letzten Jahr (vor der Ent- scheidung) < 15 Mio. umgesetzt wurden Umsatzberechnung, § 38 GWB maßgeblich sind die Nettoerlöse ohne Innenumsätze Warenhandel: nur 75 % der Erlöse ansetzen bei Presse, Rundfunk und Rundfunk- werbung: der 20fache Umsatzbetrag

107 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Begriff des Zusammenschlusses, § 37 GWB Vermögenserwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB Begriff des Erwerbs Vollrechtsübertragung nötig Begründung von Nutzungsrechten genügt nicht: BGHZ 170, 130, 132 – National Geo- graphic I; OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1504 f. – National Geographic; Argument: bloß internes Wachstum, kein Übergang einer schon vorhandenen Markt- stellung Vermögen Gesamtheit der die Marktstellung ausmachenden Rechte und Chancen (Sachgüter aller Art, Schutzrechte, Kundenbeziehungen, Lieferverträge, Marke etc.) Wesentlicher Vermögensteil Abgrenzung des (der Fusionskontrolle unterworfenen) externen Wachstums vom (unbe- schränkt zulässigen) internen Wachstum quantitativ oder qualitativ von einem solchen Gewicht, dass die Marktposition des Erwer- bers signifikant verändert wird

108 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Kontrollerwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB Begriff der Kontrolle bestimmender Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens, § 37 Abs.1 Nr. 2 Satz 2 GWB - angesprochen ist die unternehmerische, strategische Betätigung des Unternehmens - es genügt die Möglichkeit, einen entscheidenden Einfluss auf die Unter- nehmenspolitik auszuüben - Einflussmöglichkeit muss auf Dauer bestehen - es genügt die gemeinsame Kontrolle durch mehrere Unternehmen (Einigungszwang) Bsp.: Anteilseigner eines paritätischen Gemeinschaftsunternehmens Mittel der Kontrolle Rechte, Verträge und andere Mittel (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 GWB), z.B.: - Mehrheitsbeteiligung - Minderheitsbeteiligung, die aufgrund dauerhafter geringer Hauptversammlungsprä- senz einen bestimmenden Einfluss verschafft - Minderheitsbeteiligung mit Plusfaktoren (z.B. personelle Verflechtung, Sperrrecht, Be- setzungsrecht der Geschäftsführung etc.)

109 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Anteilserwerb, § 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB Erwerb von Geschäftsanteilen, soweit der Erwerber dadurch erreicht: - 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte am Zielunternehmen - 25 % des Kapitals oder der Stimmrechte am Zielunternehmen erfasst wird nur der Vollrechtserwerb das Erreichen jeder Stufe führt zu einem selbständigen Zusammenschluss (neue Anmeldung, neues Fusionskontrollverfahren) 25 %-Stufe, um solche - gesellschaftsrechtlich relevanten - Anteilserwerbe kontrol- lieren zu können ein Erwerb, der zu einer Beteiligung < 25 % führt, kann als Kontrollerwerb kontroll- pflichtig sein Wettbewerblich erheblicher Einfluss, § 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB Begriff der sonstigen Unternehmensverbindung Einflussnahmemöglichkeit muss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein und auf Dauer be- stehen; nicht ausreichend bloß tatsächliche Verbindungen oder eine bloße Finanzbe- teiligung

110 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Begriff des wettbewerblich erheblichen Einflusses nötig ist ein Einfluss auf die Willensbildung und das Marktverhalten des Zielunter- nehmens, vermöge dessen eigene Wettbewerbsinteressen zur Geltung gebracht werden können nach der Art der Vertragsgestaltung und den wirtschaftlichen Verhältnissen muss damit zu rechnen sein, dass der Mehrheitsgesellschafter auf die Vorstellungen des Minder- heitsgesellschafters Rücksicht nimmt und diesem freien Raum lässt, mag dies auch nur geschehen, wenn und soweit es nicht seinen eigenen wettbewerblichen Interessen zu- wider läuft typische Fallgestaltung: - Minderheitsbeteiligung - Plusfaktoren, z.B.: überlegene Markt- oder Branchenkenntnis des Minderheitsgesellschafters, Einfluss des Minderheitsgesellschafters auf die Besetzung der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrates, Rücksichtnahme auf eine vom Minderheitsgesellschafter vermittelte wichtige Ge- schäftsbeziehung ausführlich zu Allem: OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462 – Norddeutsche Affinerie

111 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Untersagungsvoraussetzungen § 36 GWB fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung fusionsbedingte Verstärkung einer bereits vorhandenen marktbe- herrschenden Stellung Abwägungsklausel Zusammenschlussbeteiligten können nicht nachweisen, dass der Zu- sammenschluss auch zu wettbewerblichen Verbesserungen (typischer- weise auf anderen Märkten) führt, welche die Nachteile der Fusion überwiegen Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB ist am Zusammenschluss ein abhängiges oder herrschendes Unternehmen i.S.v. § 17 AktG oder ein Konzernunternehmen i.S.v. § 18 AktG beteiligt, gelten die so ver- bundenen Unternehmen als ein einheitliches Unternehmen (Verbundklausel) bei gemeinsamer Beherrschung gilt jedes als herrschendes Unternehmen (Mehrmütterklausel)

112 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Angelehnt an OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.5.2008, VI – Kart 13/07 (V) Sachverhalt: Cargotec vertreibt Reach Stacker und Straddle Carrier CVS Herstellung und Vertrieb von Fahrzeugen und Geräten für den Containertransport Cargotec will sämtliche Geschäftsanteile der CVS übernehmen Reach Stacker: - Transport, Heben und Stapeln von Container - Teleskoparm mit Greifer - können 3er und 4er-Reihen stapeln - können über Hindernisse hinweggreifen

113 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

114 Straddle Carrier: - fassen den Container von oben und transportieren ihn zwischen ihrem Achsstand - Reifenfahrzeug mit Führerhaus - 30 km/h Transportgeschwindigkeit - können nur in der Ebene transportieren - können vertikal nur in einer Reihe stapeln

115 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

116 BKartA hat Fusion untersagt (Entstehung einer mb Pos.) dagegen Beschwerde von Cargotec Zulässigkeit der Beschwerde § 63 Abs. 1 GWB (Statthaftigkeit der Beschwerde) §§ 63 Abs. 1, 71 Abs. 2 Satz 1 GWB: Anfechtungsbeschwerde §§ 63 Abs. 1, 71 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 GWB: Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde §§ 63 Abs. 3, 71 Abs. 4 1. Alt. GWB: Verpflichtungsbeschwerde §§ 63 Abs. 3, 71 Abs. 4 1. Alt. GWB: Untätigkeitsbeschwerde Art. 19 Abs. 4 GG: Allgemeine Leistungsklage

117 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 63 Abs. 2 GWB (Beschwerdebefugnis) § 54 Abs. 2 (und 3) GWB Antragsteller des kartellbehördlichen Verfahrens (Begriff weit auszulegen) derjenige, gegen den sich das Verfahren richtet (z.B. bei §§ 1, 21, 19, 20 GWB) die von der Kartellbehörde tatsächlich beigeladenen Unternehmen der Veräußerer in den Fällen ein des Vermögens- und Anteilserwerbs Ausnahme (d.h. Beschwerdebefugnis auch ohne erfolgte Beiladung): - notwendige Beiladung - Ablehnung des Beiladungsgesuchs aus verfahrensökonomischen Gründen Beschwer der rechtsmittelführenden Partei (= Rechtsschutzinteresse) formelle Beschwer (probl. etwa beim Einverständnis mit Nebenbestimmungen) materielle Beschwer

118 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 63 Abs. 4 GWB (Gerichtszuständigkeit) Sitzprinzip Wirkung der zulässigen Beschwerde § 64 Abs. 1 GWB (aufschiebende Wirkung) enumerative Aufzählung in § 64 Abs. 1 GWB bedeutet keine Wirksamkeitshemmung, sondern nur Vollzugshemmung kommt nur bei der Anfechtungsbeschwerde in Betracht § 65 Abs. 1 GWB (Anordnung der sofortigen Vollziehung) beseitigt den Suspeniveffekt nach § 64 Abs. 1 GWB dagegen Rechtsschutz nach § 65 Abs. 3 Satz 1 GWB Hier: kein Suspenisveffekt der Beschwerde. D.h.: Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gilt weiter, und zwar bis zu einer rechts- kräftigen Freigabeentscheidung, BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – KVR 30/08 möglich nur ein Befreiungsantrag nach § 41 Abs. 2 GWB

119 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG § 65 Abs. 3 Satz 2 GWB (Aussetzung der Vollziehung) schafft über § 64 Abs. 1 GWB hinaus einen Suspeniveffekt kraft behördlicher Anordnung entsprechende Befugnis des Beschwerdegerichts (§ 65 Abs. 3 Satz 3 GWB) bei einer fusionskontrollrechtlichen Drittbeschwerde nur, wenn der Dritte eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen kann (§ 65 Abs. 3 Satz 4 GWB) § 66 GWB (Form und Frist der Beschwerdeeinlegung) § 67 GWB (Beteiligte des Beschwerdeverfahrens) § 68 GWB (Anwaltszwang) gilt nicht für die Kartellbehörde (§ 68 Satz 2 GWB) § 70 Abs. 1 GWB (Amtsermittlungsgrundsatz) Formalien und weiteres Verfahren

120 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG §§ 74, 75 GWB (Rechtsbeschwerde zum BGH) zulassungsgebunde Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 1 und 2 GWB) zulassungsfreie Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 4 GWB) Nichtzulassungsbeschwerde (§ 75 GWB) Begründetheit der Beschwerde (§ 71 Abs. 2 Satz 1 GWB) Eröffnung der Fusionskontrolle Umsatzschwellen des §§ 35 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 38 GWB kein Bagatellmarkt betroffen, §§ 35 Abs. 2 Nr. 2, 38 GWB Zusammenschlusstatbestand i.S.v. § 37 GWB Hier: § 37 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 GWB Keine Freigabefiktion nach § 40 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 2 GWB

121 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt ? sachliche Marktabgrenzung (Bedarfsmarktkonzept) räumliche Marktabgrenzung Angebotsmarkt für Reach Stacker Keine funktionale Austauschbarkeit aus Nachfragersicht mit dem Straddle Carrier - grundlegend unterschiedliche Funktions- und Einsatzmöglichkeiten - Preisdifferenz von mehr als 100 % Keine Angebotsumstellungsflexibilität - besonderes technisches Know-how für die Produktion eines Reach Stackers nötig - aufwändige Umrüstung der Produktionsanlagen weltweit (abzuleiten aus den vorhandenen Lieferbeziehungen)

122 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG marktbeherrschende Stellung der Cargotec Marktanteil von 40 % bis 50 % Marktanteilsabstand zum nächstgrößten Wettbewerber von 20 % bis 30 % bevorzugter Zugang zu den Absatzmärkten - weitaus umfangreichere Produktpalette als seine Wettbewerber (deckt den gesamten Bereich der Containerumschlagsgeräte ab) - gut ausgebautes, flächendeckendes Vertriebs- und Servicenetz (Kundenkontakt, Kundenbindung) - aufgrund der breiten Produktpalette können von zahlreichen Komponenten höhere Stückzahlen nachgefragt werden bevorzugter Zugang zu den Beschaffungsmärkten

123 Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG hohe Marktzutrittsschranken für Newcomer - Produktion von Reach Stackern erfordert hohe Investitionen, technisches Know-how, Servicenetz zur Kundenbetreuung - nur ein Marktzutritt in den letzten Jahren trotz Wachstum des Marktes - wegen der Langlebigkeit des Produkts zeigt sich ein geglückter Markteintritt erst nach Jahren fusionsbedingte Verstärkung Spürbarkeit nicht erforderlich es genügt, wenn sich der wettbewerbliche Verhaltensspielraum des Marktbeherrschers feststellbar vergrößert je höher die Machtkonzentration vor der Fusion war, desto schützenswerter ist der Rest- wettbewerb

124 Hier: - Marktanteilszuwachs auf 50 % bis 60 % Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG - Marktanteilsabstand von 50 % Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 GWB Verhältnismäßigkeit der Untersagung können die Untersagungsvoraussetzungen durch Nebenbestimmungen (einer Freigabe) beseitigt werden, die die Zusammenschlussbeteiligten angeboten haben? BKartA besitzt ein – gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares – Ermessen maßgeblich ist, ob die angebotenen Nebenbestimmungen (z.B. zur Veräußerung von Geschäftsbereichen oder Geschäftsteilen) die wettbewerblichen Bedenken vollständig ausräumen verbleiben an der Eignung berechtigte Zweifel, muss die Fusion untersagt werden


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