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RA Dr. Wolfgang van Rienen BDEW-Landesgruppe Nordrhein-Westfalen Konsequenzen des EuGH-Urteils in Sachen „Fra.bo“ für das DVGW-Regelwerk Gas – zu den Urteilen des EuGH (C-171/11 „Fra.bo“) vom und OLG Düsseldorf (VI-2U 15/08) vom (nicht rechtskräftig) -

Gliederung Ausgangsfall EU-rechtliche Grundlagen
Harmonisierung von Produktanforderungen Grundsatz der Gleichwertigkeit und gegenseitigen Anerkennung Urteile des EuGH und des OLG Düsseldorf (nicht rechtskräftig) Weiterführende Fragen Seite 2

Der Streitgegenstand (1)

Der Streitgegenstand (2) Wesentliche Argumente der Klägerin
Fra.bo verklagt DVGW auf Erteilung bzw. Wiedererteilung der Zertifikate sowie auf Schadensersatz, u. a. mit den Argumenten: die Verweigerung widerspreche dem Recht der europäischen Union der DVGW sei an die Verpflichtungen aus der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28ff. EG-Vertrag (jetzt: Art. 30ff. AEUV) gebunden; seine Verweigerung der Zertifikate erschwere den Marktzutritt wegen der Verweisung auf das DVGW-Zertifikat mit Vermutungs-wirkung in § 12 Absatz 4 AVBWasserV sei ein Vertrieb ohne dieses Zertifikat auf dem deutschen Markt faktisch nicht möglich der geforderte 3000-Stunden-Test sei sachlich nicht gerechtfertigt der DVGW habe die Anerkennung eines bereits von einem italienischen Labor durchgeführten Ozon-Tests nicht von vorneherein ablehnen dürfen

Der Streitgegenstand (3) Wesentliche Argumente des Beklagten
Der DVGW hat im Wesentlichen vorgetragen: er sei als privatrechtliche Vereinigung nicht an die Art. 28ff. (34ff. AEUV) gebunden daher könne er auch Normen erstellen, die höhere Anforderungen als in anderen Mitgliedstaaten enthalten diese höheren Anforderungen könne er auch als Grundlage für Zertifizierungen verwenden aus Qualitätsgründen sei er frei, nur die von ihm selbst zugelassenen Prüflabors zu berücksichtigen der 3000-Stunden-Test sei im Interesse der Langlebigkeit des Produkts in das Arbeitsblatt W 534 eingeführt worden

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Vorlage an den EuGH Das OLG Düsseldorf hat als Berufungsgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt: „Ist Art. 28 EG-Vertrag dahin auszulegen, dass er auch auf die Normungs- und Zertifizierungstätigkeiten einer privaten Einrichtung anzuwenden ist, wenn die von dieser Einrichtung zertifizierten Erzeugnisse von den nationalen Rechtsvorschriften als mit dem nationalen Recht konform angesehen werden und dadurch ein Vertrieb von Erzeugnissen, die nicht von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, erschwert wird?“ Der EuGH hat diese Frage im Ergebnis bejaht, also – erstmals – die Drittwirkung der Warenverkehrsfreiheit auch für Private bejaht. (Urteil vom 12. Juli 2012, Rs. C-171/11)

Methodische Ansätze zur Realisierung des Binnenmarktes
Vor dem Hintergrund der bereits in den Mitgliedstaaten vorhandenen zahlreichen Vorschriften und Normen in Bezug auf die Eigenschaften von Produkten bieten sich methodisch folgende Ansätze zur Realisierung des Binnenmarktes an: Die gegenseitige Anerkennung der jeweiligen nationalen Produktanforderungen als gleichwertig oder Die Schaffung einheitlicher Produktanforderungen in Harmonisierungsrichtlinien oder -Verordnungen durch die EU Seite 9

Prüfung in der Praxis, welche Regelungen für ein konkretes Produkt anwendbar sind
1. Gehört das Produkt oder seine Eigenschaft(en) zum geregelten Bereich? Trägt das Produkt eine CE-Kennzeichnung? (Dann gelten dafür EU-Richt-linien oder EU-Verordnungen mit produktspezifischen Anforderungen.) 2. Wenn nicht, gelten die Vorgaben für den ungeregelten Bereich (nationale Produktzulassungen, verbunden mit der Verpflichtung zur gegen-seitigen Anerkennung der verschiedenen nationalen Zulassungen als gleichwertig) 3. Sonderfall: Bauproduktenrichtlinie/-Verordnung: Die im Anwendungsbereich dieser Richtlinie/Verordnung genannten Bauprodukte tragen teilweise bereits eine CE-Kennzeichnung, für die übrigen gelten die Grundsätze aus Nr. 2 für den ungeregelten Bereich. Letzteres trifft auch für die Pressfittings der Firma Fra.bo im vorliegenden Fall zu. Seite 11

Verbot von mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedsstaaten
Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) Auszug aus dem Amtsblatt der EU vom Kapitel 3 Verbot von mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedsstaaten Artikel 34 (ex-Artikel 28 EGV) Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedsstaaten verboten. Artikel 35 (ex-Artikel 29 EGV) Mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedsstaaten verboten. Seite 12

Auslegung des Art 34 AEUV (ex-28 EG) durch den EuGH (1)
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) sieht nach ständiger Rechtsprechung jede Regelung eines Mitgliedstaates, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als eine Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen an, die nach Art. 34 AEUV (ex-28 EG) verboten ist (Urteil vom 12. Juli 2012, Fra.bo SpA, C-171/11, Rdnr. 22 m. w. Nachweisen). Seite 13

Auslegung des Art 34 AEUV (ex-28 EG) durch den EuGH (2)
Der Verstoß gegen Art 28 EG kann darin liegen, dass die Wirtschafts-teilnehmer der anderen Mitgliedstaaten gezwungen werden, ihre Geräte und Anlagen den Anforderungen der Normen oder der tech-nischen Vorschriften des Einfuhrmitgliedstaates anzupassen und die damit verbundenen zusätzlichen Kosten zu tragen, oder dass sie sogar davon abgehalten werden, die betreffenden Waren dort in den Verkehr zu bringen (Urteil vom 7. Juni 2007, C-254/05, Randnr. 30 m. w. Nachweisen). Selbst dann, wenn diese Anforderungen in dem Einfuhrstaat unter-schiedslos für alle Erzeugnisse gelten, handelt es sich immer noch um nach Art. 28 EG verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung (aaO., Randr. 28, 32). Seite 14

Mögliche Rechtfertigung einer Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit
Artikel 36 AEUV (ex-Artikel 30 EGV) Die Bestimmungen der Artikel 34 und 35 stehen Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder –beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschrän-kung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellen. Seite 15

Rechtfertigungsversuche für nationale Produktanforderungen
Unter Berufung auf den in Art. 36 AEUV genannten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung haben Mitgliedstaaten zur Begründung ihrer nationalen Einfuhrverbote u. a. argumentiert: der Alkoholgehalt von „Cassis de Dijon“ sei für Wein zu hoch und für Likör zu niedrig (Urteil vom 20. Februar 1979, Rs. 120/78) nur mit dem Reinheitsgebot für Bier könnten Zusatzstoffe vermieden werden (Urteil vom 12. März 1987, Rs. 175/84) Margarine dürfe nur in Würfelform in den Handel gebracht werden, um Verwechslungen mit Butter auszuschließen (Rs. 261/81) nur ein Verbot von Nudeln aus Weichweizen könne den Verbraucher in Italien schützen, indem es die höhere Qualität der italienischen Nudeln gewährleiste (Rs. 407/85) Seite 16

Der Grundsatz der Gleichwertigkeit und gegenseitigen Anerkennung (1)
Der EuGH hat anläßlich des Falles „Cassis de Dijon“ erstmals aus einer Gesamtbetrachtung der Regelungen der Artikel 34 und 36 AEUV (28 und 30 EG) eine einheitliche Formel gebildet: Ein Mitgliedstaat darf auf seinem Hoheitsgebiet den Verkauf von Pro-dukten, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig in den Verkehr gebracht wurden, auch dann nicht verbieten, wenn bei der Erzeugung dieser Produkte technische Vorschriften zur Anwendung kommen, die sich von denen unterscheiden, die bei einheimischen Produkten eingehalten werden müssen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur bei Beschränkungen möglich, die ihre Rechtfertigung in Artikel 30 EG (Art. 36 AEUV) oder in anderen übergeordneten Gründen des Allgemeinwohls finden und die überdies in einem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen. (vgl. Verordnung (EG) Nr. 764/2008 vom 9. Juli 2008, Erwägungsgrund 4) Seite 18

EuGH (C-254/05 Rdnr. 32) zur Rechtfertigung einer Maßnahme gleicher Wirkung wie eine nach Art. 28 EG verbotene mengenmäßige Einfuhrbeschränkung: [die Verpflichtung zur Einhaltung einer bestimmten nationalen Norm] kann nur durch einen der in Art. 30 aufgeführten Gründe des Gemeinwohls oder eines der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs aufgestellten zwingenden Erfordernisse gerechtfertigt sein; in beiden Fällen muss die Maßnahme die Verwirklichung des verfolgten Zieles zu gewährleisten geeignet sein und darf nicht über das hinausgehen, was für die Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Zu der von der Rechtsprechung des EuGH entwickelten, nicht abschließenden Liste zwingender Erfordernisse, die eine Beschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertigen können, gehören u.a. der Umweltschutz, der Verbraucherschutz, Straßenverkehrssicherheit, eine wirksame steuerliche Kontrolle, die Lauterkeit es Handelsverkehrs, Verbrechensbekämpfung. Seite 19

Die gegenseitige Anerkennungspflicht umfasst auch die in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführten Zertifizierungsverfahren, wenn diese Verfahren von Stellen durchgeführt worden sind, die von dem anderen Mitgliedstaat hierfür zugelassen worden sind (R. C-432/03). Mitgliedstaaten dürfen nicht ohne Not technische oder chemische Analysen oder Laborversuche verlangen, wenn die gleichen Analysen und Versuche bereits in einem anderen Mitgliedstaat durchgeführt worden sind und ihre Ergebnisse diesen Behörden zu Verfügung stehen oder auf deren Verlangen zur Verfügung gestellt werden können. Der Mitgliedstaat muss sich in seinem förmlichen Zulas-sungsverfahren auf die Feststellung der Gleichwertigkeit der bereits durchgeführten Prüfungen beschränken (Rs. 272/80, Rdnr. 16). Seite 20

. Ein Mitgliedstaat verstößt gegen seine Verpflichtungen nach Art. 28 und 30 EG, wenn er ohne triftige Rechtfertigung Wirtschaftsteilnehmer, die in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte und/oder vertriebene Produkte in seinem Hoheitsgebiet vertreiben möchten, dazu veranlasst, nationale Konformitätszeichen zu erwerben oder die Zulassungsbescheinigungen anderer Mitgliedstaaten nicht berücksichtigt (C-171/11, Randnr. 23 m. w. Nachweisen).

Grundsatz der Gleichwertigkeit und gegenseitigen Anerkennung in Deutschland
Soweit keine einheitliche EG-Regelung besteht, gilt der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung. Das bedeutet, dass Lebensmittel, die in einem Mitgliedstaat nach nationalem Recht verkehrsfähig sind, selbst dann in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht werden dürfen, wenn nach den dortigen nationalen Qualitätsnormen ein solches Produkt nicht zugelassen würde. Durch diesen Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung haben Verbraucherinnen und Verbraucher zwar die Möglichkeit, ein noch breiteres Angebot von Lebensmitteln zu nutzen. Diese Warenvielfalt kann jedoch gegenüber den in Deutschland bestehenden hohen Standards für Lebensmittel zu Qualitätseinbußen führen. aus: Antwort der Ministerin für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft namens der Landesregierung auf die Große Anfrage der Fraktion der SPD zu Verbraucherschutz und Lebensmittelüberwachung. Landtag NRW, Drs. 12/4684 vom (S. 11f.) Seite 22

EuGH zur Beweislast Der EuGH verlangt zur Rechtfertigung einer Beschränkung des freien Warenverkehrs eine konkrete Darlegung, dass im Allgemeininteresse liegende Gründe vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die fragliche Beschränkung erforderlich und hinsichtlich des verfolgten Ziels ver-hältnismäßig ist. Geeignete Beweise oder eine Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Maß-nahme sind vorlegen (Rs. C-14/02, Rdnr. 69; C-254/05, Rdnr. 36). In dieser Hinsicht reicht eine bloße Erklärung nicht aus, dass die Maßnahme aus einem der anerkannten Gründe gerechtfertigt ist, oder dass eine Analyse alternativer Maßnahmen fehlt (Rs. C-265/06, Rdnrn ). Seite 23

Wesentliche Inhalte des Urteils des EuGH vom 12. 7. 2012 (C-171/11)
Urteilstenor: „Art. 28 EG ist dahin auszulegen, dass er auf die Normungs- und Zertifizierungstätigkeit einer privaten Einrichtung anzuwenden ist, wenn die Erzeugnisse, die von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, nach den nationalen Rechtsvorschriften als mit dem nationalen Recht konform angesehen werden und dadurch ein Vertrieb von Erzeug-nissen, die nicht von dieser Einrichtung zertifiziert wurden, erschwert werden.“ Aus den Gründen: Der EuGH stellt fest, unter welchen Voraussetzungen, insbesondere unter Berücksichtigung des rechtlichen Kontexts, die Tätigkeit einer privatrechtlichen Einrichtung wie des DVGW ebenso wie staatliche Maßnahmen Behinderungen des freien Warenverkehrs zur Folge hat:

Wesentliche Inhalte des Urteils des EuGH vom 12. 7. 2012 (C-171/11)
deutscher Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 4 AVBWasserV die Vermutung aufgestellt, dass die vom DVGW zertifizierten Produkte dem nationalen Recht entsprechen (Rdn. 27). DVGW ist faktisch die einzige Einrichtung, die die in Rede stehenden Produkte zertifizieren kann, also die einzige Möglichkeit darstellt, ein Konformitätszertifikat zu erhalten (Rdn. 28ff.). Andere Verfahren des Nachweises sind wenig oder gar nicht praktikabel. Fehlen einer Zertifizierung durch den DVGW erschwert in der Praxis den Vertrieb der in Rede stehenden Produkte (Rdn. 30). Unter diesen Umständen verfügt eine Einrichtung wie der DVGW insbe-sondere aufgrund der Ermächtigung zur Zertifizierung in Wirklichkeit über die Befugnis, den Marktzugang für diese Produkte zu regeln (31).

Wesentliche Aussagen des EuGH-Urteils Fra.bo/DVGW (Rs. C-171/11)
Für die staatliche Zulassung von Bauprodukten, die noch kein CE-Zeichen tragen, gelten die Vorgaben für den (sekundärrechtlich) ungeregelten Bereich, also nationale Zulassungen und der Grundsatz der Gleichwertig-keit und gegenseitigen Anerkennung aus den Artikeln 28 und 30 EG. Wenn eine private Einrichtung wie der DVGW über seine Zertifizierung faktisch den Zugang zum deutschen Markt für ein Produkt regelt, insbeson-dere weil der Gesetzgeber die Vermutung aufgestellt hat, dass die von ihm zertifizierten Erzeugnisse dem nationalen Recht entsprechen, gelten für ihn auch die Beschränkungen des Art. 28 EG (Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung), also letztlich die Beschränkung der Ablehnungsgründe auf die vom EuGH in den Grund-sätzen der gegenseitigen Anerkennung entwickelten Kriterien. Einzelheiten und Rechtsprechungsnachweise zu den Hintergründen des EuGH-Urteils in den Schlussanträgen der Generalanwältin vom Seite 27

Aus den Schlussanträgen der Generalanwältin vom 28. März 2012 (Rs
Aus den Schlussanträgen der Generalanwältin vom 28. März 2012 (Rs. C‑171/11) 2. Der Umstand, dass Produkte keiner europäischen harmonisierten Norm unterfallen, bedeutet nicht, dass den Mitgliedstaaten ein uneinge-schränktes Ermessen für die Ausarbeitung nationaler technischer Normen hinsichtlich solcher Produkte zusteht. Vielmehr darf ein Mit-gliedstaat das Inverkehrbringen eines Produkts, das nicht von harmoni-sierten technischen Spezifikationen erfasst wird, nur solchen nationalen Vorschriften unterwerfen, die den Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere dem in den Art. 34 AEUV und 36 AEUV aufgestellten Grundsatz des freien Warenverkehrs, entsprechen (Rdn. 22, 49). Wenn die Mitgliedstaaten diese Pflicht zur Beachtung der Grundfrei-heiten bei der Ausarbeitung und Anwendung technischer Normen durch eine – de facto – Kompetenzübertragung auf private Vereinigungen umgehen könnten, würde dies zu einer uneinheitlichen Anwendung des Unionsrechts führen.

Wesentliche Inhalte des Urteils des OLG Düsseldorf vom 14. 8
Wesentliche Inhalte des Urteils des OLG Düsseldorf vom – VI-2U 15/08 (nicht rechtskräftig) (1) Urteilstenor: DVGW ist vertraglich verpflichtet, Fra.bo die zu Unrecht entzogenen bzw. verweigerten Zertifikate zu erteilen und Schadens-ersatz für Umsatzeinbußen auf dem deutschen Markt zu zahlen. Aus den Gründen: Abhängigmachen der Zertifikatserteilung vom Bestehen des 3000-Stunden-Tests verstößt gegen Art. 28 EG Voraussetzungen lt. EuGH für Anwendbarkeit des Art. 28ff. auf private Organisationen wie den DVGW sind erfüllt: Bezugnahme auf das DVGW-Zertifikat in nationalen Rechtsnormen DVGW faktische allein befugt, den Marktzugang für diese Produkte zu regeln Vermarktung der Produkte ohne das Zertifikat erheblich erschwert

Wesentliche Inhalte des Urteils des OLG Düsseldorf vom 14. 8
Wesentliche Inhalte des Urteils des OLG Düsseldorf vom – VI-2U 15/08 (nicht rechtskräftig) (2) Rechtfertigungsgründe aus Art. 30 EG (Art. 36 AEUV), Gründe des Gemeinwohls oder die vom EuGH entwickelten zwingenden Erfordernisse, greifen im Ergebnis nicht Beweislast hierfür liegt beim DVGW DVGW hat keine belastbaren Gefahrenanalysen dafür vorgelegt, die auch die Wahrscheinlichkeit und Tragweite einer Gesundheits-gefährdung der Bevölkerung durch verunreinigtes Trinkwasser berücksichtigen Das Grundrecht des privaten DVGW auf freie wirtschaftliche Betätigung reicht hier nicht aus, um die Grundfreiheit des freien Warenverkehrs zu verdrängen

Weiterführende Fragen aus den Fra.bo-Urteilen (1)
Titel der Präsentation Weiterführende Fragen aus den Fra.bo-Urteilen (1) Durchsetzbarkeit eines höheren nationalen Schutzniveaus in Bezug auf Trinkwasseranlagen (Art. 10 Trinkwasserrichtlinie, Art. 193 AEUV) Mitgliedsstaatliche Verantwortung für die Einhaltung und Durchsetzung der EuGH-Grundsätze durch private Regelsetzer? Künftige Bezugnahme von technischen Regelwerken privater Regelsetzer in Rechtsvorschriften Künftige Bezugnahme auf Konformitätszeichen privater Regelsetzer in Rechtsvorschriften Seite 32

Weiterführende Fragen aus den Fra
Weiterführende Fragen aus den Fra.bo-Urteilen (2) -- Streichungen der Bezugnahme auf das DVGW-Zeichen Notifizierte Streichungen der Bezugnahme auf das DVGW-Zeichen in Rechtsvorschriften (Art. 7 und 8 des notifizierten Entwurfs der VO zur Neuregelung des Messwesens vom ): In der AVBWasserV mit der Begründung: Es ist nicht beabsichtigt, dem DVGW eine faktische Befugnis zu erteilen, den Zugang von Erzeugnissen zum deutschen Markt zu regeln, wie dies der EuGH in der Vermutung des bisherigen § 12 Abs. 4 Satz 3 verbunden mit der marktbeherrschenden Stellung des DVGW gesehen hatte. In der Niederdruckanschlussverordnung mit der Begründung: Damit soll eine mögliche Befugnis des DVGW, den Zugang von Erzeugnissen zum deutschen Markt zu regeln, in der der EuGH eine mögliche Beeinträchtigung des innereuropäischen Warenver-kehrs gesehen hat, beseitigt werden.

für ihre Aufmerksamkeit!
Vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit! Bei weitergehendem Interesse: van Rienen/Wasser: „Technisches Sicherheitsrecht“, in: Danner/Theobald: Energierecht, Kommentar, München, Teil VII (74. Aufl., 2012) Wiesendahl, Stefan: Technische Normung in der Europäischen Union, Berlin 2007 van Rienen/Wasser: EG-Recht der Gas- und Wasserversorgungstechnik. Regelungen der Europäischen Gemeinschaft zur Harmonisierung der Produktanforderungen und ihre Umsetzung in deutsches Recht, Bonn 1999 Seite 34

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