Auskunft durch den Arbeitnehmer: Was darf er? Was muss er?

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1 Auskunft durch den Arbeitnehmer: Was darf er? Was muss er?
Dr. Peter Schrader Fachanwalt für Arbeitsrecht

2 Inhalt Das Problem Fallgestaltungen Art und Weise der Arbeitsleistung
Aufzeigen von Leistungsmängeln Gespräche über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses Auskunft des Arbeitnehmers als Täter/Verletzter Auskunft des Arbeitnehmers als Zeuge Anhörung zur Verdachtskündigung Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) III. Zusammenfassung

3 I. Das Problem

4 Warum will der Arbeitgeber Auskünfte vom Arbeitnehmer?
Zweck kann sein, Arbeitsleistung zu definieren und/oder zu hinterfragen. Zweck kann sein, Arbeitsumfang zu definieren und/oder zu hinterfragen. Zweck kann aber auch sein: Beendigung des Arbeitsverhältnisses? Zweck kann aber auch sein: Leistungsmängel? Zweck kann aber auch sein: Sachverhaltsermittlung allgemein und/oder konkret?

5 Problem für den Arbeitnehmer:
Zwangslage, er muss befürchten, sich, Kollegen oder Dritte zu belasten. Frage daher: Was kann und was muss der Arbeitnehmer an Auskünften erteilen? In jedem Fall zu beachten: Normale, keine schikanöse Gesprächs-führung. Tatsächliches Problem 1: Beweisbarkeit der Gesprächsführung Tatsächliches Problem 2: Beweisbarkeit des Inhaltes des Gespräches Praktisches Problem: Beweisbarkeit?

6 II. Fallgestaltungen

7 Unterschiedlichste Fallgestaltungen – Betrachtung bei jeder Fallgestaltung
Gesprächsinhalt Auskunftspflichten des Arbeitnehmers Teilnahmerecht Dritter Vorabinformation über Gesprächsinhalt? Ergebnis

8 Art und Weise der Arbeitsleistung
1. Art und Weise der Arbeitsleistung

9 Beispiele: Beispiele:
Der Arbeitgeber will dem Arbeitnehmer aufgeben: Eine bestimmte Anzahl von Schriftsätzen zu fertigen Eine Präsentation in einer bestimmten Frist zu fertigen Eine bestimmte Stückzahl in einer bestimmten Frist zu fertigen Gemeinsamkeit: Art und Weise der Arbeitsleistung sollen durch Arbeit-geber dem Arbeitnehmer mitgeteilt werden.

10 a) Gesprächsinhalt Arbeitgeber will Weisung nach §106 GewO vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden. Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers Grund: §106 S. 1 und S. 2 GewO: Arbeitgeber kann gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzlicher Vorschriften festgelegt sind. Worum geht es also? Konkretisierung der Hauptleistungspflicht

11 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Treuepflicht gemäß §242 BGB: Grundsätzlich vollumfänglich hinsichtlich Fragen, die sich auf den Arbeitsbereich des Arbeitnehmers beziehen, an deren Beantwortung der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interesse hat und deren Beantwortung keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellt. Maßstab der Abwägung u. a.: Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb Art seiner Tätigkeit Gefahr oder möglicher Schaden für Rechtsgüter des Arbeitgebers

12 Bei Arbeitsunfähigkeit; „Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.“ Ausnahme: „Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage.“ BAG v – 10 AZR 596/15

13 c) Teilnahmerecht Dritter
Grundsätzlich besteht kein Anspruch: §613 BGB: Höchstpersönliche Teilnahme durch den Arbeitnehmer Daraus folgt: Kein Vertretungsrecht Ausnahme nach dem Grundsatz der Waffengleichheit: wenn der Arbeitgeber seinerseits einen Dritten hinzuzieht Ausnahmen nach §§ 81 ff. BetrVG: Hinzuziehung eines Betriebsratsmitgliedes

14 Grundsätzlich aber dann nicht, wenn es alleine um §106 GewO geht
Recht auf Hinzuziehung einer betriebsangehörigen Vertrauens-person? Kein Anspruch, häufig zweckmäßig auch aus Arbeitgebersicht: Ein kleines Zugeständnis fördert langfristig die konstruktive Zusammen-arbeit

15 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Nicht notwendig, steht gemäß §106 GewO im Ermessen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber kann, muss aber nicht über den Inhalt des Gespräches im Vorfeld unterrichten. Unterrichtung kann zweckmäßig sein, da bessere Vorbereitung auch des Arbeitnehmers möglich. Gegenargument: Vorteil einer spontaner Befragung die Wahrhaftigkeit?

16 e) Ergebnis Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers
Kein Teilnahmerecht Dritter Vorabinformation nicht notwendig

17 Aufzeigen von Leistungsmängeln
2. Aufzeigen von Leistungsmängeln

18 Beispiele: Der Arbeitnehmer soll eine bestimmte Stückzahl produzieren, schafft aber weniger. Der Rechtsanwalt soll zwei Berufungsbegründungen fertigen, schafft aber nur eine. Die Schreibkraft soll ein Phonodiktat von einer Stunde zu Papier bringen, schafft es aber nicht. Gemeinsamkeit: Angeordnete Leistung wurde nicht erbracht.

19 a) Gesprächsinhalt Nicht konkretes Fehlverhalten des Arbeitnehmers, sondern „Schlechtleistung“ oder „Minderleistung“ im weiteren Sinne, also Konkretisierung der Hauptpflichten (Synallagma) Ziel: Zukünftige Beseitigung der Mängel U.U. Hinweis auf gefährdeten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses Grund: Störung des Synallagmas Hat der Arbeitnehmer für die geschuldete Vergütung eine vertragsgemäße Arbeitsleistung erbracht?

20 Problem 1: Definition der ordnungsgemäßen Arbeitsleistung Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Häufig kein objektiver Maßstab Problem 2: Low Performer? Dann sogar Pflicht zur vorherigen Anhörung als Ausfluss des ultima ratio Grundsatzes vor Ausspruch einer personenbedingten Kündigung (so jedenfalls lAG Nürnber v – 6 Sa 37/07)

21 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Pflicht des Arbeitnehmers, zu Gespräch zu erscheinen Keine Pflicht zur aktiven Teilnahme am Gespräch: Arbeitnehmer muss sich nicht zum Vorwurf erklären Folge: Versteht der Arbeitgeber fehlende Mitwirkung, fehlendes Bestreiten als Zugeständnis? Gefährdung des Arbeitsplatzes durch nicht aktive Gesprächsführung Gespräch als Mithilfe zur Vermeidung einer personenbedingten Kündigung Pflicht zur Gesprächsführung aus Ultima-Ratio-Gesichtspunkten? Ja, nach LAG Nürnberg (6 Sa 37/07).

22 c) Teilnahmerecht Dritter
Grds. (-) Ausnahme möglich, wenn Hinzuziehung Dritter nach Grundsatz der Waffengleichheit geboten oder Beteiligung des Betriebsrats nach §§ 81 ff. BetrVG zulässig ist Grds. keine Hinzuziehung des Betriebsrates gegen den Willen des Arbeitnehmers, Ausnahme bei mitbestimmungspflichtiger Angelegenheit möglich ABER: Schutz des Persönlichkeitsrechtes wiegt höher als das kollektive Interesse an der Betriebsratsbeteiligung.

23 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Nicht erforderlich TdLit.: In Anlehnung an § 12 II TzBfG Vorabankündigung des Gesprächs und des Inhalts mindestens 4 Tage im Voraus vorzunehmen. Unabhängig von Pflicht: Vorabinformation ggf. zweckmäßig zur konstruktiveren Führung des Gesprächs. Gegenargument: Spontanes Gespräch zeigt spontane Reaktion?!

24 e) Ergebnis Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers -> aber keine Pflicht zur aktiven Teilnahme Problem: Wahrnehmung des Rechts (nicht aktive Teilnehmer) kann zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen Kein Teilnahmerecht Dritter Vorabinformation nicht notwendig

25 Gespräche über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
3. Gespräche über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

26 Beispiele: Arbeitgeber ist aus welchen Gründen auch immer mit dem Arbeitnehmer unzufrieden. Er bittet den Arbeitnehmer zum Gespräch. Sein Ziel ist klar: Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Dessen Abänderung (andere Tätigkeit, weniger Geld) Gemeinsamkeit: Es geht um die Änderung des Arbeitsvertrages

27 a) Gesprächsinhalt (Einvernehmliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses Änderung des Arbeitsverhältnisses Grund: Leistungsmängel? Wegfall Beschäftigungsbedarf? Vermeidung Kündigungsschutzverfahren Krankheitsbedingte Fehlzeiten?

28 Ziel: Risiken der einseitigen rechtlichen Umsetzung des arbeitgeber-seitigen Willens (Änderungskündigung? Beendigungskündigung? Versetzung? Etc.) soll ausgeschaltet werden Statt Verfahren einvernehmliche Beendigungslösung (oder sonstige beabsichtigte Lösung) Hier steht nicht im Vordergrund die inhaltliche Ausführung des Synallagmas (§106 GewO), sondern die Beendigung oder Abänderung des Arbeitsvertrages

29 Arbeitgeberinteresse klar:
Vermeidung finanzieller Risiken Vermeidung rechtlicher Risiken Planungssicherheit Arbeitnehmerinteresse: Unvorbereitete Gesprächsführung kann zur unvorbereiteten Reaktion (Abschluss Aufhebungsvertrag?) führen Aus Arbeitnehmersicht macht Gespräch nur dann Sinn, wenn ebenfalls Beendigung beabsichtigt ist (beispielsweise neue Anstellung in Aussicht) Immer Risiko aus Arbeitgebersicht: §123 BGB!

30 b) Auskunftspflicht des Arbeitnehmers
Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers Eine Mitwirkung an der Beendigung des eigenen Arbeitsverhältnisses ist nicht vom Direktionsrecht gedeckt. Grund: Es geht nicht um inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsvertrages (§ 106 GewO), sondern eben um dessen Beendigung oder Abänderung.

31 c) Teilnahmerecht Dritter
Anwendbarkeit des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit nach §613 BGB? Nein, da Rahmen des Direktionsrechtes verlassen wird und die Parteien sich daher außerhalb des Rahmens des Arbeitsverhältnisses bewegen Recht des Arbeitnehmers auf Zulassung eines Rechtsbeistandes seiner Wahl U. U. Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglied nach den §§ 81 ff. BetrVG

32 d) Vorabinformation über Gesprächsinhalt
Da keine Teilnahmeverpflichtung, denklogisch auch keine Unterrichtungspflicht. Unterrichtung aus Arbeitgebersicht? Falls nein und es kommt zu einer Vereinbarung Gefahr der Anfechtung nach §123 BGB. Falls ja, entweder Annäherung oder Vertragsschluss oder aber Scheitern der Gespräche, d. h. kein Ausnutzen eines gewissen „Überrumpelungseffektes“.

33 Taktik: Rechtssichere Beendigungsvereinbarung gewollt. Häufig sinnvoll und zweckmäßig, dann vorab über das Gespräch zu unterrichten. Häufig sinnvoll und zweckmäßig, anzubieten, einen rechtlichen Berater oder Betriebsrat hinzuzuziehen. Konstruktive Gespräche auf Augenhöhe können zu konstruktiven Ergebnissen führen. Zu guter Letzt: Der Arbeitnehmer muss nichts unterschreiben!

34 e) Ergebnis Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, § 106 GewO nicht einschlägig. Teilnahmerecht Dritter (Betriebsrat oder Rechtsanwalt), falls der Arbeitnehmer solche Gespräche bereit ist zu führen. Keine Pflicht zur Vorabinformation. Häufig zweckmäßig, um konstruktive, belastbare Ergebnisse herbeizuführen.

35 Auskunft des Arbeitnehmers als Täter/Verletzter
4. Auskunft des Arbeitnehmers als Täter/Verletzter

36 Beispiele: Der Arbeitgeber weiß: Der Arbeitnehmer hat Geld entwendet.
Der Arbeitnehmer hat eine sexuelle Belästigung begangen. Sein Problem: Beweisbarkeit? Beweisverwertungsverbote (Heimliche Videoaufnahmen?) Gemeinsamkeit: Er sucht das Gespräch, um vorgeblich den Sachverhalt zu klären, hofft aber, das der Arbeitnehmer sich „verrät“

37 a) Gesprächsinhalt Aufklärung des Sachverhalts durch den Arbeitgeber:
Hat der Arbeitnehmer arbeitsvertragliche Pflichten verletzt? Ist der Arbeitnehmer tatsächlich „Täter“? Gesprächsgrund: Sachverhaltsaufklärung durch den Arbeitgeber Ziel: Ggf. arbeitsrechtliche Sanktion Bei dieser Fallkonstellation geht der Arbeitgeber davon aus, dass der Arbeitnehmer Täter ist. Arbeitgeber möchte also letztendlich den Arbeitnehmer als Täter „überführen“.

38 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Auftragsrecht: Einhellige Meinung, dass dem Auftraggeber auch dann umfassende Auskunft zu erteilen ist, wenn der Auftragnehmer sich dabei selbst einer Straftat bezichtigen würde. Umfassende Auskunftspflicht aus dem Auftragsrecht übertragbar? Nach Treu und Glauben besteht eine Auskunftspflicht, wenn zwischen den Parteien eine Rechtsbeziehung besteht (Arbeitsverhältnis), der Berechtigte (Arbeitgeber) in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder Umfang seines Rechtes im Ungewissen ist (Ansprüche gegen den Arbeitnehmer), und der Verpflichtete (Arbeitnehmer) die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann.

39 Hintergedanke einleuchtend: Der, der was gemacht hat, kann verbindlich und am genauestens sagen, was er gemacht hat. Daher besteht ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers, wenn er ein berechtigtes, billigenswertes und schützenswertes Interesse an der Beantwortung der Frage hat, dieses Interesse im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht, die Auskunft mit der Erfüllung der vom Arbeitnehmer geschuldeten vertraglichen Leistungen zusammenhängt, der Arbeitgeber sich die Auskunft nicht auf andere zumutbare Weise verschaffen kann.

40 Was aber, wenn Auskunft zur Selbstbezichtigung führt, wenn aber der Arbeitnehmer sich beispielsweise selbst einer strafbaren Handlung beschuldigt? Keine abschließende Klärung durch BAG Unterschiedliche Auffassungen in der Literatur und instanzgerichtlichen Rechtsprechung Teilweise weitestgehend Auskunftsverpflichtung bejaht. Korrektiv: Strafrechtliches Verwertungsverbot Andere Auffassung: Keine Auskunftspflicht, niemand sei verpflichtet, sich selbst zu belasten. Ergebnis merkwürdig: Strafprozessual muss der Arbeitnehmer sich nicht selbst belasten. Zivilprozessual soll er allerdings wahrheitsgemäß aussagen mit der Folge, sich selbst zu belasten.

41 Daher Literatur: In entsprechender Anwendung der §§52, 55 StGB, §§ 383, 384 ZPO Zeugnisverweigerungsrecht, wenn dem Arbeitnehmer eine wahrheitsgemäße Auskunft unzumutbar ist. Letzteres sei dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer sich selbst oder einen nahen Angehörigen mit der Folge einer strafrechtlichen Ermittlung belasten würde. Arbeitnehmer ist zur wahrheitsgemäßen Auskunft verpflichtet. Folge aus dem Grundsatz der prozessualen Wahrheitspflicht: Arbeitnehmer hat geklaut Er erhält eine Kündigung und klagt gegen diese Kündigung Arbeitgeber legt den Sachverhalt des Diebstahls (Lippenstift? Geld aus der Kasse?) schlüssig und unter Beweisantritt dar. Bestreiten wäre Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht.

42 Bestreitet der Arbeitnehmer und ergibt sich später im Wege der Beweisaufnahme, dass er wahrheitswidrig bestritten hat, droht ein weiterer Tatbestand (Prozessbetrug?). Dem „Täter“ steht das „Recht zur Lüge“ nicht zu, weil er sich gegen eine Kündigung nicht im Wege einer Klage zur Wehr setzen muss und er es in der Hand hat, ein Verfahren ggf. durch Anerkenntnis oder wahrheitsgemäßen Sachverhalt zu beenden.

43 c) Teilnahmerecht Dritter
Ein Teilnahmerecht besteht weder für den Betriebsrat noch für den Rechtsanwalt des Arbeitnehmers. §§ 81 ff BetrVG liegen tatbestandlich nicht vor. U.U. ist es aber empfehlenswert, mit Blick auf eine mögliche Kündigung des Arbeitnehmers, ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen. Teilnahme Dritter aber häufig empfehlenswert, um Gespräche zu versachlichen, entemotionalisieren und zu sachgerechten Ergebnissen zu kommen.

44 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Rechtlich nicht notwendig, Entscheidung nach konkretem Einzelfall Abwägung zwischen „Überrumpelungseffekt“ und Erlangung verwertbarer, wahrheitsgemäßer Aussagen Größere Unternehmen: Untersuchungen und Befragungen durch Dritte mit Vorabinformation (beispielsweise Siemens oder VW) Im Übrigen: Der Arbeitnehmer, der tatsächlich Täter ist, weiß selbst am besten, was er getan hat und wird sich denken können, aus welchem Grunde die Befragung erfolgt und dementsprechend reagieren

45 e) Ergebnis Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers
Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aussage, auch bei Selbstbelastung Kein Teilnahmerecht Dritter Vorabinformation nicht notwendig, aber möglich Letztendlich Ausfluss der prozessualen Wahrheitspflicht: Ein „Recht zur Lüge“ gibt es nicht!

46 Auskunft des Arbeitnehmers als Zeuge
5. Auskunft des Arbeitnehmers als Zeuge

47 Beispiele: Geld ist verschwunden.
Eine Maschine ist nach einer Schicht beschädigt. Eine Akte ist nicht (mehr) aufzufinden…. Der Arbeitgeber kennt idR nur das Ergebnis, nicht den Weg, der dorthin geführt hat. Gemeinsamkeit: Der Arbeitgeber will den Sachverhalt aufklären, um dann ggf. arbeitsrechtlich reagieren zu können.

48 a) Gesprächsinhalt Interne Ermittlung: Wahrnehmungen des Arbeitnehmers im Zusammen-hang mit dessen Arbeitsleistung Freie Ausgestaltung durch den Arbeitgeber Keine strafprozessuale Vernehmung Keine Pflicht zur Belehrung des Arbeitnehmers Grund: Reine Sachverhaltsermittlung (Interview) Befragung nach Wahrnehmung

49 Inhalt: Wahrnehmung im Zusammenhang mit der Arbeitsleistung Wahrnehmung im Zusammenhang mit dem Arbeitsbereich Wahrnehmung im Zusammenhang mit der Leistungserbringung

50 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Anzeigepflicht des Arbeitnehmers hinsichtlich drohender Schäden auch bzgl. des Verhaltens anderer Arbeitnehmer bei Vorgesetzten- oder Kontrollfunktion und schädigenden Handlungen von Kollegen außerhalb seines Arbeitsbereiches, wenn nicht nur unerheblicher Schaden droht (Interessenabwägung) Beispiel Vorgesetztenfunktion: Aufgabe ist Überwachung und Kontrolle von Kollegen, Auskunftspflicht hinsichtlich arbeitswidrig verhaltener Arbeitnehmer.

51 Auskunftspflicht bzgl. aller objektiven Umstände ohne Bezug zu bestimmten Personen bzgl. des Verhaltens anderer Arbeitnehmer wenn Vorgesetzen- und Kontrollfunktion vorliegt, sich Verhalten im eigenen Aufgabenbereich abspielt und Wiederholungsgefahr besteht auch bzgl. schädigenden Handlungen von Kollegen außerhalb seines Arbeitsbereiches nach Interessenabwägung Dies ist teilweise streitig, weil der Arbeitnehmer zur Belastung von Kollegen verpflichtet werden kann, was wiederum innnerbetriebliche Auswirkungen haben kann.

52 c) Teilnahmerecht Dritter
Differenzierung zwischen Teilnahmerecht des Betriebsrates und hinzugezogenen Rechtsanwälten

53 aa) Betriebsrat Kein Recht auf Hinzuziehung nach § 82 II 2 BetrVG oder aus § 87 I BetrVG Grund: Beispiel Compliance: Es geht um Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer, kein kollektiver Tatbestand Grund: §82 II 2 BetrVG (-), weil es nicht um Leistungsbeurteilung oder berufliche Perspektive des Arbeitnehmers geht.

54 ABER:§ 80 II BetrVG Recht, über Durchführung des Interviews informiert zu werden Recht, über einzelne Erkenntnisse informiert zu werden nur, wenn dies zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrates erforderlich ist Es muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass im Rahmen des Gespräches Erörterungen vorgenommen werden, welche relevant für die Aufgabenerfüllung des Betriebsrates sind und die bloße Unterrichtung über das Gespräch hierfür nicht ausreicht

55 bb) Rechtsanwalt Grds. kein Recht zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts
Ausnahme nach dem Grundsatz der Waffengleichheit: wenn Arbeitgeber externen Rechtsanwalt hinzuzieht

56 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Nicht erforderlich In der Regel aber zweckmäßig, da es um reine Sachverhaltsermittlung geht und Gespräche ergiebiger sein können, wenn die potenziellen Zeugen sich auf das Gespräch vorbereiten können

57 e) Ergebnis Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers
Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bekundung, auch bei Belastung Dritter Kein Teilnahmerecht Dritter, außer § 80 II BetrVG ist anwendbar Vorabinformation nicht notwendig

58 Anhörung zur Verdachtskündigung
6. Anhörung zur Verdachtskündigung

59 Beispiele: Nach einer Kassenübergabe fehlt Geld. Verdächtig sind derjenige, der die Kasse übergibt und derjenige, der sie übernommen hat. Einer war es, nur diese beiden hatten Zugang. Wer es war, weiß der Arbeitgeber nicht. Gemeinsamkeit solcher Fälle: Es besteht nur ein Verdacht, der Täter steht nicht fest.

60 a) Gesprächsinhalt Anhörung als Voraussetzung für Verdachtskündigung
Konkreter Verdacht über die konkrete Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht durch den Arbeitnehmer (z. B. Diebstahl, sexuelle Belästigung) Konkreter Verdacht: Starker, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente liegen vor, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, der Arbeitgeber hat alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes übernommen und insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Keine Konfrontation mit allgemeiner Wertung

61 Angabe aller erheblichen Umstände, aus denen sich Verdacht ableitet
Niedrigere Anforderungen als an Betriebsratsanhörung nach § 102 I BetrVG Gibt der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Teilnahme und Äußerung und nimmt der Arbeitnehmer diese nicht wahr, begibt er sich des Rechtes, sich auf die fehlende Anhörung zu berufen. Grund: Wahrung der intellektuellen, mentalen und rechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten Einlassung führt zu Entlastungsmomenten, Arbeitgeber muss diesen nachgehen

62 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, aber Teilnahmerecht Äußert sich Arbeitnehmer nicht: keine Vertragspflichtverletzung Äußert sich Arbeitnehmer, muss Arbeitgeber Entlastungsmomenten nachgehen Gibt der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Teilnahme und Äußerung und nimmt der Arbeitnehmer diese nicht wahr, verwirkt der das Recht, sich auf die fehlende Anhörung zu berufen.

63 c) Teilnahmerecht Dritter
Laut BAG besteht ein Teilnahmerecht eines Rechtsanwalts für den Arbeitnehmer. Dies müsste dann auch für die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds gelten. Dem ist jedoch nicht zu folgen, denn es geht um die reine Sachverhaltsaufklärung, nicht um Rechtsfragen. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts und eines Betriebsratsmitglied kann jedoch ratsam sein. Grund: Wahrung der intellektuellen, mentalen und rechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten

64 Problem: Wertungswiderspruch der Rechtsprechung des BAG?
Bei Anhörung zur Tatkündigung kein Teilnahmerecht eines Rechtsanwaltes oder Betriebsrates, bei Verdachtskündigung dagegen schon. Unterschiedliche Behandlung aber nach BAG gerechtfertigt, weil Verdachts- und Tatkündigung sind eigene, unterschiedliche Kündigungen. Anhörung bei Verdachtskündigung Wirksamkeitsvoraussetzung Anhörung eröffnet wegen der Besonderheiten des Verdachtes besondere Verteidigungsmöglichkeiten Arbeitnehmer soll diese ausschöpfen können, deshalb als Hilfe bei Bedarf Rechtsanwalt oder Betriebsrat Anhörung bei Tatkündigung fakultativ, Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt (“Ja oder Nein?“) Deshalb: Wahrung der intellektuellen, mentalen und rechtlichen Verteidigungsmöglichkeiten durch Teilnahme gerade des Rechtsanwaltes Deshalb: unterschiedliche Teilnahmerechte

65 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Laut BAG nicht erforderlich, auf Verlangen des Arbeitnehmers aber Anhörung neu zu terminieren, damit er Gelegenheit zu entsprechender Konsultation eines Rechtsanwalts bekommt Grund: Verdunklungsgefahr Neben der Gelegenheit, durch spontane Äußerung entlastender Tatsachen den Verdacht effektiver zu entkräften Keine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers über das Recht, auf Verlangen die Anhörung neu zu terminieren, damit er die Gelegenheit zu rechtlicher Konsultation hat.

66 e) Ergebnis Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, aber Teilnahmerecht Teilnahmerecht Dritter: Nach BAG ja, aber str. Vorabinformation nicht notwendig

67 Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)
7. Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

68 Beispiele: Arbeitgeber sieht die erheblichen Fehlzeiten seines Arbeitnehmers. Er will ein bEM durchführen, um entweder das Arbeitsverhältnis anschliessend ggf. krankheitsbedingt kündigen zu können, oder das Arbeitsverhältnis mit weniger Fehlzeiten (Synallagma) fortführen zu können.

69 a) Gesprächsinhalt Ermittlung milderer Mittel als Kündigung zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses: Leidensgerechte Umgestaltung des Arbeitsplatzes? Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen? Weiterbeschäftigung auf anderem Arbeitsplatz? Grund: §84 II SGB IX enthält das BEM als Konkretisierung des arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

70 b) Auskunftspflichten des Arbeitnehmers
Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, Unterlassen der Teilnahme ist „kündigungsneutral“ Teilnahme für Arbeitnehmer aber mit Blick auf mögliche ordentliche Kündigung ratsam

71 Bei Arbeitsunfähigkeit; „Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.“ Ausnahme: „Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage.“ BAG v – 10 AZR 596/15

72 c) Teilnahmerecht Dritter
Beteiligung des Betriebsrates sowie der Schwerbehindertenvertretung nach § 84 II SGB IX, sofern der Betroffene zustimmt Schutz der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers: kein uferloses Weitergeben von Daten Kein Teilnahmerecht für Rechtsanwalt BAG: Rechte des Betriebsrates, Namen und Krankheitsdaten aller Beschäftigten zu erfahren, die die Voraussetzungen eines BEM erfüllen, und zwar auch dann, wenn die Betroffenen hierzu nicht zugestimmt haben

73 d) Vorabinformation über Gespräch und Gesprächsinhalt
Nicht erforderlich aber ratsam Grund: Um ein sachgerechtes und zweckmäßiges betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, sollte der gut beratene Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Vorfeld genau und im Einzelnen anschreiben und deutlich machen, worum es geht. Hierzu gehören: Aufführung von Fehlzeiten Aufführung von Entgeltfortzahlungskosten Hinweise auf das betriebliche Eingliederungsmanagement sowie Hinweise auf Sinn und Zweck

74 e) Ergebnis Keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, Teilnahme aber ratsam Durchführungspflicht i.S.d. Angebots für den Arbeitgeber Beteiligungsrecht des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung nach § 84 II SGB IX Vorabinformation gesetzlich nicht vorgesehen, aber ratsam

75 III. Zusammenfassung

76 Gespräche, zu denen Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach § 106 GewO auffordert und die die Art und Weise der Leistungserbringung zum Gegenstand haben: Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, kein Teilnahmerecht Dritter, keine Vorabinformation erforderlich Gespräche über die Beendigung oder Änderung des Arbeitsverhältnisses: keine Teilnahmepflicht des Arbeitnehmers, Teilnahmerecht Dritter, keine Vorabinformation erforderlich

77 Gespräche bei einem Vorwurf einer schädigenden Handlung, bei denen der Arbeitnehmer als „Täter“ oder als Zeuge befragt wird: Pflicht zur Teilnahme und Auskunft durch den Arbeitnehmer, sogar bei Selbstbelastung oder Belastung Dritter, Teilnahmerecht Dritter nur im Falle des § 80 II BetrVG Verdachtskündigung: Keine Teilnahmepflicht, Teilnahmerecht Rechtsanwalt oder Betriebsrat, Vorabinformation nicht erforderlich Gespräche im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements: keine Teilnahmepflicht, wenngleich ratsam, Betriebsrat, nicht aber Rechtsanwalt ist zu beteiligen, Vorabinformation ist empfehlenswert

78 Vielen Dank.

79 Laborius Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Podbielskistraße 33 30163 Hannover Dr. Peter Schrader Fachanwalt für Arbeitsrecht