GSK. Der Unterschied. GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ... Spezialisierung ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork.

GSK. Der Unterschied. GSK vereint die Vorteile einer mittelständischen Kanzlei ... Spezialisierung ausgeprägte Kollegialität und starkes Teamwork pragmatischer Beratungsansatz flache Hierarchien intensive Einbindung des Partners in die tägliche Arbeit mehr Effizienz und Mandantennähe … mit den Vorteilen einer großen internationalen Kanzlei flexible Kapazitäten aufgrund einer dezentralen nationalen Office-Struktur Einbindung in ein internationales Partner-Netzwerk

GSK. Der Unterschied. GSK ist eine Sozietät, die in den Hauptberatungsfeldern Immobilien und Corporate sowie in den Schwerpunkten Banking und Infra- struktur Rechtsberatung nach Maß bietet. Die Querschnittsfunktionen Notariat, Steuern und Prozessführung greifen genau dann und überall dort ein, wenn und wo sie benötigt werden. GSK ist die Kanzlei, die sich aufgrund ihrer Struktur und Kompetenz gleich gut auf große wie kleine Mandanten, Großunternehmen wie Mittelständler einstellen kann.

GSK. Der Unterschied. Wir sind weder zu klein noch zu groß. Aber genau deshalb sind wir schneller, effizienter und kompetenter. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen arbeitet GSK mit einem internationalen Netzwerk renommierter Anwaltskanzleien zusammen. Gemeinsam mit unseren exklusiven Allianzpartnern Nabarro (UK), August & Debouzy (Frankreich) und Nunziante Magrone (Italien) ver- fügen wir über mehr als 830 Anwälte in den wichtigsten Finanz- und Wirtschaftszentren Europas. Notariate in Berlin, Frankfurt/M. und Stuttgart runden das Bera- tungsprofil ab. Das Italian Team in Düsseldorf berät im deutsch-italienischen Rechtsverkehr.

Immobilienkanzlei des Jahres
Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien, für den Südwesten Deutschlands. 2006/07 Auszeichnungen Immobilienkanzlei des Jahres Auszeichnung von JUVE, Handbuch der Wirtschaftskanzleien. 2003/04 und 2005/06 Empfohlen in „Der Deutsche Wirtschaftsanwalt – Handbuch für Unternehmen 2007“ und im „Guide to the World‘s Leading Real Estate Lawyers“. Häufig empfohlen im Bereich Real Estate Mehrere unserer Anwälte wurden von JUVE im Bereich Baurecht und Immobilienrecht und von Legal 500 im Bereich Real Estate als »häufig empfohlen« benannt (Dr. Dirk Brückner, Michael Rojnic, Dr. Andreas May, Dr. Michael Eggersberger, Dr. Lorenz Claussen). (Legal500, Ausgabe 2008) „... emerging as one of the most impressive firms in the German real estate market...“

Vorzeitige Beendigung des Bauvertrages:
Kündigung mit und ohne wichtigen Grund, Vertragsaufhebung Vorlesung Zusatzqualifikation im privaten Baurecht Fachbereich Rechtswissenschaften Philipps-Universität Marburg Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Ansprechpartner Dr. Oliver N. Moufang frankfurt Taunusanlage 21
60325 Frankfurt am Main Tel Fax Mail frankfurt Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Lebenslauf Dr. Oliver N. Moufang
Beruf und Position Rechtsanwalt, zugelassen seit 1995 Partner im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes Qualifikation Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Ausbildung und beruflicher Werdegang Studium an der Universität Frankfurt am Main Frühere Tätigkeit bei einer internationalen Großkanzlei im Bereich des Bau- und Immobilienrechts Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-versität Marburg und an der Fachhochschule Frankfurt am Main Tätigkeitsschwerpunkte Privates und öffentliches Baurecht Vergaberecht Architekten- und Ingenieurrecht gewerbliches Mietrecht Mitgliedschaften Lehrbeauftragter für Baurecht und Vergaberecht an der Philipps-Uni-versität Marburg Arbeitsgemeinschaft Baurecht, Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V., Mitglied des Schiedsgerichts für Privates Baurecht Deutschland Ständiger Mitarbeiter der Zeitschriften "Baurecht" (BauR) sowie "Immobilien- & Baurecht" (IBR) Fremdsprachen Englisch Publikationen Zahlreiche Beiträge in immobilienrechtlichen Fachzeitschriften, u.a. in der IBR, BauR, ZfIR, NZBau, EWiR. ff Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Gliederung Kündigungserklärung Seite 15-19 Teilkündigung Seite 20-22
Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen Seite 23 Arten der Kündigung Seite 24 Unberechtigte außerordentliche Kündigung Seite 25-26 Zeitpunkt der Kündigung Seite 27 Form der Kündigung Seite 28-30 Begründung der Kündigung Seite 31 Allgemeine Wirkungen der Kündigung Seite Aufmaß / Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen Seite 34-35 Schlussrechnung nach Vertragskündigung Seite 36 Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Gliederung Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen Seite 37-38 Kündigung aus wichtigem Grund Seite 39-43 Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund Seite 44-46 Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B Seite 47-71 Kündigungsrechte des AN Seite 72-74 Kündigungsrechte des AG Seite 75-79 Abrechnung nach Kündigung Seite 80-81 Abrechnung erbrachter Leistungen Seite 82-84 Abrechnung nach freier Kündigung durch AG Seite 85-88 Einvernehmliche Vertragsaufhebung Seite 89-93 Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte Seite 94-97 Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungserklärung Eine einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willens- erklärung Beendigung des Vertrages ab Zugang der rechtswirksamen Kündigungserklärung Zugang, § 130 BGB „OK“-Vermerk auf Sendebericht Telefax als Zugangsbeweis? Streitig! Für den Zugang einer kann eine Eingangs- und Lese- bestätigung einen Anscheinsbeweis begründen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungserklärung Einseitige, empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenser- klärung Die Kündigung wirkt rechtsgestaltend, sie kann nicht einseitig zurückgenommen werden. Die Kündigung ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungs- feindlich. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungserklärung Kündigung durch einen Bevollmächtigten: § 174 BGB
Vorlage der Vollmachtsurkunde im Original. Nach einer Zurückweisung gemäß § 174 BGB muss die Kündigung wiederholt werden. Beispiel: Kündigung durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter einer GbR. Argument: Die Vertretungsmacht kann nicht durch Handelsregister nachgewiesen werden, sondern nur durch eine Vollmachtsurkunde oder den Gesellschaftsvertrag. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungserklärung Klare und eindeutige Formulierung
Kündigungen können auch stillschweigend und konkludent aus-gesprochen werden. Beispiele: Rückforderung der dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellten Materialen durch den Besteller. Strikte Ablehnung der vom Unternehmer angebotenen Mangelbeseiti- gung. Beauftragung eines anderen Werkunternehmers für dem Werkunter- nehmer übertragene oder von ihm bereits zum Teil erbrachte Leistungen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungserklärung Nullpositionen: Leistungsverzeichnis enthält eine eigene Position für die Wasserhaltung, der Grundwasserspiegel ist jedoch so stark gesunken, dass sich jede Art von Wasserhaltung erübrigt (rechtliche Beurteilung streitig; zu behandeln wie eine konkludente freie Kündigung des AG) Eigene Werkausführung Baustellenverbot. Es sei denn, es ist nur ein vorübergehendes Baustellenverbot ausgesprochen worden (Einzelfallumstände) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Teilkündigung Es ist allgemein anerkannt, dass das Kündigungsrecht des AG auch auf Teile der vom AN zu erbringenden Leistung beschränkt werden kann. Dies gilt sowohl für die Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. z.B. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B) als auch für die freie Kündigung (§ 8 Abs. 1 VOB/B). BGH, Urteil vom – VII ZR 212/07: Eine Teilkündigung ist beim VOB/B-Bauvertrag nur rechtlich möglich für in sich abgeschlossene Teile der Leistung: Leitsatz 1: Ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, ist grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (hier: „abgeschlossener Teil der Leistung“ in § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B (Teilkündigung) und § 12 Abs. 2 VOB/B (Teil- abnahme)). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Teilkündigung Leitzsatz 2: Leistungsteile innerhalb eines Gewerks stellen grund-sätzlich keinen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung dar, auf den die Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B beschränkt werden kann. Anmerkung zu Leitsatz 2: Anders mag es bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks sein, wobei eine ausreichende räumliche Trennung etwa dann anzunehmen ist, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bau-werken (z.B. mehreren Häusern) zu erbringen sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Teilkündigung Der BGH hat im Rahmen des § 12 Abs. 2 VOB/B bereits ent-schieden, dass einzelne Teile eines Rohbaus, z.B. eine Betondecke oder ein Stockwerk, keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind. Ergebnis im konkreten Fall: Die vom AG ausgesprochene Teil-kündigung war rechtlich unwirksam, weil eine Umdeutung der Kündigung in eine unbeschränkte Auftragsentziehung nicht in Betracht kam. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Regelungen zur Kündigung von Bauverträgen
BGB VOB/B Kündigungsrechte des AG § 649 BGB § 650 BGB Kündigung aus wichtigem Grund Kündigungsrechte des AN § 648 a BGB §§ 642, 643 BGB Kündigung aus wichtigem Grund Kündigungsrechte des AG § 8 Abs. 1 VOB/B § 8 Abs. 2 VOB/B § 8 Abs. 3 VOB/B § 6 Abs. 7 VOB/B Kündigung aus wichtigem Grund Kündigungsrechte des AN § 9 VOB/B § 6 Abs. 7 VOB/B Kündigung aus wichtigem Grund Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Arten der Kündigung Kündigung des Bauvertrages
Verschiedene Kündi- gungsgründe denkbar, z.B. § 9 VOB/B Kündigung des AN Kündigung aus wichtigem Grund sog. Freikündigung oder freies Kündigungsrecht des AG Verschiedene Kündi-gungsgründe denkbar, z.B. § 8 Abs. 2-4 VOB/B § 649 BGB § 8 Abs. 1 VOB/B Kündigung aus wichtigem Grund Kündigung ohne wichtigen Grund Kündigung des AG/Bauherrn Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Unberechtigte außerordentliche Kündigung
Eine außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn ein außer-ordentlicher Kündigungsgrund nicht gegeben ist. Auslegung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung des AG als eine freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder nach § 8 Abs. 1 VOB/B? Ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung verstanden werden kann, richtet sich nach dem Inhalt der Kündigungserklärung. Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu ver-stehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der AG seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Unberechtigte außerordentliche Kündigung
Erklärt der AN eine unberechtigte außerordentliche Kündigung bleiben die Vertragspflichten bestehen, das Vertragsverhältnis dauert an. In der Regel besteht in diesen Fällen ein Recht des AG zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrages. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Zeitpunkt der Kündigung
Die Kündigung kann erfolgen, nachdem der Vertrag geschlossen worden ist. Ein unwirksamer Vertrag kann nicht, ein schwebend unwirksamer Vertrag erst nach Genehmigung gekündigt werden. Eine Genehmigung mit anschließender Kündigung kann wegen Gewährleistungsansprüchen für bereits erbrachte Teilleistungen sinnvoll sein. Nach der Abnahme kommt eine Kündigung des Bauvertrages nicht mehr in Betracht. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Form der Kündigung Die Kündigung ist grundsätzlich formlos wirksam.
Schriftliche Kündigung wegen Beweislage empfehlenswert. Formerfordernis kann vertraglich vereinbart werden. § 8 Abs. 5, § 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B verlangen die Schriftform der Kündigung. Wird die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung nach § 125 S. 2 BGB formnichtig. Die nach § 8 Abs. 5 VOB/B erforderliche Schriftform ist bei einer Kündigung per Fax gewahrt, vgl. § 127 Abs. 2 BGB. Die vertraglich vereinbarte Schriftform der Kündigung ist grundsätzlich auch einzuhalten, wenn im Einzelfall ausnahmsweise eine vorherige Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 4 Abs. 7 VOB/B oder nach § 5 Abs. 4 VOB/B entbehrlich ist. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Form der Kündigung Stillschweigende / Konkludente Kündigung gemäß §§ 8 Abs. 5, 9 Abs. 2 S. 1 VOB/B? Unbedenklich, falls sie schriftlich erfolgt Falls sie nicht schriftlich erfolgt: Grundsatz: Gemäß § 125 S. 2 unwirksam (vorbehaltlich abweichender Vereinbarung). Ausnahme: Konkludente Abbedingung der Schriftform. Eine formlos erklärte Kündigung kann nur dann wirksam sein, wenn die Parteien einverständlich auf die Einhaltung der Schriftform verzichten. Dies hat derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die mündliche Kündigung akzeptiert wird, denn darin kann eine konkludente Abbedingung der Schriftform gesehen werden.

Form der Kündigung Beispiel: AG kündigt den Vertrag mündlich wegen Mängeln. AN bestätigt die Kündigung und hält sie für unwirksam, weil Mängel nicht vorliegen. Falls Kündigung unwirksam, Umdeutung gemäß § 140 BGB in eine einvernehmliche Vertragsaufhebung. Folge: Anwendbarkeit der Kündigungsregelungen.

Begründung der Kündigung
Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden. Es kommt darauf an, ob objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündi-gung bestand. Kündigungsgründe, die zum Zeitpunkt der Kündigungs-erklärung vorgelegen haben, können grundsätzlich nachgeschoben werden. Das bedeutet aber nicht, dass Kündigungsgründe beliebig nachgeschoben werden könnten. Jeder nachgeschobene Grund muss rückblickend eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt haben. Bei vielen Gründen ist eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung/Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht möglich. Fehlt diese, kann der Grund nicht nachgeschoben werden. In der Praxis empfiehlt es sich häufig, die Kündigungsgründe im Kündigungsschreiben möglichst umfassend zu benennen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Allgemeine Wirkungen der Kündigung
Die Kündigung führt die Abnahmewirkungen nicht herbei. BGH, Urteil vom – VII ZR 103/00 = BauR 2003, 689: Nach der Kündigung hat der AN einen Anspruch gegen den Auftrag- geber auf Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzungen für die Abnahmepflicht des AG erfüllt. Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung beendet das Erfüllungsstadium des gekün- digten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen der Werkleistungen herbei. Im VOB/B-Vertrag kann der AN nach § 8 Abs. 6 i.V.m. § 12 Abs. 4 und Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der AG ist nach § 12 Abs. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Allgemeine Wirkungen der Kündigung
BGH, Urteil vom – VII ZR 146/04 = BauR 2006, 1294: Nach der Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen
Grundsatz: Der AN hat die tatsächlich erbrachten Massen vorzutragen und zu beweisen. Ausnahmen/Fälle der Beweislastumkehr: BGH, IBR 2003, 347 = BauR 2003, 12007: Bleibt der AG dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, hat er im Prozess des AN auf Zahlung des Werklohnes vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder dass die vom AN angesetzten Massen unzutreffend sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Aufmaß/ Beweislast für die tatsächlich erbrachten Massen
BGH, IBR 2003, 666 = BauR 2003, 1892: In gleicher Weise trägt der AG die Beweislast für die zutreffenden Massen- angaben, wenn er das vom AN einseitig ermittelte Aufmaß zunächst (z.B. im Rahmen der Rechnungsprüfung) bestätigt und im späteren Prozess aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist. (Allein der Prüfvermerk des AG oder seines Architekten bewirkt nicht die Beweislastumkehr!) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Schlussrechnung nach Vertragskündigung
BGH, IBR 1999, 200 = BauR 1999, 635: Mit der Beendigung des Bauvertrages durch Kündigung können keine Abschlagszahlungen mehr verlangt werden. Der AN ist gehalten, eine prüffähige Schlussrechnung zu erteilen und seinen Werklohnanspruch fällig zu stellen (vgl. §§ 8 Abs. 6, 14 VOB/B). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen
Der AN bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und ist verpflichtet, die Mängel seiner erbrachten Leistung zu beseitigen. Der AN muss deshalb grundsätzlich vor der Selbst- vornahme unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert werden, § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Ausnahmen von diesem Grundsatz: Die Mängel waren bereits Gegenstand und Grund der Kündigung des AG. Infolge der Kündigung ist das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des AN zu Recht entfallen (seltene Ausnahmefälle). Der AN hat eine Mängelbeseitigung endgültig verweigert (strenge Anforderungen). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Gewährleistung nach Kündigung für erbrachte Leistungen
Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen trägt der AN, solange diese Leistung nicht abgenommen ist. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigung aus wichtigem Grund
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum früheren Recht können beide Vertragspartner den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn eine schwerwiegende Vertragsver-letzung vorliegt und sich daraus eine erhebliche Störung des Vertrauensverhältnisses ergibt, so dass dem AG eine Fort-setzung des Bauvertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Das außerordentliche Kündigungsrecht bzw. die Kündigung aus wichtigem Grund wurde vor dem Schuldrechtsmodernisierungs-gesetz aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Außerordentliches Kündigungsrecht nach dem Schuldrechts- modernisierungsgesetz: § 314 BGB: regelt die bisher durch Richterrecht geprägte Kündigung aus wichtigem Grund für Dauerschuldverhältnisse. Der Bauwerks- vertrag ist kein Dauerschuldverhältnis; es werden keine wieder- kehrenden Leistungen geschuldet. Er hat jedoch Parallelen dazu, weil er auf längere Zeit angelegt ist (sogenannter Langzeitvertrag). Teilweise wird daher erwogen, § 314 BGB auf Bauverträge anzu- wenden. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Nach teilweise vertretener Auffassung bedarf es des Rechtsinstituts der außerordentlichen Kündigung aufgrund der Neuregelungen des Rücktritts- und Schadensersatzrechts (als Teilrücktritt) nicht mehr. Verzug, mangelhafte Erfüllung oder Nichterfüllung begründen damit nach dem Gesetz ein Rücktrittsrecht. § 314 BGB umfasst nach dieser Auffassung den Bauwerksvertrag nicht (Boldt, NZBau 2002, 655). Nach überwiegender Meinung ist auch für BGB-Bauverträge (und im übrigen auch für Architektenverträge), die nach dem abgeschlossen worden sind, weiterhin die Kündigung aus wichtigem Grunde möglich. Die VOB/B-Kündigungsregelungen sind mit den wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Neuregelung auch dann vereinbar, wenn man ein Kündigungsrecht ablehnt. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Das außerordentliche Kündigungsrecht gilt sowohl für den BGB- Bauvertrag als auch für einen VOB-Bauvertrag. Liegt ein sonstiger nicht unter § 8 Abs VOB/B fallender wichtiger Grund zur fristlosen auftraggeberseitigen Kündigung vor, so richten sich beim VOB-Vertrag die Rechtsfolgen nach § 8 Abs. 3 VOB/B. Ausspruch der Kündigung in engem zeitlichen Zusammenhang zum Kündigungsanlass So muss z.B. bei den Kündigungsgründen aus § 4 Abs. 7, Abs. 8 und § 5 Abs. 4 VOB/B die Kündigung unverzüglich nach Ablauf der gesetzten Frist erklärt werden. Lässt sich der AG nach Fristablauf auf Verhandlungen mit dem AN ein oder gestattet er die Fortsetzung der Bauarbeiten oder nimmt sie widerspruchslos hin, hat der AG sein Kündigungsrecht verwirkt. Dann muss er erneut eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung setzen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Ob eine schwerwiegende nachhaltige Vertragsverletzung seitens des AN vorliegt, ist immer anhand der Besonderheiten des Einzelfalles zu beurteilen und unter Berücksichtigung des sogenannten Kooperationsgebots im Bau- vertrag.

Beispiele für das Kündigungsrecht des AG aus wichtigem Grund
Fehlende Verhandlungsbereitschaft über Nachtrag kann den AG zur Kündigung berechtigen, OLG Brandenburg, IBR 2003, 662: AN verletzt seine Kooperationspflichten schwerwiegend, wenn er die weitere Erbringung seiner Leistung unverhandelbar von einer Nach- tragsbeauftragung abhängig macht. Eine solche Kooperationspflichtverletzung berechtigt den AG zur Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom – VII ZR 393/98 = IBR 2000, 110 = BauR 2000, 409: Bauvertrag als Kooperations- vertrag im Zusammenhang mit Nachtragsverhandlungen Leitsatz 1: Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Leitsatz 2: Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungs- verschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durch- führung an geänderte Umstände, sind alle Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.

Sofortige Kündigung, wenn AN Baubeginn von Anerkenntnis eines unberechtigten Nachtrags abhängig macht, OLG Brandenburg, IBR 2005, 203: Macht der AN den Baubeginn davon abhängig, dass der AG einen unberechtigten Nachtrag bzw. Mehrpreis anerkennt, so liegt darin eine ernsthafte, endgültige und unberechtigte Erfüllungsverweigerung. Der AG ist dann berechtigt, den Vertrag ohne vorhergehende Fristsetzung mit Kündigungsandrohung zu kündigen und Schadensersatz zu verlangen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungsrechte des AG nach der VOB/B
Kündigungstatbestände beim VOB-Bauvertrag (§ 8 Abs. 2-4 VOB/B). Kündigungsgründe nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B Insolvenz- antragsstellung (2. Alternative) Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläubiger gestellter Insol-venzantrag (2. Variante) Eigeninsolvenzantrag (1. Variante) Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative) Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative) Zahlungseinstellung (1. Alternative) Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Zahlungseinstellung (1. Alternative) Die Zahlungseinstellung ist in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO erwähnt. Sie begründet die widerlegliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der AG wegen eines voraussicht- lich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln erkennbar nicht mehr in der Lage ist, seine wesentlichen und sofort zu erfüllenden fälligen Geldschulden zu erfüllen, BGH, IBR 2000, 372. Der AN trägt die Darlegungs- und Beweislast! Ob der AG allgemein seine Zahlungen im Sinne des § 17 Abs. 2 S. 2 InsO eingestellt hat, entzieht sich regelmäßig der Kenntnis des AG. Aus diesem Grunde hat die Kündigung wegen einer Zahlungseinstel- lung des AN eine eher geringe Bedeutung, allenfalls ex post beim Nachschieben von Kündigungsgründen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Insolvenzantragsstellung (2. Alternative) 1. Variante: Eigeninsolvenzantrag des AN. In der Praxis häufiger Kündigungsgrund, weil für den AG verlässlich überprüfbar. 2. Variante: Zulässigerweise vom AG oder von einem anderen Gläu- biger gestellter Insolvenzantrag. Es müssen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 InsO erfüllt sein: Der antragstellende Gläubiger muss seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft machen sowie ein rechtliches Inter- esse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Das rechtliche Interesse ist regelmäßig anzunehmen, wenn dem Gläubiger eine Forderung zusteht und er einen Eröffnungsgrund glaubhaft macht. Die Forderung muss nicht tituliert sein. Der Gläubiger muss sie schlüssig darlegen und darüber hinaus mit präsenten Beweismitteln (§ 4 InsO i.V.m. § 294 ZPO) glaubhaft machen. Nötig ist nicht der Vollbeweis, dass die Forderung besteht, sondern die über-wiegende Wahrscheinlichkeit reicht aus. Daneben muss der Gläubiger als Antragsteller den Eröffnungsgrund, regelmäßig also die Zahlungsunfähigkeit, glaubhaft machen. Zusammengefasst: AG muss Forderung und Eröffnungsgrund schlüssig darlegen und mit präsenten Beweismitteln glaubhaft machen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Ob der von einem Dritten als Gläubiger gegen den AN gestellte Insolvenzantrag den Anforderungen des § 14 InsO genügt, kann ein AG nicht verlässlich prüfen. Die praktische Bedeutung dieser Untervariante ist deshalb gering und dürfte sich auf eine ex-post-Recht-fertigung der auf anderer Grundlage erklärten Kündigung beschränken. Ein „vergleichbares gesetzliches Verfahren“ gibt es unter Geltung der InsO für die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr. Hierunter fallen Anträge nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften im Ausland. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Eröffnung des Insolvenzverfahrens (3. Alternative) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird dokumentiert durch einen rechtswirksamen Eröffnungsbeschluss, § 27 InsO. Diese Alternative hat kaum praktische Bedeutung, da der Eröffnung des Insolvenzverfahrens immer ein Antrag vorausgehen muss, § 13 Abs. 1 S. 1 InsO, der wiederum die Kündigung gemäß 2. Alternative eröffnet. Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse (4. Alternative) Die Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse wird durch einen entsprechenden Beschluss des zuständigen Insolvenz-gerichts dokumentiert, § 26 InsO. Auch diese Alternative hat in der Praxis eine geringe Bedeutung. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B: Rechtsfolgen: Abrechnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B Vergütung des AN nach Kündigung (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B) Schadensersatzanspruch (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B) und sonstige Gegenforder-ungen/Einwendungen des AG nach Vertragskündigung Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Vergütung des AN nach Kündigung, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 VOB/B Die Vergütung des AN bestimmt sich nach § 6 Abs. 5 VOB/B. Nur die bis zum Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung tat- sächlich ausgeführte Leistung (Teilwerk) kann abgerechnet werden. Grundsätzlich kein Vergütungsanspruch für vertragsgemäß herge- stellte, aber noch in seinem Betrieb befindliche oder lediglich angelieferte Bauteile, die noch nicht eingebaut sind. Ausnahme nach Treu und Glauben, wenn der AN die bereits hergestellten Bauteile nicht selbst verwenden kann, diese für die Weiterführung des Bauvor- habens uneingeschränkt tauglich sind und ihre Verwendung dem AG unter Berücksichtigung aller Umstände zumutbar ist. Fälligkeitsvoraussetzung ist auch hier die Abnahme. Der AN muss zeitnah und nachweisbar gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß des Teilwerks verlangen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Schadensersatzanspruch des AG, § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B Diese Regelung betrifft den nicht ausgeführten Teil der Leistung, den der AN in Folge der Kündigung nicht mehr erstellt. Es geht hier im wesentlichen um die Restfertigstellungsmehr- kosten und die Schäden aufgrund verzögerter Fertigstellung durch vorübergehenden Baustillstand nach erfolgter Kündigung. Der Anspruch auf Erstattung von Restfertigstellungsmehrkosten setzt eine konkrete Darlegung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B voraus. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Fällig wird der Anspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr- kosten erst nach Vorlage einer prüffähigen Abrechnung durch den AG, § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B (OLG Nürnberg, IBR 2001, 361). Diese Vorschrift beinhaltet keine materielle Ausschlussfrist sondern ist lediglich Fälligkeitsvoraussetzung (BGH, BauR 2000, 571). Der Insolvenzverwalter hat aus § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B einen Auskunftsanspruch darüber, in welcher Höhe die Restfertigstellungs- mehrkosten entstanden sind. Der Anspruch ist gerichtet auf Zusendung einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung ent- standenen Mehrkosten und über andere Ansprüche. Dieser Anspruch ist auch einklagbar. § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist entsprechend anwendbar, damit der AG in der Lage ist, seinen Schaden möglichst niedrig zu halten. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B Restfertigstellungsmehrkosten, § 8 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 VOB/B: Der Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Restfertigstellungsmehr- kosten einerseits und der Anspruch auf Erstattung der Mangelbesei- tigungskosten andererseits haben unterschiedliche Anspruchsvoraus- setzungen. Es empfiehlt sich aus diesem Grunde, die Kosten getrennt aufzuschlüsseln, die Abgrenzung kann hier im Einzelfall schwierig sein. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B Der AG ist im Allgemeinen nicht dazu verpflichtet, die Arbeiten zur Fertigstellung des von ihm berechtigterweise gekündigten Bauver- trages im Wege des Einheitspreisvertrages zu vergeben. Anderes kann ausnahmsweise aus seiner Schadensminderungspflicht folgen. In der Praxis ist allerdings nicht zu empfehlen, die zur Restfertig- stellung des Bauvorhabens eingeschalteten Drittunternehmen auf Stundenlohnbasis zu beauftragen. Ideal wäre es, die Restfertigstel- lungsmehrkosten in einem LV zu ermitteln, welches die ursprünglichen Einheitspreise des gekündigten AN und die neu vereinbarten Einheits- preise der mit der Restfertigstellung beauftragten Drittunternehmer beinhaltet. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Sonstige Gegenforderungen/Einwendungen des AG Mängelrechte: Auch nach der Kündigung muss der AG vor Selbst- vornahme eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen. Gegenüber einem materiell insolventen AN bzw. einem Insolvenzver- walter gilt nichts anderes. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B: Zu beachten ist, dass der AN bzw. Insolvenzverwalter mit der Kündigung des Bauvertrages nach § 8 Abs. 2 VOB/B bei etwaigen Mängeln nicht das „Nachbesserungsrecht“ verliert. Nach den allgemeinen baurechtlichen Regeln ist dem AN eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Erst nach deren fruchtlosem Ablauf kann der Besteller mit Recht gegenüber dem AN die Mängel selbst beseitigen und vom AN Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B: Nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage, wenn der AG bereits wegen bestimmter Mangelsymptome (z.B. Mangel bei der Abdich-tung der Tiefgarage) oder wegen des Vertrages insgesamt den Insolvenzverwalter erfolglos zur Erfüllung aufgefordert hat, danach aber neue Mängelsymptome (z.B. am Estrich) auftreten. Auch hier sollte der AG den sichersten Weg wählen und den Insolvenzverwalter auch bei neu auftretenden Mängeln unter Frist-setzung zur Erfüllungswahl auffordern. Wenn nach erfolgter Kündigung (wie in der Praxis häufig) keine Abnahme der vor Kündigung bereits erbrachten Leistungen durchgeführt worden ist, muss der AG die streng formalen Anforderungen nach §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B (Kündigungs-zwang) berücksichtigen, wenn die bereits erbrachten Leistungen mangelhaft sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 2 VOB/B Nichtigkeit von § 8 Abs. 2 VOB/B wegen Verstoß gegen § 119 InsO? Diese Frage stellt sich nur für die Kündigungsgründe der Beantragung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens, § 8 Abs. 2 Nr und 3. Alternative VOB/B. Nach BGH (BauR 1986, 336) verstößt § 8 Abs. 2 VOB/B nicht gegen § 17 Konkursordnung und ist daher wirksam. Nach wohl herrschender Meinung gilt dies auch für die neue Insolvenzordnung, § 119 InsO. Eine höchstrichterliche Entscheidung steht hierzu noch aus. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (beinhaltet drei Kündigungstatbestände): Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der Bauausführung § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B Kündigung wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B regelt keine eigenen Kündi- gungsgründe, sondern verweist auf die in den dort genannten Vorschriften geregelten außerordentlichen Kündigungsrechte.

Kündigung des Bauvertrages wegen Mängeln während der Bau- ausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B Es ist im Interesse beider Parteien, auftretende Mängel frühzeitig zu erkennen und sofort zu beheben, um höhere Kosten und weitere Schäden zu vermeiden. Auch dient die Regelung dazu, spätere Beweis- schwierigkeiten hinsichtlich des Vorliegens von Mängeln zu vermeiden. Die §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B enthalten für den VOB-Vertrag eine abschließende Sonderregelung. Will der AG Ersatz der Fremdnach- besserungskosten, muss er den Vertrag vor Beginn der Fremdnach- besserung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B kündigen. Ausnahmen: AN verweigert endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung. Vertragliche Abbedingung von § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B nach Maßgabe des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Voraussetzungen: Mangelhafte oder vertragswidrige Leistung des AN. Zur Mangelfreiheit vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 und 3 VOB/B. Vertragswidrig ist eine Leistung z.B. dann, wenn sie den vertraglichen Vereinbarungen (z.B. der Leis- tungsbeschreibung, vereinbarten technischen oder zusätzlichen Ver- tragsbedingungen, Plänen, Zeichnungen, Mustern, etc.) nicht ent-spricht. Nicht unter § 4 Abs. 7 fallen verzögerte oder nicht fertig gestellte Leis- tungen. Zeitraum: Die Mängel oder die Vertragswidrigkeit müssen während der Ausführung erkannt werden. Damit ist § 4 Abs. 7 VOB/B zum einen von der bloßen Bauvorbereitung, die noch nicht Ausführung ist, abzu- grenzen, zum anderen auf den Zeitpunkt bis zur Abnahme beschränkt. Mängelansprüche ab Abnahme regelt allein § 13 VOB/B. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Aufforderung des AG an den AN, die mangelhafte oder vertragswidrige Leistung durch eine mangelfreie zu ersetzen. Für den AN muss ein- deutig und unmissverständlich klar werden, dass er zur Beseitigung eines Mangels oder vertragswidriger Leistung aufgefordert wird. Angemessene Fristsetzung des AG gegenüber dem AN zur Beseitigung des Mangels. Die gesetzte Frist muss sich grundsätzlich auf die voll- ständige Erledigung der erforderlichen Arbeiten beziehen. Eine gestaf- felte Fristsetzung kann in der Praxis empfehlenswert sein. Nur in Aus- nahmefällen sollte der AN nur aufgefordert werden, sich innerhalb einer Frist dazu zu erklären, ob er bereit und in der Lage ist, die Bean- standungen zu beseitigen. Die Angemessenheit der Fristsetzung bestimmt sich objektiv nach Art und Umfang der erforderlichen Arbeiten. Wird eine – objektiv – zu kurz bemessene Frist gesetzt, hat dies die Rechtsfolge, dass eine angemessene Frist in Lauf gesetzt wird. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Zusammen mit der Fristsetzung muss der AG erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist dem AN den Auftrag entziehe (Warn- funktion). Rechtsfolgen der Kündigung: Liegen die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B vor, ist der AG berechtigt, nicht verpflichtet, den Vertrag zu kündigen. Macht der AG von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch, verbleibt es uneingeschränkt bei dem Fortbestand des Bauvertrages. Der AG sollte unverzüglich nach Ablauf der Frist klarstellen, wie er sich entscheidet. Ansonsten besteht für ihn das Risiko, das zunächst entstandene Kündigungsrecht nach Ablauf eines gewissen Zeitraums wieder zu verlieren, z.B. durch Verwirkung. Ist das entstandene Kündi- gungsrecht hinfällig geworden, setzt eine Kündigung nach § 4 Abs. 7 VOB/B wieder voraus, dass der AG alle Voraussetzungen für das Kündigungsrecht neu schafft. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Der AG kann das Kündigungsrecht auch dann ausüben, wenn der AN das Entstehen des Mangels/der Vertragswidrigkeit sowie die Nichtbe- seitigung nicht verschuldet hat. Mit Zugang der Kündigung bei dem AN wird der Vertrag für die Zukunft beendet. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen Verzugs bei der Bauausführung, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B: Voraussetzungen (Verzug des AN mit der Vollendung der Leistung oder mit deren Beginn oder ergebnisloses Abhilfeverlangen des AG nach § 5 Abs. 3 VOB/B; angemessene Fristsetzung zur Vertragserfüllung mit Kündigungsandrohung nach § 5 Abs. 4 VOB/B; Kündigungserklärung nach ergebnislosem Fristablauf nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Befindet sich der AN bereits in Verzug und fordert der AG ihn auf, die Baustelle „unverzüglich“ ausreichend zu besetzen und droht für den Fall der Nichterfüllung Auftragsentziehung an, ist dies eine für die spätere Auftragsentziehung ausreichende Fristsetzung, BGH, IBR 2002, 183. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B: Kündigung wegen ungenehmigten Subunternehmereinsatzes, § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 8 Nr. 1 S. 3 VOB/B § 8 Abs. 4 VOB/B Kündigung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen § 6 Abs. 7 VOB/B Kündigung nach Unterbrechung der Bauarbeiten Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungsrechte des AN
Vertragsbeendigung im Zusammenhang mit dem Verlangen nach einer Zahlungssicherheit gem. § 648 a BGB Neuregelung seit : Anspruch auf Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB) Berechtigtes Sicherheitsverlangen mit angemessener Fristsetzung, § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB. Welche Frist angemessen ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände bestimmen. Angemessen zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem Besteller ermög- licht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu beschaffen. Grundsätzlich ist darauf abzustellen, was von einem Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befindet (BGH, BauR 2005, 1009). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Ergebnisloser Ablauf der Frist: § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB Anwendungsbereich: § 648 a Abs. 6 BGB Rechtsfolge: Wahlrecht des Unternehmers zwischen Leistungsver- weigerung und Kündigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB. Ausübung, Wirkung und Rechtsfolgen des Kündigungsrechts ent- sprechen dem ordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 BGB. § 648 a Abs. 5 Satz 2 und 3 entspricht im Wesentlichen § 649 Satz 2 und 3 BGB, so dass darauf hier verwiesen werden kann. Zwingendes Recht: § 648 a Abs. 7 BGB. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Dem Unternehmer steht beim BGB-Bauvertrag ein Kündigungs- recht nach §§ 642, 643 BGB zu, wenn der AG seine Mitwirkungspflichten verletzt und der AN dem AG eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung mit der Erklärung gesetzt hat, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen wird. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kündigungsrechte des AG
Einige Mitwirkungshandlungen des AG nennt § 4 VOB/B, sie gelten auch für den BGB-Bauvertrag. Als Mitwirkungshandlungen, zu denen der AG verpflichtet ist, kommen insbesondere in Betracht: Herbeiführung aller öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaub- nisse, Pflicht zur Koordinierung aller am Bau Beteiligten, Bereitstellung des Baugrundstückes, des Lager- und Arbeitsplatzes auf der Baustelle nebst Zufahrtwegen usw., Erbringung aller notwendigen Vorarbeiten, Bereitstellen von Plänen und von sonstigen, für die Ausführung erforderlichen Unterlagen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Neben der Kündigung und dem damit verbundenen Vergütungs- anspruch für die erbrachten Leistungen kann der Unternehmer einen Entschädigungsanspruch aus Verzug des AG nach § 642 BGB geltend machen. Dieser Anspruch umfasst nicht entgangen- en Gewinn und Wagnis. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Für den VOB-Bauvertrag gilt § 9 VOB/B. Hier sind für den AG zwei Kündigungsmöglichkeiten geregelt. Der AG kann den Vertrag danach kündigen, wenn der AG eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den AN außerstande setzt, die Leistung auszuführen, § 9 Abs. 1 a) VOB/B oder wenn der AG eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldner- verzug gerät, § 9 Abs. 1 b) VOB/B. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Die Kündigung ist erst zulässig, wenn der AN dem AG ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und erklärt hat, dass er nach einem fruchtlosem Fristablauf der Frist den Vertrag kündigen werde, § 9 Abs. 2 VOB/B. Problematisch ist, ob der AG in seinen Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen eine starre Frist z.B. von 3 Wochen bestimmen kann, die anstelle der in § 9 Abs. 2 VOB/B genannten „angemessenen“ Frist tritt. Eine solche Klausel könnte den AG unangemessen benachteiligen und mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unverein- bar sein (§ 307 Abs. 1 S. 1 Abs. 2 Nr. 1 BGB): Abweichung von §§ 643 S. 1, 323 Abs. 1 BGB, die ebenfalls eine „angemessene“ Frist verlangen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Der AG erhält eine starre Frist zur Reaktion ohne Rücksicht auf die Dringlichkeit für den AG. Drei-Wochen-Frist gibt Rechtssicherheit. Sie entspricht auch mög- licherweise dem regelmäßig einzuräumenden Zeitrahmen. Verzugs- schadenersatz schützt AG. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung nach Kündigung
Der AG hat nach einer Kündigung stets Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen. Hat der kann der AN darüber hinaus die gesamte vertraglich vereinbarte Vergütung verlangen unter Berücksichtigung der Abrech- nungsgrundsätze nach § 649 S. 2 BGB bzw. § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werk- leistung fällig. Beim VOB-Vertrag bedarf es einer Schlussrechnung, § 8 Abs. 6 VOB/B. Die Schlussrechnung ist Fälligkeitsvoraussetzung beim VOB- Vertrag (BGH, BauR 1987,95). Ausnahme: § 8 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B, diese Vergütungsforderung des AG wird unabhängig von der Schlussrechnung AG die Kündigung zu vertreten oder hat dieser frei gekündigt, fällig. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung nach Kündigung
Abrechnungsgrundsätze der Rechtsprechung zur Kündigung des Bauvertrages/Intention Parteien sollen durch eine Vertragskündigung keine ungerechtfertigten Vor- und Nachteile bei der Abrechnung erfahren. Die notwendige Transparenz einer Abrechnung soll hergestellt werden. Die Abrechnung stellt keinen Selbstzweck dar; entscheidend sind die Informations- und Kontrollinteressen des AG. Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen/ Differenzierung nach Einheitspreisvertrag und Pauschalvertrag. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung erbrachter Leistungen
Abrechnung erbrachter Leistungen im Einheitspreisvertrag Beim Einheitspreisvertrag ist auf der Grundlage der Leistungsverzeich- nisse abzurechnen. Maßgeblich sind die tatsächlichen ausgeführten Mengen. Diese sind durch das Aufmass zu ermitteln und mit den vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren. Eine Änderung des Einheitspreises wegen kündigungsbedingter Mindermengen kommt nicht in Betracht. Zu den erbrachten Leistungen gehören grundsätzlich nicht die ange- lieferten, noch nicht eingebauten Bauteile. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag Auch beim Pauschalvertrag muss die Vergütung für die erbrachten Leistungen aus dem Vertragspreis abgeleitet werden, damit gewähr- leistet ist, dass der AN durch die Kündigung keine Vorteile erlangt. Der AN muss eine nachträgliche Bewertung der Teilleistungen vornehmen. Der AN muss deshalb in zwei Schritten vorgehen: Darlegung/Abgrenzung der erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen. Nachvollziehbare Darstellung des Verhältnisses der erbrachten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung erbrachter Leistungen im Pauschalvertrag Relativ einfach ist die zuvor beschriebene Bewertung, wenn dem Pauschalvertrag ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt: Abgrenzung zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistungen erfolgt dann durch die Leistungsposition und das Aufmass. Abrechnung der angebotenen Einheitspreise unter Berücksichtigung evtl. Preisnachlässe. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsabschluss nicht vorhanden sind, muss der AG im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzu- grenzen sind (nachträgliche Bildung von Leistungspositionen bspw. durch ein nachträglich erstelltes LV oder eine gewerkebezogene Aufstellung und die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale zu bewerten sind. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Abrechnung nach freier Kündigung durch AG
§ 649 S. 2 BGB oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B = Vergütungsan- spruch Erstdarlegungslast des AN: Was sich als ersparte Aufwendung anrechnen lassen muss, hat der AN vorzutragen und zu beziffern. Die Abrechnung muss den AG in die Lage versetzen zu überprüfen, ob der AN ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat. Hat der AN eine den Anforderungen entsprechende Abrechnung vor- gelegt, ist des Sache des AG darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder mehr anderweitiger Erwerb erzielt wurde, als der AN sich anrechnen lässt. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Zu den ersparten Aufwendungen können folgende Kalkulations- faktoren zählen. Personalkosten sind erspart, wenn sie in Folge der Kündigung nicht mehr anfallen / Keine Verpflichtung des AN zur Kündigung des Personals. Material und Geräte / Material, das noch nicht bestellt ist, ist erspart, gleiches gilt für Material, das in Bestellung storniert werden kann. Subunternehmerkosten sind nur erspart, soweit sie nicht gezahlt werden / Prozessual kann der AN feststellen lassen, dass der AG verpflichtet ist, die noch nicht feststehende Subunternehmervergütung zu zahlen. Allgemeine Geschäftskosten sind in der Regel nicht erspart. Allgemeine Geschäftskosten können erspart sein, wenn sie zeitabhängig kalkuliert waren und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen. Gewinn ist nicht erspart. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Beispiel für die Abrechnung des Vergütungsanspruchs nach § 649 S. 2 BGB beim Einheitspreisvertrag. Der Einheitspreisvertrag enthält die Position: Wird der Vertrag gekündigt, kann der AG die erbrachten Leis- tungen nach Aufmass abrechnen. Hat der AN 300 cbm bis zur Kündigung erbracht, muss er diese mit dem Preis von 19,00 € abrechnen. Die dadurch entstandene Unterdeckung bei den AGK und dem Gewinn geht zu seinen Lasten. 500 cbm Mauerwerk 19,00 € 9.500, € Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Will er diese ausgleichen, muss er nach § 648 S. 2 BGB abrechnen, also die vertragliche Gesamtmenge zugrundelegen und aus dem Preis von 19,00 € die ersparten Aufwendungen kal- kulatorisch nachvollziehbar abziehen, z.B. durch Aufschlüsselung des Preises in 12,00 € Lohnkosten, 1,50 € Materialkosten, 0,50 € Baustellengemeinkosten, 2,00 € AKG, 3,00 € Gewinn, wovon die letzen beiden Positionen nicht erspart sind. Dies ergibt folgende Abrechnung: 300 cbm erbrachtes Mauerwerk 19,00 € 5.700,00 € 200 cbm nicht erbrachtes 5,00 € 1.000,00 €

Einvernehmliche Vertragsaufhebung
Die Parteien eines Bauvertrages können den Vertrag jederzeit durch einvernehmliche Vereinbarung auflösen. Schriftliche Aufhebungsvereinbarungen sollten folgende Eck- punkte beinhalten: Präambel, Eindeutige Bezugnahme auf den aufzuhebenden Bauvertrag, Einvernehmliche Feststellung des erreichten Bautenstandes/Gemein- sames Aufmass, Zeitpunkt der Vertragsbeendigung, Festlegung über die Aufhebung des Vertrages, Folgen der Vertragsaufhebung, insbesondere hinsichtlich der Abrech- nung der Vergütung, Gewährleistung, Sicherheiten etc., Regelungen zur Abnahme. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Einvernehmliche Vertragsaufhebung ohne Einigung über die Folgen der Vertragsaufhebung Hier bestimmen sich die Rechte der Parteien danach, wie sie im Zeit- punkt der einvernehmlichen Vertragsaufhebung geltend gemacht werden konnten. Entscheidend ist danach, welchen Hintergrund die einverständliche Vertragsaufhebung hatte. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Besteller, der zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt war, auf die damit verbundenen Rechte verzichten wollte; das darf auch der Unternehmer redlicherweise nicht annehmen. Gleiches gilt für den Unternehmer, der aus wichtigem Grund hätte kündigen können.

Bestand für keine der beiden Seiten Anlass zur Kündigung aus wichtigem Grund, dann ist nach § 649 S. 2 BGB abzurechnen. In solchen Fällen ist nicht ohne weiteres anzunehmen, dass der Unter- nehmer lediglich deshalb, weil er sich mit der Beendigung des Vertrags- verhältnisses einverstanden erklärt hat, seinen Honoraranspruch wegen noch nicht erbrachter Leistungen aufgeben will.

Beenden die Parteien den Vertrag nach einer unberechtigten Kündigung des AG einvernehmlich, weil sie sich einig sind, dass die Arbeiten unabhängig davon nicht fortgesetzt werden sollen, ob die Kündigung rechtswirksam ist, so ist § 649 S. 2 BGB ebenfalls anwendbar, wenn die Parteien keine anderweitige Eini- gung erzielt haben. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Schadensersatz nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung, OLG Köln, IBR 2004, 63: Eine unwirksame Kündigungserklärung des AN in Verbindung mit einer entsprechenden Reaktion des AG kann eine einverständliche Vertrags- aufhebung darstellen. Die einvernehmliche Vertragsaufhebung steht einem Schadensersatz- anspruch des AG aus § 8 Abs. 3 S. 1 VOB/B nicht entgegen, wenn bereits zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung die Voraussetzungen einer Kündigung durch den AG vorliegen. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Kein formularvertraglicher Ausschluss der Kündigungsrechte
Der BGH (IBR 1999, 413 = BauR 1999, 1294) hält eine Klausel, wonach die Kündigung des Bauvertrages nur aus wichtigem Grund möglich ist, für unwirksam, weil diese Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 649 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann ebenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

Formularvertragliche Änderungen der gesetzlichen Vergütungs- folgen zum Nachteil des Vertragspartners des Verwenders von AGB sind unwirksam. Das gilt gleichermaßen für Beschränkungen des gesetzlichen Vergütungsanspruchs des AN auf Vergütungs- ansprüche für lediglich erbrachte Leistungen (BGH BauR 1985, 77; OLG Düsseldorf BauR 1992, 77) wie für eine Einschränkung der gesetzlichen Vergütungsansprüche für den Fall der Nicht- realisierung von Bauvorhaben (OLG Frankfurt, IBR 2000, 386). Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

In AGB des AN sind Pauschalpreisregelungen zur Höhe des Ver- gütungsanspruchs für nicht erbrachte Leistungen unwirksam, wenn der vorgesehene Prozentsatz der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in einem unangemessenen Verhältnis zur vereinbarten Vergütung steht. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

In AGB des AG sind Klauseln unwirksam, in denen der dem AN kraft Gesetzes zustehende Vergütungsanspruch unter Verweis auf einen Zahlungsplan zur Ermittlung der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen eingeschränkt wird, wenn und soweit dieser Zahlungsplan dem Leistungsstand nicht exakt entspricht. Exkurs: Beim Bauträgervertrag ist § 649 BGB nicht anwendbar. Die Kündigung des werkvertraglichen Teils des Vertrages ist nur aus wichtigem Grund möglich. Dr. Oliver N. Moufang/Rechtsanwalt, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht

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