Tagung des Stiftungsrates der MLE – Stiftung 22. Mai 2008 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Prof. Dr. Peter Nobel.

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1 Tagung des Stiftungsrates der MLE – Stiftung 22. Mai 2008 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Prof. Dr. Peter Nobel

2 Slide 2 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Der Revisor Hört man Revision und Revisor, so sind es kaum die sympathischen Gefühle, die geweckt werden Selbst Nikolaj Gogol sagte zu seinem amüsanten Stück Der Revisor: Im Revisor beschloss ich, alles Schlechte, das ich nur kannte, zusammenzutragen und mit einem Schlag dem Gelächter preiszugeben. Im Stück wird ein falscher Revisor für einen echten gehalten und es kommt zu einer psychologischen Situation, die wir noch heute nachvollziehen können; sie wurde so beschrieben: Jeder ist im Umkreis seiner Angst gefangen und daher unfähig, den anderen zu verstehen.

3 Slide 3 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Fülle von Funktionen zur Kontrolle Wahl einer externen Revisionsstelle als Organ durch GV (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 730 OR) Oberaufsicht und Compliance Sicherung durch VR (Art. 716a Abs. 5 OR) Bestellung eines Audit Committees durch VR und seine Funktionen Swiss Code EBK für Bankbereich (RS 06/6): Was tut VR und Audit Committee Internes Kontrollsystem (IKS) Interne Revision (Inspektorat)

4 Slide 4 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Revisoren: Prügelknaben mit Gefahren Expectation Gap? Hohe Erwartungen und Multiservice- Firmen Verantwortlichkeit: Den letzten beissen die Hunde. Bereits Fahrlässigkeit kann zur Haftung führen Strenge Rechtsprechung Solidarhaft (heute gemildert) Reale Fälle: Grosse Prozesse Versicherungsprobleme Multinationale Firmen: Nicht einfach zu kontrollieren Verschwinden von Arthur Andersen

5 Slide 5 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Audit / Revision (früher schlicht: Kontrollstelle) Sorgenkind des Aktienrechts Bereitete Sorgen und machte Sorgen Sorgen bereiteten: Die Frage… …der Unabhängigkeit (Interessenkonflikte, wirtschaftlicher Druck grosser Mandate) …der Effektivität …der Koordination mit interner Kontrolle (Inspektorat) Sorgen machten die Revisoren: Mit der ständigen Forderung nach Haftungsentlastung

6 Slide 6 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Aktienrechtsrevision 1991: Bereits grosse Diskussion um Haftungsnormen Separierung der Verantwortlichkeit der Revision von derjenigen für Geschäftsführung (Art. 755 OR) Durchbrechung der vollen Solidarität; nur noch differenzierte (komplizierte) Solidarität (Art. 759 OR) Gesetzesentwurf: Beschränkung der Revisionshaftung auf Rückgriffsbetrag bei Solidarität und bloss fahrlässigem Verschulden (Art. 759 Abs. 1bis E-OR)

7 Slide 7 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Auditors - USA Diskussion über Unabhängigkeit schon von langer Dauer: Anstieg der Honorare für Beratung; Rechtsberatung problematisch (advocacy) Schock von Enron: Gewaltige Verstärkung der Misstrauenskultur Reaktion: Sarbanes Oxley (sec. 404), Testat zu Funktionstüchtigkeit des IKS PCAOB Spin offs der Beratungsteile Nachholbedarf für Audit Branche (seit Securities Acts 1933/34) Gegenreaktion: Europa und Schweiz gegen extraterritoriales Ausgreifen; Schaffung eigener Aufsichtsbehörden, Anerkennungssystem Misstrauenskultur?

8 Slide 8 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch EU Kommission vertrat die Ansicht, dass eine sich selbst regulierende Branche in den Augen der Öffentlichkeit bei der Bewältigung ihrer eigenen Schwächen vor schweren Interessenkonflikten steht (EU-Komm 2004A, 7) 8. Richtlinie: Pflicht der Mitgliedstaaten zur Schaffung einer öffentlichen Aufsicht (Art. 32 Abs. 1 RL 2006/43/EG)

9 Slide 9 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 (RAG) BR Blocher: Das ist uns von aussen aufgezwungen worden. […] Wir hätten von uns aus kein solches Gesetz gemacht. Auch das Tempo, das wir jetzt vorgelegt haben, […] ist eigentlich von der Regelung in den USA präjudiziert. Revisionsaufsichtsverordnung vom 22. August 2007 (RAV)

10 Slide 10 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 (RAG) Aufsichtsbehörde für staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen und Zulassung und Beaufsichtigung von Revisoren (Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde, RAB) Anerkennungssystem im internationalen Verhältnis (Art. 8 RAG) Amts- und Rechtshilfe (national und international) Abstimmungsnotwendigkeit mit spezialgesetzlichen Aufsichtsbehörden (Art. 22 RAG)

11 Slide 11 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Neues Recht in Hülle und Fülle (Neben RAG/ RAV) Änderung der Bestimmungen in OR zur Revision und weitere Bestimmungen (Art. 727 ff.; 663b Ziff.12 OR); in Kraft 1. Januar 2008; gilt damit für Rechnungen 2008 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (totalrevidiert; Art. 61 ff.) Finanzmarktgesetz (Art. 24 ff.); Finanzmarktprüfverordnung Rundschreiben der EBK 05/1, 05/2 und 05/3 zu Prüfung, Prüfbericht, Prüfgesellschaften Rundschreiben 06/6 Überwachung und interne Kontrolle

12 Slide 12 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Soft Law und Selbstregulierung (Rest) Swiss Code of Best Practice Corporate Governance Richlinie der SWX

13 Slide 13 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Corporate Governance Diskussion Swiss Code of Best Practice Der VR sorgt für ein dem Unternehmen angepasstes Kontrollsystem und Risikomanagement, trifft Massnahmen zur Einhaltung der anwendbaren Normen (Compliance), bildet Ausschüsse mit definierten Aufgaben und setzt einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) ein (Ziff. 19-21) Für Ausschussmitglieder gelten besondere Unabhängigkeitsregeln (Ziff. 22) Der Prüfungsausschuss bildet sich ein eigenständiges Urteil über die externe Revision, das interne Kontrollsystem und den Jahresabschluss (Ziff. 24) In der Dreifaltigkeit der Committees auch Audit Committees gefordert (neben Nomination und Compensation Committee) Überwachung der externen Revision Überwachung des internen Kontrollsystems Hinterfragung der Abschlüsse

14 Slide 14 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Im Finanzbereich gelten spezielle, weiterentwickelte Regeln auf die nur hingewiesen wird. Wesentlich ist, dass dort der Audit financial and regulatory ist. Die Schweiz steht damit alleine, hat sich aber entschlossen dieses System beizubehalten. Revisionsstelle ist Mandatsträger des Finanzunternehmens und verlängerter Arm der EBK/ FINMA (oft schwierig)

15 Slide 15 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Hierarchiestufen (Art. 727b, 727a Abs. 2 OR) Ordentliche Revision durch staatlich anerkannte Prüfgesellschaften für Publikumsgesellschaften (kotiert, Anleihen ausstehend, Beitrag von 20% der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung von qualifizierter Obergesellschaft) Ordentliche Revision durch zugelassenen Revisionsexperten gemäss RAG bei Überschreiten der KMU-Schwelle: Bilanzsumme 10 Mio., Umsatz 20 Mio., 50 Vollzeitstellen; Konzernrechnungspflicht; Minderheitsbegehren (10%), freiwillig Eingeschränkte Revision (Review) durch zugelassenen Revisor gemäss RAG unterhalb KMU-Schwelle Keine Revision (bei weniger als 10 Vollzeitstellen und Einverständnis aller Aktionäre); Jahresrechnung an HR (ohne Öffentlichkeit), Art. 62 Abs. 2 HRegV)

16 Slide 16 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Unternehmensrechtliche Entwicklung Es ist für die Stufung der Anforderungen an die Revision nicht mehr die Rechtsform, sondern es sind die Grössenkriterien des Unternehmens relevant: Bilanzsumme (10 Mio.)KMU-Schwelle Umsatz (20 Mio.)Verpflichtung zur ordentlichen Revision Vollzeitstellen (50) Dies wird auch im Rechnungslegungsrecht kommen (Art. 961 ff. E-OR) (Vorläufer: Konzernrechnungspflicht, Art. 663e Abs. 2 OR, Art. 2 lit. e FusG) Ist die KMU-Schwelle richtig oder zu tief?

17 Slide 17 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Unternehmen (A - D)RevisionUmfang APublikumsgesellschaftenStaatlich beaufsichtigte Ordentliche Revision plus Revisionsunternehmen BNicht kotierte Gesellschaftenzugelassene Revisions-Ordentliche Revision Oberhalb KMU Schwelleexperten CKMUzugelassene Revisoren Eingeschränkte Revision (Review) DKleingesellschaften (KMU zugelassene RevisorenEv. Opting out mit weniger als 10 Stellen)

18 Slide 18 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Internes Kontrollsystem (IKS): muss existieren Gesamtheit aller vom VR und der Geschäftsleitung angeordneten Vorgänge, Methoden und Massnahmen, die dazu dienen, einen ordnungsgemässen Ablauf der betrieblichen Geschehens sicherzustellen. Die organisatorischen Massnahmen der internen Kontrolle sind in die Betriebsabläufe integriert, das heisst, sie erfolgen arbeitsbegleitend oder sind dem Arbeitsvollzug unmittelbar vor- oder nachgelagert. Ziele Effektive und effiziente Geschäftsführung Einhaltung von Gesetzen und Vorschriften (Compliance) Schutz des Geschäftsvermögens Verhinderung, Minimierung und Aufdeckung von Fehlern und Unregelmässigkeiten Sicherstellen einer zuverlässigen und vollständigen Buchführung Zeitgerechte und verlässliche Finanzberichterstattung COSO

19 Slide 19 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Unabhängigkeit gross geschrieben Allgemeine gesetzlichen Vorschriften (Art. 728 OR) Keine wirtschaftliche Abhängigkeit Keine Selbstkontrolle Keine Interessenkonflikte Kein Interesse am Prüfungsergebnis Konzernbetrachtung Kein Eintrag ins HR bei Anschein von Abhängigkeit; Art. 61 HRV Besondere Vorschriften für staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (Art. 11 RAG) 10% Regel für Honorare aus Revisions- und anderen Dienstleistungen Cooling off Perioden (2 Jahre) Besondere Vorschriften in Finanzbereich (verlängerter Arm der Aufsichtsbehörden, financial und regulatory audit, interne Kontrolle längst eingelebt) Embedded audit? (Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4, 729 Abs. 2, 731a Abs. 2 OR); Interessenkonflikte

20 Slide 20 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Hort von Kontroversen Art. 728a OR 1 Die Revisionsstelle prüft, ob: 1. die Jahresrechnung und gegebenenfalls die Konzernrechnung den gesetzlichen Vorschriften, den Statuten und dem gewählten Regelwerk entsprechen; 2. der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht; 3. ein internes Kontrollsystem existiert. 2 Die Revisionsstelle berücksichtigt bei der Durchführung und bei der Festlegung des Umfangs der Prüfung das interne Kontrollsystem. 3 Die Geschäftsführung des Verwaltungsrats ist nicht Gegenstand der Prüfung durch die Revisionsstelle.

21 Slide 21 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Eingeschränkte Revision Art. 729a OR 1 Die Revisionsstelle prüft, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass: 1. die Jahresrechnung nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht; 2. der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht. 2 Die Prüfung beschränkt sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen. 3 Die Geschäftsführung des Verwaltungsrats ist nicht Gegenstand der Prüfung durch die Revisionsstelle.

22 Slide 22 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Embedded Audit Art. 729 Abs. 2 OR 2 Das Mitwirken bei der Buchführung und das Erbringen anderer Dienstleistungen für die zu prüfende Gesellschaft sind zulässig. Sofern das Risiko der Überprüfung eigener Arbeiten entsteht, muss durch geeignete organisatorische und personelle Massnahmen eine verlässliche Prüfung sichergestellt werden.

23 Slide 23 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Revisionsstelle Verbesserung der Kommunikation: Art. 728b 1 Die Revisionsstelle erstattet dem Verwaltungsrat einen umfassenden Bericht mit Feststellungen über die Rechnungslegung, das interne Kontrollsystem sowie die Durchführung und das Ergebnis der Revision. 2 Die Revisionsstelle erstattet der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision. Auskunftspflicht an der GV (Art. 697 OR)

24 Slide 24 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Offenlegung der Revisionshonorare und weiterer Honorare Swiss Codex: Anhang Ziff. 8: 8 Revisionsstelle Über die Revisionsstelle sind folgende Angaben zu machen: 8.2 Revisionshonorar Summe der Revisionshonorare, welche die Revisionsgesellschaft während des Berichtsjahres in Rechnung stellte. 8.3 Zusätzliche Honorare Summe der Honorare, welche die Revisionsgesellschaft und/oder mit ihnen verbundene Personen für zusätzliche Dienstleistungen (z.B. Unternehmensberatung) zugunsten des Emittenten oder einer Konzerngesellschaft des Emittentenwährend des Berichtsjahres in Rechnung stellten.

25 Slide 25 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Offenlegung der Revisionshonorare und weiterer Honorare Offenlegung gesondert der Revisions- und anderen Honorare fordert auch die Corporate Governance RL der SWX (Ziff. 8.2/8.3) Neu Art. 961a OR E-OR zum Anhang der Jahresrechnung: Es sind zusätzliche Angaben gefordert Je gesondert zum Honorar der Revisionsstelle für Revisionsdienstleistungen und andere Dienstleistungen.

26 Slide 26 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Amtsdauer der Revisionsstelle Art. 730a OR 1 Die Revisionsstelle wird für ein bis drei Geschäftsjahre gewählt. Ihr Amt endet mit der Abnahme der letzten Jahresrechnung. Eine Wiederwahl ist möglich. 2 Bei der ordentlichen Revision darf die Person, die die Revision leitet, das Mandat längstens während sieben Jahren ausführen. Sie darf das gleiche Mandat erst nach einem Unterbruch von drei Jahren wieder aufnehmen. (s. Auch Art. 959c Abs. 2 Ziffer 13 E-OR)

27 Slide 27 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Weitere Pflichten der Revisionsstelle Grundpflichten Revisionsbericht an GV mit Antrag (Art. 728b Abs. 2, 729 b OR) Umfassender Bericht an VR bei ordentlicher Revision (Art. 728 b Abs. 1 OR) Anwesenheit an GV bei ordentlicher Revision (Art. 731 Abs. 1 OR) Auskünfte gegenüber Aktionären an der GV (Art. 697 Abs. 1 OR) Zusätzliche Pflichten Nötigenfalls Einberufung der GV (Art. 699 Abs. 1 OR) Anzeigepflichten bei Verstössen gegen Gesetz, die Statuten oder das Organisationsreglement und allenfalls Information der GV bei ordentlicher Revision (Art. 728c OR) Anzeige an den Richter bei Überschuldung und Säumigkeit des VR (Art. 728c Abs. 2, 729c OR)

28 Slide 28 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Besondere Bestimmungen Art. 731a OR 1Die Statuten und die Generalversammlung können die Organisation der Revisionsstelle eingehender regeln und deren Aufgaben erweitern. 2 Der Revisionsstelle dürfen weder Aufgaben des Verwaltungsrates, noch Aufgaben, die ihre Unabhängigkeit beeinträchtigen, zugeteilt werden. 3 Die Generalversammlung kann zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile Sachverständige ernennen.

29 Slide 29 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Prüfung nach Standards Art. 28 RAV: Einhaltung von Prüfungsstandards 1 Die staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen müssen sich bei der Erbringung von Revisionsdienstleistungen für Publikumsgesellschaften an Prüfungsstandards halten. 2 Die Aufsichtsbehörde legt die Standards fest. Sie verweist dabei auf national und international anerkannte Standards. Bestehen keine Standards oder sind diese unzureichend, so kann sie eigene Standards erlassen oder bestehende Standards ergänzen oder derogieren. (analog Finanzmarktverordnung) International Standards on Auditing (ISA) 230: Objective 5.The objective of the auditor is to prepare documentation that provides: (a) A sufficient and appropriate record of the basis for the auditors report; and (b) Evidence that the audit was planned and performed in accordance with ISAs and applicable legal and regulatory requirements.

30 Slide 30 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Besondere Prüfungsgegenstände Gesetzgebung von Halbherzigkeit und Schwächen geprägt Im Rahmen der Prüfung des Anhanges, neu: zu prüfen, die Angaben über die Durchführung einer Risikobeurteilung durch den VR (Art. 663b Ziffer 12); damit wohl auch Pflicht zur Risikobeurteilung, Tragweite umstritten, dürfte wieder verschwinden (s. Art. 961c und 961d E-OR) Prüfung bei ordentlicher Revision, ob ein internes Kontrollsystem existiert (Art. 728a Abs. 1 Ziffer 3), sowie umfassender Bericht u. a. über das interne Kontrollsystem (Art. 728b Abs. 1 OR). Pro memoria: Im Finanzbereich auch regulatory audit

31 Slide 31 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Das Bundesgericht zu Bankenrevisoren (1973): Für die Geschäftsführer und die leitenden Revisoren einer bankengesetzlichen Revisionsstelle muss es daher vor allem auf die Integrität, Geradheit, Gewissenhaftigkeit und einwandfreie Sorgfalt ankommen. Darin sind die berufsspezifischen Leumundsmerkmale zu erblicken, mit denen allgemeine Eigenschaften wie Ansehen, Achtung und Vertrauenswürdigkeit selbstverständlich einhergehen. Dazu kommt die Unabhängigkeit im Sinne der Charakterstärke, die Fähigkeit, ohne Rücksicht auf allfällige Rückwirkungen auf das Mandatsverhältnis und somit ohne Rücksicht auf eigenen Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun. (BGE 99 Ib 104, E. 5, S. 111)

32 Slide 32 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Offene und kontroverse Fragen 1. Angaben zur Durchführung einer Risikobeurteilung im Anhang zur Jahresrechnung Nur jahresrechnungskonnex (Böckli) oder allgemein (Blocher) zu verstehen 2. Was heisst Prüfung ob internes Kontrollsystem existiert? Nur schlichte Existenz oder Funktionstüchtigkeit Zusammenhang zur Berücksichtigungspflicht bei Audit Umfang der Berichterstattung an VR 3. IKS-Prüfung beim Konzern 4. Umfang der Detailprüfungen bei review 5. Embedded Audit: Organisation und Haftung 6. Opting out von Holdinggesellschaften (mit weniger als 10 Mitarbeiter)

33 Slide 33 Revisionsrecht im Um- und Aufbruch Folgerungen Publikumsgesellschaften: Revision steht im Dienste der (externen) Corporate Governance und der Kontrolle der Gesellschaften durch den Kapitalmarkt und damit des Investorenschutzes (gatekeeper-Funktion) Private Gesellschaften: Schutz von Aktionären und Gläubigern durch Sicherung des ordentlichen Ganges KMU: Fairer Umgang mit Kapitalgebern und Gläubigern bei der Berichterstattung