III. Mängel im Arbeitsverhältnis Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss.

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1 III. Mängel im Arbeitsverhältnis Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss

2 A. Faktisches Arbeitsverhältnis Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

3 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss U entschließt nun sich erst mal ein wenig Urlaub zu gönnen. Als er nach zwei Wochen in sein Büro zurückkehrt gesteht ihm sein Assistent A, er habe die Mehrbelastung nicht mehr ertragen und nun – wenngleich er eigentlich nicht dazu bevollmächtigt sei - „Nägel mit Köpfen“ gemacht: Am Tag nach U‘s Abreise habe er den Bewerber B angerufen und sei sich mit diesem über eine Anstellung in Teilzeit einig geworden. Außerdem habe ihm ein Bekannter den sich illegal in der BRD aufhaltenden C vermittelt, der für 0,50 €/h Botengänge und Kopierarbeiten erledige. Für das Geld, das er bei C einspare habe er zudem den 14- jährigen Nachbarsjungen D angeworben. Dessen Eltern seien zwar grade im Urlaub und daher noch nicht über die Karriere ihres Sprösslings informiert, würden sich jedoch bestimmt darüber freuen. U setzt sofort Schreiben auf, in denen er B und D die sofortige Kündigung ausspricht. Überdies weist er darauf hin, Lohnansprüche bestünden wegen seiner fehlenden Genehmigung der Arbeitsverträge nicht. Den C beschließt er aufgrund der sehr niedrigen Kosten zu behalten und genehmigt dessen Anstellung. Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

4 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss 1.B entgegnet U, er bestehe auf Zahlung des vollen vereinbarten Lohnes. Überdies habe er sich nichts zu schulden kommen lassen, weshalb eine Kündigung nur nach Maßgabe des § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB zulässig sei. 2.D nimmt die Kündigung widerspruchslos hin – nicht ohne Grund, wie sich kurz darauf zeigt: D hatte sich als Hacker versucht und hierbei die Server schwer beschädigt. U verlangt Ersatz des hierbei entstandenen Schadens von D. 3.C erklärt U schriftlich, er sei nicht mehr gewillt für diesen „Hungerlohn“ zu arbeiten, weshalb er mit sofortiger Wirkung kündige. Außerdem verlange er rückwirkend die für seine Tätigkeit übliche Vergütung. U entgegnet, C sei an den vereinbarten Lohn und die ordentlichen Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 BGB gebunden. Sachverhalt  Fallfragen  Lösung § 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB: Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen 1.zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats, § 622 Abs. 1 BGB: Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

5 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Fehlerhafter Arbeitsvertrag Mangelnde Vertretungsmacht, § 177 Abs. 1 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis Rückwirkend: Fiktion eines wirksamen Arbeitsvertrages Für die Zukunft: Beide Parteien können sich jederzeit vom Vertrag lösen Tatbestand Rechtsfolge Sachverhalt  Fallfragen  Lösung beschränkte Geschäftsfähigkeit, § 108 Abs. 1 BGB Bei mindestens einer Partei liegt ein Wirksamkeitshindernis vor Sittenwidrigkeit, § 138 Abs. 1 BGB Wucher, § 138 Abs. 2 BGB Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB Mangelnde Geschäftsfähigkeit, § 105 Abs. 1 BGB Kein faktisches Arbeitsverhältnis Unter Umständen Ansprüche nach dem Bereicherungsrecht gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Regeln des faktischen Arbeitsverhältnisses werden nur zugunsten des nicht voll Geschäftsfähigen angewandt, insb. Lohnansprüche für erbrachte Leistung keine vertraglichen Schadensersatzansprüche des anderen Teils § 177 Abs. 1 BGB: Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab. § 108 Abs. 1 BGB: Schließt der Minderjährige einen Vertrag ohne die erforderliche Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Genehmigung des Vertreters ab. § 138 Abs. 1 BGB: Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. § 138 Abs. 2 BGB: Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. § 134 BGB: Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. § 105 Abs. 1 BGB: Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig. § 812 Abs. 1 S.1 Alt. 1 BGB: Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

6 B. Das Fragerecht des Arbeitgebers Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

7 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Nach den Fehlschlägen der vergangenen Wochen sieht sich U gezwungen, erneut zu Vorstellungsgesprächen einzuladen. Hierzu sucht er sich die Bewerber P, Q und R aus und lässt diese um Zeit zu sparen den folgenden Fragebogen ausfüllen: Sachverhalt  Fallfragen  Lösung Name, Vorname ________________Religonszugehörigkeit: ________________ Gewerkschaft:________________Politische Orientierung:________________ 1.Welche ist Ihre Lieblingsfarbe? 2.Mit wem verbringen Sie Ihre Freizeit am liebsten? 3.Besteht eine Schwangerschaft, bzw. planen Sie in nächster Zeit schwanger zu werden? 4.Haben Sie berufliche Zusatzqualifikationen erworben, wenn ja welche? 5.Liegt eine Schwerbehinderung vor? Wenn ja, in welchem Grad? 6.Bestehen sonstige Erkrankungen, die Sie an der Aufnahme Ihrer Berufstätigkeit hindern? 7.Wurden Sie schon einmal rechtskräftig wegen einer Straftat verurteilt? 8.Wie hoch war Ihre letzte Vergütung?

8 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss 1.Bewerberin P gibt wahrheitswidrig an nicht schwanger zu sein. Zudem trägt sie ein „römisch- katholisch“ zu sein, obwohl sie vor kurzem zum Islam konvertiert ist. Auch dass sie seit einem Verkehrsunfall gehbehindert ist (Grad der Behinderung: 30) verschweigt sie. 2.Bewerber Q ist begeisterter Kämpfer für die Rechte der Arbeiterklasse. Aus diesem Grund engagiert er sich in der Partei „Die Linke“ und bei „ver.di“. Im Fragebogen gibt er jedoch an weder einer politischen Bewegung, noch einer Gewerkschaft anzugehören. Eine Verurteilung infolge eines Angriffes auf einen Polizeibeamten während einer Demonstration trägt er nicht ein, da die Strafe mittlerweile aus dem Bundeszentralregister gelöscht wurde und er davon ausgeht sie sei somit nicht mehr relevant. Weil er schon bei einem Telefonat mit U angekündigt hatte er wolle „sich nicht finanziell verschlechtern“, gibt er sein letztes Gehalt mit € 3000,00 brutto an, obwohl er zuletzt lediglich € 2000,00 verdient hat. 3.R verbringt ihre Freizeit am liebsten mit ihren Katzen und trägt dabei pink-lila gestreifte Ringelpullis. Da sie jedoch fürchtet, dies würde sie „langweilig“ erscheinen lassen, trägt sie „mit Freunden und Familie“ sowie „blau“ ein. Um sich noch interessanter zu machen gibt sie außerdem an, „Kurse in MS Office“ an der VHS belegt zu haben, was jedoch in Wirklichkeit nicht stimmt. Dass sie bereits seit zwei Monaten wegen Depressionen krank geschrieben ist und es voraussichtlich auch noch das nächste Jahr sein wird, verschweigt sie. Als U, der sich entschlossen hat alle drei einzustellen, nach zwei Monaten die Wahrheit erfährt ist er zutiefst enttäuscht über die Lügen und erklärt allen drei, er fechte die Verträge an. Zu Recht? Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

9 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Exkurs: die Anfechtung gem. §§ 119 ff. BGB (vereinfachte Darstellung mit arbeitsrechtlicher Schwerpunktsetzung) I.Anfechtungsgrund 1.Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 BGB 2.arglistige Täuschung, § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB II.Anfechtungserklärung III.Anfechtungsfrist 1.bei Eigenschaftsirrtum unverzüglich, § 121 Abs. 1 S. 1 BGB 2.bei arglistiger Täuschung innerhalb eines Jahres ab Kenntnisnahme, § 124 Abs. 1, Abs. 2 BGB IV.Kein Ausschluss durch Bestätigung V.Rechtsfolge: Nichtigkeit 1.grdstzl. ex tunc (§ 142 Abs. 1 BGB), im Arbeitsrecht jedoch ex nunc 2.Schadensersatz, § 122 Abs. 1 BGB 3.Rückabwicklung, § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Sachverhalt  Fallfragen  Lösung § 119 Abs. 2 BGB: Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB: Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB: Die Anfechtung muss in den Fällen der §§ 119, 120 ohne schuldhaftes Zögern (unverzüglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. § 124 Abs. 1, Abs. 2 BGB: (1) Die Anfechtung einer nach § 123 anfechtbaren Willenserklärung kann nur binnen Jahresfrist erfolgen. (2) Die Frist beginnt im Falle der arglistigen Täuschung mit dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung entdeckt, im Falle der Drohung mit dem Zeitpunkt, in welchem die Zwangslage aufhört. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften der §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung. § 142 Abs. 1 BGB: Wird ein anfechtbares Rechtsgeschäft angefochten, so ist es als von Anfang an nichtig anzusehen. § 122 Abs. 1 BGB: Ist eine Willenserklärung nach § 118 nichtig oder auf Grund der §§ 119, 120 angefochten, so hat der Erklärende, wenn die Erklärung einem anderen gegenüber abzugeben war, diesem, andernfalls jedem Dritten den Schaden zu ersetzen, den der andere oder der Dritte dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere oder der Dritte an der Gültigkeit der Erklärung hat. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB: Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet.

10 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Art. 1 Abs. 1 GG (Menschenwürde) Frage hat keinen konkreten Bezug zum Arbeitsverhältnis (z.B. Farbe der Unterwäsche, Lieblingseissorte, etc.) – vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. 7. 1969 - 1 BvL 19/63 Vorstrafen Bezug kann im Einzelfall gegeben sein (z. B. wegen Untreue vorbestrafter Buchhalter) wurde die Vorstrafe gelöscht, darf der AN sich als nicht vorbestraft bezeichnen Krankheit Bezug gegeben, wenn eine Aufnahme des AV durch bestehende Krankheit nicht erfolgen kann nicht: Schwerbehinderung keine Antwortpflicht Recht zur „Notlüge“ Vertragsfreiheit rechtfertigt grdstzl. Interesse des AG an wahrheitsgemäßer Beantwortung Frage nach bestehender / vergangener / angestrebter Gewerkschafts- zugehörigkeit §§ 1, 7 Abs. 1 HS. 1 AGG (Diskriminierungsschutz) Frage berührt einen nach § 1 AGG geschützte Eigenschaft Diskriminierung wegen Schwangerschaft stellt Benachteiligung wegen des Geschlechts dar Tatbestand Rechts folge Sachverhalt  Fallfragen  Lösung Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG (Koalitionsfreiheit) Grund- satz Aus- nahme Rechts folge Unrichtige Antwort stellt arglistige Täuschung dar Anfechtungsgrund gegeben Art. 1 Abs. 1 GG: Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG: Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. § 1 AGG: Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. § 7 Abs. 1 HS. 1 AGG: Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; BVerfG, Beschluss vom 16. 7. 1969 - 1 BvL 19/63: Mit der Menschenwürde wäre es nicht zu vereinbaren, […] den Menschen zwangsweise in seiner ganzen Persönlichkeit zu registrieren und zu katalogisieren […] und ihn damit wie eine Sache zu behandeln, die einer Bestandsaufnahme in jeder Beziehung zugänglich ist.

11 C. Die Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

12 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss Resigniert akzeptiert U den status quo in seinem Vorzimmer. Da gerade die neue Betriebsärztin T eingestellt wird, beschließt er die Mehrkosten zu kompensieren indem er T‘s Arbeitsvertrag „etwas schärfer“ formuliert. Unter anderem lässt U folgende Regelungen aufnehmen: „Das MuSchG findet keine Anwendung“ „Der monatliche Lohn beträgt € 3000,00. Er wird in voller Höhe bar ausgezahlt; eine Abführung von Sozialversicherungsbeträgen oder Steuern findet nicht statt.“ Sachverhalt  Fallfragen  Lösung

13 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss 1.Nachdem T ihre Arbeit aufgenommen hat erklärt sie dem U sie fürchte Altersarmut und wolle nun doch, dass die entsprechenden Sozialversicherungsbeträge entrichtet würden. An die getroffene Abrede sei sie nicht gebunden, weil diese u. a. gegen das gesetzliche Verbot des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO verstoße. a)Kann T von U die Abführung der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge fordern? b)Wenn ja, wären die vereinbarten € 3000,00 als Brutto- oder Nettolohn zu betrachten? 2.Kurz nach ihrer Anstellung erfährt U, dass T schwanger ist und erklärt ihr daraufhin die frist- und formgemäße ordentliche Kündigung. Als T unter Berufung auf § 9 Abs. 1 S. 1 HS 1 MuSchG erwidert, eine ordentliche Kündigung sei unzulässig, verweist U auf den vertraglich vereinbarten Ausschluss. Zu Recht? Sachverhalt  Fallfragen  Lösung § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO: Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1.den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. § 9 Abs. 1 S. 1 HS 1 MuSchG: Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird;

14 Ausschreibung  Bewerbung  Auswahl  Vertragsschluss § 134 BGB Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot § 139 BGB: grdstzl. Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts Im Arbeitsrecht: Teilnichtigkeit, sofern nicht der Verstoß einziger Zweck des Arbeitsverhältnisses war (z. B. Scheinbeschäftigung aus Steuergründen) Teilweise spezialgesetzliche Rechtsfolgen, z. B. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Vorliegen von AGB Arbeitsverträge sind AGB per se, sofern der Arbeitgeber als Unternehmer auftritt (vgl. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB), was der Regelfall ist. Unangemessene Benachteiligung durch Abweichung von zwingendem Recht zum Nachteil des Arbeitnehmers, z. B. von § 3 Abs. 1 BUrlG § 9 Abs. 1 S. 1 HS 1 MuSchG Unwirksamkeit der Klausel gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB An ihre Stelle tritt gem. § 306 Abs. 2 Alt. 2 BGB die entsprechende gesetzliche Regelung. Tatbestand Rechtsfolge Sachverhalt  Fallfragen  Lösung § 134 BGB: Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1.mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist § 139 BGB: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV: Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. § 3 Abs. 1 BUrlG: Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage. § 9 Abs. 1 S. 1 HS 1 MuSchG: Die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung ist unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft oder Entbindung bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird; § 307 Abs. 1 S. 1 BGB: Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. § 306 Abs. 2 Alt. 2 BGB Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.