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Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011.

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1 Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011

2 2 Agenda 1. Produktbezogene Ausschreibung 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten 3. Schwellenwerte 4. Losaufteilung 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht 6. Vorbefasste Personen 7. Bietergemeinschaften 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen 10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer 11. Nebenangebote 12. Unterkostenangebot 13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge 14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

3 3 1. Produktbezogene Ausschreibung Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

4 4 Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler oder Mercedes 300 E Oberklasse Fahrzeug Beispiel 1

5 5 HP Server von HP direkt oder HP Server Server Beispiel 2

6 6 USM Haller Tisch von USM direkt oder USM Haller Tisch Tisch Beispiel 3

7 7 XY-System oder ISM-Funksystem Hochwasser- Funksystem Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte erfüllen Beispiel 4

8 8 Schössmetall- Türdrücker von Schössmetall oder Schössmetall- Türdrücker oder Vergleichbares Türdrücker Beispiel 5

9 9 Digitale Whiteboards von Hitachi oder Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar Digitale Whiteboards nur 1 Anbieter am Markt! Beispiel 6

10 10 Beschreibung mit Merkmalen, die nur 1 Anbieter erfüllen kann oder Kauf des Systems, nicht Miete! Feuerwehr- alarmierungs- systeme Beispiel 7

11 11 Kauf vom Hersteller oder Nennung des Herstellers Patientenüber- wachungs- anlagen in Krankenhäusern Beispiel 8

12 12 oder Hochdrucknebel vs. Tiefdrucknebel Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken Beispiel 9

13 13 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB Öffentliche Auftraggeber beschaffen... im Wettbewerb Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A

14 14 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Ausschreibungs- pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Geheim- Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Wertungs- grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Nachprü- fungsverfahren § 107 ff. GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Schulungs- aufwand Wartungs- arbeiten Umwelt- gründe Schnittstellen- risiken

15 15 Beschaffungsphasen Markterkundung Leistungs- beschreibung Angebot Vertragsschluss Bedarfs- feststellung So soll es sein! Das ist es! Was wollen wir? Was gibt es? Ist es das? Keine vergabe- rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt- neutralität Verfahrens- bestimmungen Vertragsrecht ? ?

16 16 Beschaffungsphasen Markterkundung Leistungs- beschreibung Angebot Vertragsschluss Bedarfs- feststellung So soll es sein! Das ist es! Was wollen wir? Was gibt es? Ist es das? Keine vergabe- rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt- neutralität Verfahrens- bestimmungen Vertragsrecht Beschaffungs- autonomie Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt. Beschaffungs- autonomie Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt. OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 3/11

17 17 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom , Az.: VgK-15/2005 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom , Az.: VgK-15/2005 Schnittstellenprobleme Mehrkosten Schnittstellenprobleme Mehrkosten Markenausschreibung Storage abgelehnt nicht ausreichend als Begründung:

18 18 VK Lüneburg vom , Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom , Az.: VgK 8/08 VK Lüneburg vom , Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom , Az.: VgK 8/08 Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem Marktteilnehmer erfüllt werden kann Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift zulässig

19 19 OLG Schleswig vom , Az.: 1 Verg 14/06 Kauf, Miete betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Kauf, Miete betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Beschaffungsautonomie!

20 20 VK Südbayern vom , Az.: Z /08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität Auf die Absicht kommt es nicht an

21 21 Produktspezifikation zulässig Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert unzulässig

22 22 OLG Düsseldorf 2010 Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09

23 23 Prüfungsmaßstab Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? So noch OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 1/08 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09

24 24 Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung NICHT: OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom , Az.: 9 Verg 2/06 OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom , Az.: 9 Verg 2/06 Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein dokumentiert sein muss, dass auftragsbezogene Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09

25 25 VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt. Zusatz oder gleichwertig immer erforderlich? Ja! VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09

26 26 Praxistipp Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert oder gleichwertig enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen? oder gleichwertig enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen? Für Vergabestellen: Für Bieter:

27 27 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten Beispiele + Beschaffungsautonomie was nicht wie + Beschaffungsautonomie was nicht wie Zulässigkeit + Beschaffungsautonomie was nicht wie + Beschaffungsautonomie was nicht wie - Verstößt gegen Binnenmarktgrundsatz - Verstößt gegen Binnenmarktgrundsatz Grüner Strom Elektroautos Ortsnähe Anwendungs- beispiele von Umweltaspekten für die Praxis

28 28 Beispiele + Leistungsmerkmal Zulässigkeit + § 97 IV 2 GWB sachlicher Zusammenhang + § 97 IV 2 GWB sachlicher Zusammenhang Verwendung von Holz aus umweltgerechtem Anbau Produktion von Steinen unter Beachtung der ILA- Kernarbeitsnormen Anwendungs- beispiele von Umweltaspekten für die Praxis + Leistungsbeschreibung Mindestvoraussetzungen + Leistungsbeschreibung Mindestvoraussetzungen Stromverbrauchsvorgabe

29 29 Beispiele + wenn allgemein verbindlich Zulässigkeit Tariflohn Mindestlohn Scientology-Erklärung - allgemein politisches Ziel nicht auftragsbezogen - allgemein politisches Ziel nicht auftragsbezogen Mittelständisches Unternehmen EuGH vom , Rs. C-346/06 Rüffert VK Bund vom , Az.: VK 1-01/ Frauenförderungsprogramm Anwendungs- beispiele von Sozialaspekten für die Praxis

30 30 Vergabefremde Kriterien Wertungskriterien Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft- lichkeit beitragen nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Reduzierung Energieverbrauch nachhaltige Qualität höhere Haltbarkeit Reduzierung Energieverbrauch nachhaltige Qualität höhere Haltbarkeit Behindertenwerk- stätten Blindenwerkstätten Behindertenwerk- stätten Blindenwerkstätten Verwendung von Recycling-Papier Schadstoffarme Kfz Einsatz von Auszubildenden Gleichberechtigung Mann und Frau Verwendung von Recycling-Papier Schadstoffarme Kfz Einsatz von Auszubildenden Gleichberechtigung Mann und Frau keine Änderung redaktionelle Klarstellung Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung Tariftreue unzulässig: EuGH vom , Rs. C-346/06

31 31 Grünbuch der EU-Kommission Konsultation bis S. 33 ff. Konsultation bis S. 33 ff. Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges Europe 2020 policy objetives Energieeffizienz Innovation Soziale Aspekte

32 32 3. Schwellenwerte Neue Schwellenwerte seit ,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) EUR (statt: EÚR) EUR (statt: EÚR) EUR (statt: EUR) EUR (statt: EUR) Bau Dienstleistung + Lieferung Sektorenbereich EUR (statt: EUR) EUR (statt: EUR) Oberste Bundesbehörden

33 33 Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis in Hamburg bis EUR bis EUR bis EUR Freihändige Vergabe VOL/A Beschränkte Ausschreibung VOB/A Ohne Vergleichsangebote Beschaffungs- ordnung der FHH vom

34 34 Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge (Ex-Post-Transparenz) Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge (Ex-Post-Transparenz) Ausgangslage: Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben Ausgangslage: Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben Reform: Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab EUR Veröffentlichungspflicht für 3 Monate nach Zuschlag Reform: Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab EUR Veröffentlichungspflicht für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2 VOL/A

35 35 Hintergrundinformation: Schwellenwerte Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) Optionen sind einzubeziehen Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen Lose sind zusammen zu zählen Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen

36 36 Hintergrundinformation: Schwellenwerte Tag der Absendung der Bekanntgabe verboten keine Kartellvergabe, wenn Schätzung realistisch war maßgeblicher Zeitpunkt für Schätzung künstliche Auftragsteilung Konsequenz einer zu niedrigen Schätzung § 3 Abs. 9 VgV Kartellvergaberecht bleibt anwendbar! Konsequenz einer zu hohen Schätzung

37 37 Praxistipp für Bieter Urteil vom , Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg Bei Verdacht, dass Schwellenwerte für EU- Ausschreibung überschritten sind, ohne dass eine EU- Veröffentlichung erfolgt ist, kann Nachprüfung vor der Vergabekammer beantragt werden. Antrag zulässig, wenn dargelegt wird, dass Auf- tragsvolumen voraussicht- lich oder tatsächlich den einschlägigen Schwellen- wert übersteigt. Praxistipp Für Bieter Antrag kann auch nach Zuschlag gestellt werden. Grund: Zuschlag mangels § 101 a GWB – Mitteilung unwirksam Antrag kann auch nach Zuschlag gestellt werden. Grund: Zuschlag mangels § 101 a GWB – Mitteilung unwirksam Vgl. § 101 b GWB

38 38 4. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Aufteilung in Fach- und Teillose Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungs bedürftig

39 39 Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010 Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist. Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.

40 40 Rechtsprechung typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 27/09 OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom , Az.: 1 Verg 2/10 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 27/09

41 41 Sachverhalt Eine unterlegene Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz. Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können. Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz. Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können. Wie ist zu entscheiden? § OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07

42 42 Auflösung Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB! § OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist, ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte. Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den Wettbewerb aus. Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt werden. Gründe

43 43 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht Sachverhalt Dringender Bedarf Ausnahme? I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit nein, wenn Vergabegegenstand nicht grundlegend geändert wird § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet Beispielfall

44 44 Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll Sachverhalt Ausnahme? Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden ja, aber restriktiv zu behandeln Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) EuGH vom , Rs. C-275/08 Beispiel: OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 Kombitonne Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

45 45 Sachverhalt Ausnahme? Zusätzliche Dienstleistungen ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn unvorhersehbares Ereignis und Untrennbar vom Hauptauftrag oder Zwar trennbar aber unbedingt erforderlich § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A Wiederholungsauftrag ja, § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt aber nur im Unterschwellenbereich

46 46 Sachverhalt Ausnahme? Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja § 3 Abs. 5 b VOL/A ja § 3 Abs. 5 c VOL/A Militäraufträge nein außer, wenn in Ausnahmeliste enthalten § 100 II e GWB Staatssicherheitsrelevante Aufträge ja § 100 Abs. 2 d GWB aber nur im Unterschwellenbereich bei der Beschaffung von Prototypen z.B. wenn klassifiziert nach SÜG sonst: u. U. wenn kein Exklusiv- vermarktungsrecht des Auftraggebers § 100 II lit. n GWB

47 47 Sachverhalt Schiedsrichter, Schlichter und Rechtsanwälte Ausnahme? ja § 100 Abs. 2 lit. l GWB Geld- und Kapitalbeschaffung ja § 100 Abs. 1 lit. m GWB aber nicht, wenn Beratungselement überwiegt Rundfunk ja, aber nur § 100 Abs. 2 lit. j GWB wenn öffentlich-rechtlich und unmittelbar programmbezogen Internationale Organisationen ja § 100 Abs. 2 a - c GWB

48 48 Sachverhalt Dienstleistungskonzession Ausnahme? ja Grundstücksveräußerung ja außer wenn wesentliche Vorgaben zur Ausführung des Bauwerks von der öffentlichen Hand kommen aber nicht nach GWB-Regeln Interkommunale Kooperation ja wenn kein Privater beteiligt ist und Öffentliche Aufgabe erfüllt wird und kein wesentliches Drittgeschäft besteht OLG Schleswig vom , Az.: 1 Verg 5/09

49 49 6. Vorbefasste Personen Beispiel FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG (F + O) ( EUR) schreibt Vergabeberatung EU-weit aus gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie erhält Rüge von International Ingenieure (I + I): F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG (F + O) ( EUR) schreibt Vergabeberatung EU-weit aus gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie erhält Rüge von International Ingenieure (I + I): F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden Wie ist zu entscheiden?

50 50 Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A

51 51 Automatischer Ausschluss unzulässig bei Vorbefassung Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durch Offenlegung von Unterlagen an alle Bieter Vorbefasste Personen

52 52 Beschaffungsphasen Markterkundung Leistungs- beschreibung Angebot Vertragsschluss Bedarfs- feststellung Vorbefassung kann ausgeglichen werden Ausschluss nicht erforderlich § 6 Abs. 7 EG VOL/A Veröffentlichung der Ausschreibung Veröffentlichung der Ausschreibung Mitwirkung an Entscheidungen im Verfahren verboten § 16 VgV

53 53 7. Bietergemeinschaften Doppelbewerbung: Angebot Mitglied A Mitglied B Mitglied C Bieter- gemeinschaft 1 Angebot Bieter- gemeinschaft 2 Auftraggeber

54 54 Doppelbewerbung: Teilnahmeantrag Mitglied A Mitglied B Mitglied C Bieter- gemeinschaft 1 Teilnahmeantrag Bieter- gemeinschaft 2 Auftraggeber

55 55 Doppelbewerbung: einfache Überkreuzbeteiligung Auftraggeber Bieter (B) Nachunternehmer als Bieter Nachunternehmer (N)

56 56 Doppelbewerbung: doppelte Überkreuzbeteiligung Auftraggeber Bieter (B) Nachunternehmer als Bieter Nachunternehmer (N) Bieter (B)

57 57 Doppelbewerbung: Mutter-Tochter-Bewerbung 100 % Auftraggeber

58 58 Doppelbewerbung: Schwesterbewerbung A B C Auftraggeber 100 %

59 59 Doppelbewerbung: Konzernbewerbung mit Ergebnisabführungsvertrag A B C Auftraggeber 100 %

60 60 Doppelbewerbung: Geschäftsführeridentität Geschäftsführer- Identität Auftraggeber A B

61 61 Doppelbewerbung: Textidentität Textidentität Auftraggeber A B

62 62 Doppelbewerbung Hintergrund Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz Positive Kenntnis = Absprache! Mehrfachbewerbung ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig EuGH vom , Rs. C-538/07

63 63 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen Fall Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen Unzuverlässigkeit ausgeschlossen Zu Recht?

64 64 Lösung OLG Brandenburg vom , Az.: Verg W8/10; VK Münster vom , Az.: VK 9/10 Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Bieter: Vorsicht bei vertraglichen Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

65 65 9. Referenzen Ausgangslage Verengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an Referenzen Beispiele 5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden 3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungen etc. 5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden 3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungen etc.

66 66 Anforderungen der Rechtsprechung vergleichbar ist nicht gleich Sondern: Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad Sondern: Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad OLG Düsseldorf vom , Az.: VI Verg 54/08 Newcomer müssen nicht berücksichtigt werden OLG Düsseldorf vom , Az.: VII Verg 7/10 Referenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als Nachunternehmer benannt Anforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werden OLG Hamburg vom , Az.: 1 Verg 2/10

67 Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer Fall Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen Vergabestelle schließt Bieter aus Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine Nachunternehmer Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen Vergabestelle schließt Bieter aus Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine Nachunternehmer Zu Recht?

68 68 Lösung Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen! OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 1/10

69 Nebenangebote OLG Düsseldorf vom , Az.: VII Verg 39/10 Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage Kann das Nebenangebot zu gewertet werden? Preis / Leistung Preis

70 Unterkostenangebote Fall Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion Angebotspreis Antragstellerin: ,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: ,96 EUR p. a. Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat. Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen. Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot. Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion Angebotspreis Antragstellerin: ,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: ,96 EUR p. a. Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat. Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen. Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot. Zu Recht?

71 71 Lösung OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 10/10 Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft. Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig begründen kann. Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die Auftraggeberin verstoßen.

72 72 Lösung OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 10/10 Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.

73 Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge Ausgangslage Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis. § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB Rechtsprechung: 1 – 7 Tage

74 74 Sinn der Regelung Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben unverzüglich ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) unverzüglich ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) EuGH vom , Rs. C-406/08

75 75 Streitig Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar? nein VK Hamburg vom , Az.: VK BSU 2/10 ja OLG Rostock vom , Az.: 17 Verg 5/10 Praxistipp Bieter: Trotzdem unverzüglich rügen!

76 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte Ausgangslage OLG Düsseldorf vom , Az.: 27 U 1/09 Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus. In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe. Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe. Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse. Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus. In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe. Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe. Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

77 77 Entscheidung OLG Düsseldorf vom , Az.: 27 U 1/09 Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.

78 78 Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) Telefax + 49 (40) Bleichenbrücke 9 D Hamburg Vielen Dank für Ihr Interesse!


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