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Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem.

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Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem.

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Präsentation zum Thema: "Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem."—  Präsentation transkript:

1 Gliederung der Vorlesungen zum römischen Privatrecht Sommersemester Historischer Überblick: Deliktsrecht Stellvertretung Vertrags- und Obligationensystem Leistungsstörungen Kaufvertrag: Struktur und Sachmängelhaftung Eigentumserwerb Eheschließung und Ehegüterrecht Wintersemester Historischer Überblick: Eigentumserwerb Verdingung (Miet-, Pacht-, Werk- und Dienstvertrag) Darlehen Bereicherungsrecht Eigentums- und Besitzschutz Deliktsrecht Pfandrecht, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt Testamentserrichtung und -auslegung

2 Das geltende deutsche Deliktsrecht Schadensersatzpflicht aus unerlaubter Handlung bei Verletzung eines absoluten Rechts (§ 823 Abs. 1 BGB) vorsätzlicher Schädigung (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB) kein Ersatz fahrlässig verursachter reiner Vermögensschäden quasivertragliche Haftung im Umfeld eines Vertrags: §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB

3 Zwölftafel- gesetz 450 v. Chr. Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian BGB klass. röm. Jurisprudenz Glossatoren Kommentatoren rep. Jurispr. 0 HumanistenVernunftrechtler 1800 Naturrechts- gesetzbücher ALR, CC, ABGB Pandektisten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht 1650 Wiederentdeckung der Digesten 1050

4 Das Zwölftafelgesetz (lex duodecim tabularum) … wird 451/450 v. Chr. von einem Zehnmännerkollegium mit Regierungsgewalt erarbeitet. … ist für fast 1000 Jahre die einzige Kodifikation des römischen Rechts, das später vor allem Juristenrecht ist. … enthält Neuerungen vor allem im Recht der Zwangsvollstreckung, die im Interesse des beim Adel, den Patriziern, verschuldeten gemeinen Volkes, den Plebejern, gemildert wird.

5 Deliktstatbestände im Zwölftafelgesetz XII-T 8,2: Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto. Hat jemand (einem anderen) ein Glied abgerissen, soll dies, wenn deshalb kein Sühnevertrag zustande kommt, mit Gleichem vergolten werden. XII-T 8,3: Manu fustive si os fregit libero CCC, si servo CL poenae sunto. Hat jemand mit der Hand oder mit einem Stock einem Freien einen Knochen gebrochen, soll die Strafe 300 Ass betragen, hat er den Knochen eines Sklaven gebrochen, 150 Ass. XII-T 8,4: Si iniuriam alteri faxsit, XXV poenae sunto. Fügt jemand einem anderen etwas Widerrechtliches zu, soll die Strafe 25 Ass sein.

6 Die Deliktstatbestände im Zwölftafelgesetz … … sind auf bestimmte schädliche Erfolge ausgerichtet und differenzieren nicht nach dem Verschulden. … knüpfen an die Talion mit strafbegrenzender Funktion an. … lassen statt der Talion eine Geldzahlung zu, der die Funktion von Strafe und Schadensersatz zukommt. … setzen voraus, dass der Strafanspruch privat und nicht staatlich ist. … zeigen, dass Sklaven und Freie nicht als wesensverschieden, sondern nur unterschiedlich wertvoll angesehen wurden.

7 Die republikanische Verfassung seit 367 v. Chr. 2 Konsuln (Höchstmagistrat, 1 Plebejer) Prätor(en) (Gerichtsmagistrat) 2 kurulische Ädilen (Polizeibehörde) 2 Quästoren (Staatskasse, -archiv) Senat (600 ehemalige Magistrate) concilia plebis (Volksversammlung, einberufen und geleitet von Volkstribunen) plebiscita seit lex Hortensia 287 v. Chr. verbindlich senatus consulta (rechtl. unverbindliche Empfehlungen) Zenturiatskomitien Ritter, 1. Vermögensklasse haben Mehrheit Wahl wegen auctoritas senatus tatsächlich verbindlich vom Senat über die Tribunen gesteuert

8 Das erste Kapitel der lex Aquilia D pr. Gai 7 ad ed prov Lege Aquilia capite primo cavetur: ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto. Im ersten Kapitel der lex Aquilia wird bestimmt: Tötet jemand einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin oder ein (fremdes) vierfüßiges Herdentier widerrechtlich, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld zu zahlen, wie die Sache in diesem Jahr maximal wert gewesen ist.

9 In der lex Aquilia … … werden Sklaven wie Tiere und damit als Sachen behandelt. … ist nur noch eine widerrechtliche Tat (iniuria) sanktioniert. Dies lässt Raum... … für einen Ausschluss der Haftung durch einen Rechtfertigungsgrund. … für eine Anknüpfung an das Verschulden des Täters. … richtet sich die zu leistende Buße nach dem Wert des geschädigten Sklaven oder Tieres, wodurch ihre Schadensersatzfunktion hervortritt. … kommt der Höchstwert des Opfers im letzten Jahr vor der Tötung in Ansatz, damit der Täter nicht von der eigenen Tat profitiert, wenn er das Opfer zunächst nur tödlich verwundet hat.

10 Das dritte Kapitel der lex Aquilia D Ulp 18 ad ed Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res [erit] in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto. Im dritten Kapitel der lex Aquilia heißt es: Fügt jemand, ohne Sklaven oder Herdentiere zu töten, einem anderen Schaden zu, indem er etwas widerrechtlich verbrennt, zerbricht oder zerreißt, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld zu zahlen, wie die Sache in den nächsten 30 Tagen wert gewesen ist.

11 Die lex Aquilia … … enthält in ihrem dritten Kapitel den Auffangtatbestand der Schadenszufügung (damnum facere), der auch die bloße Verletzung oder Beschädigung einschließt und diese auch bei anderen Tieren als den im 1. Kapitel genannten sowie bei Sachen erfasst. … knüpft die Haftung aber immer noch an bestimmte Tathandlungen des Verbrennens, Zerbrechens oder Zerreißens (urere, frangere, rumpere). … wird schon von den Juristen der republikanischen Periode in einen regelrechten Generaltatbestand umgedeutet, indem rumpere als corrumpere verstanden wird: D Ulp 18 ad ed Inquit lex ruperit. rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt corruperit. Das Gesetz sagt: zerrissen hat. Fast alle alten Juristen haben den Ausdruck: zerrissen haben, in der Bedeutung: beschädigt haben, verstanden.

12 Gai Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis seruum uel eam quadrupedem, quae pecudum numero est, vulnerauerit siue eam quadrupedem, quae pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, vulnerauerit uel occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio hoc capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum enim intellegitur, quod quoquo modo corruptum est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur. Im dritten Kapitel [der lex Aquilia] werden alle anderen Schäden behandelt. Daher ist eine Klage aus diesem Kapitel gegeben, wenn jemand einen Sklaven oder ein vierfüßiges Tier, das zu den Herdentieren zählt, verletzt hat oder wenn er ein vierfüßiges Tier, das nicht zu den Herdentieren zählt, wie einen Hund oder ein wildes Tier, wie einen Bär oder einen Löwen, verletzt oder getötet hat. Auch bei allen anderen Tieren sowie bei unbelebten Sachen wird der Ersatz des widerrechtlich zugefügten Schadens nach diesem Abschnitt des Gesetzes verlangt. Die Klage ist aus diesem Kapitel nämlich gegeben, wenn etwas verbrannt, zerrissen oder zerbrochen worden ist, obwohl der Ausdruck: zerrissen, in allen diesen Fällen genügt hätte. Als zerrissen gilt nämlich, was auf irgendeine Weise beschädigt worden ist. Daher wird von der gesetzlichen Formulierung nicht nur erfasst, was verbrannt, zerrissen oder zerbrochen worden ist, sondern auch, was geschnitten, zerschlagen, ausgeschüttet oder auf irgendeine andere Art verdorben, untergegangen oder verschlechtert worden ist.

13 Die Interpretation der lex Aquilia durch die republikanischen Juristen … … lässt jedes körperliche Beschädigen (corrumpere) genügen, wodurch … … einerseits der Tatbestand auf jede widerrechtliche Schadenszufügung (damnum iniuria datum) ausgedehnt wird. … andererseits noch immer eine körperliche Einwirkung erforderlich, also keine Haftung für reine Vermögensschäden begründet ist.

14 Die Jurisprudenz in der römischen Republik … … lag ursprünglich in Händen der Priester. … wandelt sich durch öffentliche Gutachten und öffentlichen Rechtsunterricht ab der Mitte des 3. Jh. v. Chr. … bringt als erstes bekanntes Werk einen Kommentar zum Zwölftafelgesetz hervor, den Sextus Aelius 198 v. Chr. verfasst. … wird zur regelrechten Rechtswissenschaft im Gelehrtenkreis um Mucius Scaevola (Konsul 133 v. Chr.). … bringt eine erste systematische Darstellung des ius civile durch Quintus Mucius hervor (Konsul 95, ermordet 82 v. Chr.). … findet ihren bedeutendsten Vertreter in Servius Sulpicius Rufus (Konsul 51, gestorben 43 v. Chr.).

15 Das Honorarrecht … … ist das Gegenstück zum Zivilrecht (ius civile), dessen Rechtsinstitute nur den römischen Bürgern zugänglich sind. … leitet seinen Namen vom Amt des Prätors ab, der als zweithöchster Magistrat für das Gerichtsverfahren zuständig war. … erhält einen Schub 242 v. Chr. durch die Einrichtung des Amtes eines Fremdenprätors, der für Prozesse mit Ausländerbeteiligung zuständig ist und Institute des sogenannten Völkergemeinrechts (ius gentium) rezipiert, die auch Ausländern zugänglich sind. … findet seine Quelle im prätorischen Edikt, einer Rechtsschutzverheißung, … die der Prätor am Anfang seiner einjährigen Amtszeit verkündet, … an die er seit einer lex Cornelia von 67 v. Chr. gebunden ist und … die später zu einem festen Text, dem ewigen Edikt (edictum perpetuum) wird.

16 Die Arglistklage (actio de dolo) D Ulp11 ed Verba autem edicti talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo. Der Wortlaut des Edikts aber ist folgender: Wird vorgetragen, dass etwas arglistig geschehen ist, werde ich, wenn in dieser Sache keine andere Klage gegeben ist und ein berechtigter Grund vorliegt, eine Klage erteilen. D Ulp 11 ad ed Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur vel sua vel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. Servius hat Arglist zwar definiert als eine Art Machenschaft, um andere zu betrügen, indem das eine vorgetäuscht, das andere getan wird. Aber Labeo sagt, es könne einerseits auch ohne Täuschung bewirkt werden, dass jemand übervorteilt wird; man könne andererseits auch ohne Arglist das eine tun, das andere vortäuschen, wie die, die sich verstellen und dadurch eigenes oder fremdes Gut schützen. Er selbst definierte daher Arglist als jede Hinterlist, Betrügerei oder Machenschaft zu dem Zweck, einen anderen zu übervorteilen oder zu täuschen. Die Definition Labeos ist richtig.

17 Zwölftafelgesetz 450 v. Chr. lex Aquilia 286 v. Chr. Fremdenprätur 241 v. Chr. Aquilius Gallus Prätor 66 v. Chr. Quintus Mucius Konsul 95 v. Chr. veteres Servius Konsul 51 v. Chr. 27 v. Chr. Prinzipat Labeo 10/11 n. Chr. Sabinus 60 n. Chr. veteresFrühklassiker

18 Die Verfassung im Prinzipat … … entspricht der Verfassung der Republik, wird aber dadurch ausgehöhlt, dass Augustus … 27 v. Chr. das imperium pro consulare: die militärische Befehlsgewalt außerhalb Roms, erwirbt. … 23 v. Chr. die tribunicia potestas: die Amtsgewalt der Tribunen, erlangt. …19 v. Chr. das imperium consulare: die Amtsgewalt der Konsuln, erwirbt. … macht Tribunat und Konsulat zu reinen Ehrenämtern ohne Amtsgewalt. … spiegelt sich in der Stellung des Kaisers im Senat wieder: Er ist primus inter pares, also einfaches Senatsmitglied, aber mit höchster Autorität. … führt dazu, dass die Gesetzgebung nun fast nur noch durch Senatsbeschlüsse erfolgt, wobei den Gesetzestext schon die Rede des Kaisers (oratio prinicipis) enthält.

19 Die klassische Jurisprudenz … … gewinnt ihre Bedeutung für die Rechtsentwicklung nicht zuletzt durch das vom Kaiser verliehene Respondierrecht (ius respondendi): Sein Träger kann ein Gutachten mit kaiserlicher Autorität erstatten, das die Richter praktisch und bei zwei übereinstimmenden Gutachten sogar von Rechts wegen bindet. … teilt sich in zwei Juristenschulen auf, … … die Prokulianer mit ihrem Vorläufer Labeo ( 5/22 n. Chr.), der noch kein Respondierrecht hatte und mit Kaiser Augustus im Streit lag, und … … die Sabinianer mit ihrem Gründer Sabinus ( 60 n. Chr., der das Respondierrecht von Kaiser Tiberius erhält und Autor der später vielfach kommentierten Drei Bücher vom Zivilrecht (iuris civilis libri tres) ist.

20 Julian ca. 165 Pomponius Gaius Papinian 212 Spätklassiker Paulus ca. 230 Diokletian Hermogenian Nachklassik Celsus ca. 130 Hochklassiker Ulpian Dominat 476 Untergang Westroms Codex Theodosianus 438

21 Die hochklassischen römischen Juristen Celsus (129 Konsul zum zweiten Mal): Erfinder vieler Neuerungen, Oberhaupt der prokulianischen Rechtsschule, Autor einer Gesamtausgabe (libri digestorum) Julian (148 Konsul): bedeutendster römischer Jurist überhaupt, Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule, Redaktor des ewigen Edikts (edictum perpetuum), ebenfalls Autor von libri digestorum Pomponius: Autor einer römischen Rechtsgeschichte (als Teil eines kurzen Handbuchs, des enchiridium) und eines Kommentars ad Sabinum Gaius (etwa zeitgleich mit Pomponius): Autor der institutiones, der einzigen Originalquelle des klassischen römischen Rechts (entdeckt 1816 in Verona in einer Handschrift aus dem 5. Jh., die später überschrieben worden ist)

22 Die spätklassischen römischen Juristen Papinian (212 von Kaiser Caracalla hingerichtet, weil er dessen Brudermord an Geta nicht rechtfertigen wollte): Leiter der kaiserlichen Kanzlei a libellis, Prätorianerpräfekt (Stellvertreter des Kaisers), dunkler Schriftsteller, gilt in der Spätantike als bedeutendster römischer Jurist, Autor der Gutachten (responsa) und Rechtsfragen (quaestiones) Ulpian (223 bei einem Aufstand der Prätorianergarde ermordet): Schüler Papinians, Leiter der kaiserlichen Kanzlei und Prätorianerpräfekt, Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus Paulus: Autor von umfangreichen Kommentaren zum prätorischen Edikt und zum Zivilrechtslehrbuch des Sabinus sowie von responsa und quaestiones

23 Julian ca. 165 Pomponius Gaius Papinian 212 Spätklassiker Paulus ca. 230 Diokletian Hermogenian Nachklassik Celsus ca. 130 Hochklassiker Ulpian Dominat 476 Untergang Westroms Codex Theodosianus 438

24 Die Nachklassik … … ist durch einen Verlust der Juristenindividualität gekennzeichnet: Statt als Gutachter sind die Juristen jetzt als Mitarbeiter der kaiserlichen Kanzlei tätig. … prägt eine Verlagerung des Gewichts von der Rechtswissenschaft auf die kaiserliche Rechtsprechung und Gesetzgebung, die zum absolutistischen Kaisertum im spätantiken Dominat (ab Kaiser Diokletian ) passt. … bringt einen ersten Ansatz zur Kodifikation in dem 438 im Ostreich und 439 im Westreich erlassenen Codex Theodosianus hervor, in dem kaiserliche Entscheidungen gesammelt werden.

25 Die justinianische Kodifikation Auftrag von Kaiser Justinian ( ) an Tribonian, den Vorsteher der kaiserlichen Kanzlei, der als Mitarbeiter vor allem Rechtslehrer aus den Rechtsschulen von Berytos (Beirut) und Konstantinopel (Istanbul) auswählt 528 Einsetzung einer Kommission zur Sammlung der Kaiserkonstitutionen 529 Veröffentlichung des ersten Codex Iustinianus 530 Auftrag zur Sammlung des Juristenrechts: aus 2000 Büchern der klassischen römischen Juristen mit 3 Millionen Zeilen werden Zeilen (1/20) übernommen: vor allem aus Ulpian (1/3) und Paulus (1/6) 533 Veröffentlichung der Sammlung als Digesten (Gesamtausgabe) und kurz davor der Institutionen, einer modernisierten Fassung von Gaius Institutionen 534 Veröffentlichung der zweiten, an die Digesten angepassten Fassung des Codex Iustinianus

26 IJ Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret. Im Übrigen hat sich die Meinung durchgesetzt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden vornehmlich durch körperliche Einwirkung zugefügt hat. Deshalb pflegt man gegen den, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, analoge Klagen zu gewähren. Eine solche wird zum Beispiel gegen den gewährt, der einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt, so dass sie verhungern, oder ein Zugtier so heftig antreibt, dass es Schaden nimmt, oder Herdenvieh so antreibt, dass es zugrunde geht, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entweder zu Tode kommt oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht und deshalb aus der lex Aquilia selbst haftet. Wird der Schaden jedoch nicht durch körperliche Einwirkung zugefügt und auch kein Körper verletzt, sondern entsteht jemandem auf andere Weise ein Schaden, haftet der Schuldige, weil weder die unmittelbare noch eine analoge aquilische Klage in Betracht kommt, nach allgemeiner Meinung mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage: wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem fremden Sklaven die Fesseln löst, damit er fliehen kann.

27 Zwölftafel- gesetz 450 v. Chr. Untergang Westroms 476 n. Chr. Wiederentdeckung der Digesten 533/534 Corpus Iuris civilis oström. Kaiser Justinian BGB klass. röm. Jurisprudenz Glossatoren Kommentatoren rep. Jurispr. 0 HumanistenVernunftrechtler 1800 Naturrechts- gesetzbücher ALR, CC, ABGB Pandektisten ius commune = gemeineuropäisches römisches Recht 1650 Wiederentdeckung der Digesten 1050

28 Die Rezeption des römischen Rechts … … nimmt ihren Ausgang von der Wiederentdeckung einer Handschrift der Digesten, die anders als die Institutionen und der Codex nach der Verdrängung der Byzantiner durch die Langobarden in Italien in Vergessenheit geraten sind. Die Handschrift, seit 1406 in Florenz und deshalb Florentina genannt, soll bei der Eroberung Amalfis durch Pisa erbeutet worden sein. … erfolgt zunächst durch wissenschaftliche Bearbeitung des CIC an der Universität von Bologna, wo Irnerius (gestorben 1130) wirkt, auf den die Schule der Glossatoren zurückgeht. Deren Hauptwerk ist die Glossa ordinaria des Accursius (gestorben 1260), in der die wichtigsten der von den Glossatoren verfassten Glossen aufgeführt sind. …wird fortgesetzt im Werk der Kommentatoren (Postglossatoren), deren bedeutendster Vertreter Bartolus de Saxoferratis ( ) ist, der den fortan maßgeblichen Kommentar zum CIC verfasst. … gewinnt durch die humanistische Jurisprudenz zwei neue Aspekte: die Textkritik der im CIC überlieferten Quellen und die Systematisierung des überlieferten Rechtsstoffs unter freiem Umgang mit den Quellen, für die vor allem Donellus (Hugo Doneau, ) steht. …gewinnt eine besondere Gestalt in Deutschland in Form des usus modernus pandectarum, der das römische Recht nicht mehr als Gesetz, sondern nur noch als Gewohnheitsrecht akzeptiert und seine Geltung von seiner Anwendung in der Praxis abhängig machen will.

29 Die Naturrechtslehre … … geht statt vom römischen Recht von der Vorstellung eines stets richtigen naturgegebenen Rechts aus, das der Vernunft zugänglich ist. … gelangt im Bereich des Privatrechts manchmal zu anderen, in der Regel aber zu denselben Lösungen wie die Gemeinrechtslehre, die jedoch mit anderen Begründungsmustern unterlegt werden. … hat in ihrer profanen Variante als ersten Vertreter den niederländischen Gelehrten Hugo Grotius (Huigh de Groot, ), der die Lehre der spanischen Spätscholastik in vielen Einzelfragen übernimmt, aber von der Gottesvorstellung trennt. Sein Hauptwerk sind die Bücher über das Recht von Krieg und Frieden (De jure belli ac pacis). …wirkt vor allem auf die drei an der Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert erlassenen Naturrechtsgesetzbücher ein: - das preußische Allgemeine Landrecht (ALR) von den französischen Code civil von das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) von 1811.

30 Die deliktische Generalklausel Grotius ( ), De jure belli ac pacis, Maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, nempe ut id resarciatur. Delikt nennen wir jede Schuld, bestehe sie im Handeln oder Unterlassen, die dem widerspricht, was die Menschen überhaupt oder nach ihrer besonderen Eigenschaft zu tun haben. Aus einer solchen Schuld entspringt kraft des Naturrechts die Verpflichtung, den zugefügten Schaden zu ersetzen.

31 Die Generalklausel in den Naturrechtsgesetzbüchern Das preußische ALR (1794) § 10 I 6: Wer einen Andern aus Vorsatz oder grobem Versehen beleidigt, muß demselben vollständige Genugthuung leisten. § 12 I 6: Wer aus mäßigem Versehen den Andern durch eine Handlung oder eine Unterlassung beleidigt, der haftet nur für den daraus entstandnen wirklichen Schaden. Der Code civil (1804) Art. 1382: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la duquel il est arrivé, à le réparer. Das österreichische ABGB (1811) § 1295: Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein. § 1324: In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt.

32 Die historische Rechtsschule … … nimmt die Gegenposition zur Naturrechtslehre ein, indem sie das Recht (zumindest in der Theorie) nicht als unwandelbares Vernunftprodukt, sondern als zeitgebundenes Kulturgut betrachtet. … nimmt das römische Recht wieder als geltendes Recht hin, widmet sich jedoch weniger seinen Abwandlungen durch die Gemeinrechtslehre, sondern unterzieht es einer neuen systematisierenden Interpretation, vor allem mit Hilfe der Denkfiguren der Naturrechtslehre (z. B. der Willenserklärung). … hat als bedeutendsten Vertreter des romanistischen Zweigs den Wissenschaftler und preußischen Gesetzgebungsminister Friedrich Carl von Savigny ( ). …wirkt in der Pandektenwissenschaft fort, die ihren wichtigsten Vertreter in Bernhard Windscheid ( ) hat, der mit seinem ab 1862 erscheinenden Pandektenlehrbuch das Standardwerk für das Gemeine Recht verfasst.

33 Das BGB von 1900 … … folgte der Vereinheitlichung des deutschen Handelsrechts durch das gemeindeutsche ADHGB von 1861 und des Zivilprozessrechts durch die RCPO von 1879 (die mit der Einrichtung des (Reichs-) Oberhandelsgerichts und seiner Überleitung in das RG einhergehen). … wird durch einen 1888 vorgelegten Entwurf der später sogenanntenersten Kommission vorbereitet, die unter Beteiligung von Windscheid von 1874 bis 1887 tagt. … erhält seine nahezu endgültige Fassung durch den zweiten Entwurf von 1895, der von der zweiten Kommission unter Gottlieb Planck geschaffen wird. …steht ebenso wie das schweizerische Obligationenrecht (OR 1883) und ZGB (1911) als Frucht der Pandektenwissenschaft dem römischen Recht noch näher als die Naturrechtsgesetzbücher.

34 Das Deliktsrecht des BGB … … soll nach seinem ersten Entwurf ebenso wie das OR (Art. 41) gleichfalls eine Generalklausel erhalten. § 704 E I lautet: (1) Hat jemand durch eine aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit begangene widerrechtliche Handlung - Thun oder Unterlassen - einem anderen einen Schaden zugefügt, dessen Entstehung er vorausgesehen hat oder voraussehen musste, so ist er dem anderen zum Ersatze des durch die Handlung verursachten Schadens verpflichtet, ohne Unterschied, ob der Umfang des Schadens vorauszusehen war oder nicht. (2) Hat jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung das Recht eines anderen verletzt, so ist er den durch die Rechtsverletzung dem anderen verursachten Schaden diesem zu ersetzen verpflichtet. Als Verletzung eines Rechtes im Sinne der vorstehenden Vorschrift ist auch die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehre anzusehen. …wird dann von der zweiten BGB-Kommission aus Furcht vor einer zu großen Ausweitung der außervertraglichen Haftung wieder auf die beiden Haftungstatbestände der Rechtsgutsverletzung und des Vorsatzes beschränkt, die der gemeinrechtlichen Haftung aus der lex Aquilia und mit der actio de dolo entsprechen. …lässt so eine Lücke für die fahrlässige Herbeiführung reiner Vermögensschäden, die vor allem im Geschäftsverkehr entstehen.

35 Die Stellvertretung … … und der Vertrag zugunsten Dritter sind im geltenden Recht zwei völlig getrennte Institute: - Bei der Stellvertretung treten die Rechtswirkungen, die belastend und begünstigend, meist beides zugleich, sind, nur in der Person des Vertretenen ein. - Beim Vertrag zugunsten Dritter können der Versprechensempfänger, der Dritte oder beide das Recht auf die Leistung erwerben (§ 335); eine Verpflichtung des Dritten ohne dessen Mitwirkung ist ausgeschlossen. … setzt nach § 164 Abs. 1 BGB Vertretungsmacht und ein Handeln im Namen des Vertretenen, also Offenkundigkeit, voraus. … ist durch die Abstraktion der Vollmacht vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis gekennzeichnet (§§ 167 f. BGB). … kann auch an die Fiktion einer Vollmacht anknüpfen: gesetzlich gemäß § 56 HGB, im Übrigen nach den Grundsätzen über die Anscheins- oder Duldungsvollmacht.

36 Ein Grundsatz des römischen Rechts … … ist, dass niemand ein Recht durch einen anderen Freien erwerben kann: per extraneam personam nobis adquiri non potest. So scheiden Stellvertretung und echter Vertrag zugunsten Dritter eigentlich aus. … ist ferner, dass man sich nicht die Leistung an einen anderen versprechen lassen kann: alteri stipulari nemo potest (niemand kann sich die Leistung an einen anderen versprechen lassen). So scheidet auch ein unechter Vertrag zugunsten Dritter aus. Dieser zweite Grundsatz ist aber dadurch stark aufgeweicht, dass man das Versprechen der Leistung an einen Dritten zulässt, wenn der Gläubiger selbst hieran ein - und sei es nur mittelbares - Interesse hat.

37 pater familias (Hausvater) filii/filiae familias (Hauskinder) servi (Sklaven) uxor (Ehefrau) Gewaltunterworfene nicht rechtsfähig, aber geschäftsfähig: verpflichten den Hausvater patria potestas Der römische Familienverband rechts- und geschäftsfähig

38 Vertragspartner pater familias Gewaltunter- worfener Vertragsschluss Anspruch Sachübergabe Sache Eigentum Verpflichtung Geschäfte der Gewaltunterworfenen - automatischer Sach- und Anspruchserwerb des pater familias - Verpflichtung des pater familias nur mit Hilfe ergänzender (adjektizischer) Klagen

39 Die Klagen wegen Geheißes (quod iussu), wegen eines Vorteils (de in rem verso) oder wegen des Sondervermögens (de peculio) Gai 4.70, 72a, 73 Inprimis itaque si iussu patris dominive negotium gestum erit, in solidum praetor actionem in patrem dominumve conparavit; et recte, quia qui ita negotium gerit, magis patris dominive quam filii servive fidem sequitur. … (72a) Est etiam de peculio et de in rem verso actio a praetore constituta. Licet enim negotium ita gestum sit cum filio servove, ut neque voluntas neque consensus patris dominive intervenerit, si quid tamen ex ea re quae cum illis gesta est, in rem patris dominive versum sit, quatenus in rem eius versum fuerit, eatenus datur actio … (73) Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur, quod patri dominove quique in eius potestate sit, a filio servove debetur, et quod superest, hoc solum peculium esse intellegitur. (70) Zunächst stellte der Prätor eine Klage gegen den Vater oder Herrn auf den vollen Betrag für den Fall bereit, dass ein Geschäft auf ihr Geheiß geführt worden ist; und zu Recht, weil wer so ein Geschäft abschließt, eher dem Vater oder Herrn als dem Sohn oder Sklaven vertraut. (72a) Auch die actio de peculio und die actio de in rem verso sind vom Prätor geschaffen worden. Auch wenn nämlich ein Geschäft mit einem Haussohn oder Sklaven so abgeschlossen worden ist, dass weder das Einverständnis noch die Zustimmung des Vaters oder Herrn vorlag, wird, wenn etwas aus dem Geschäft, das mit ihnen geführt worden ist, in das Vermögen des Vaters oder Herrn gelangt ist, eine Klage auf so viel gewährt, wie in das Vermögen gelangt ist. (73) Wenn aber gefragt wird, wie viel in dem Sondergut ist, wird zunächst abgezogen, was dem Vater oder Herrn oder einem anderen in seiner Gewalt von dem Sohn oder Sklaven geschuldet wird, und nur, was übrig bleibt, gilt als Sondergut.

40 Die adjektizische Haftung … … ist begrenzt bei der Klage wegen eines Vorteils (actio de in rem verso): Ist durch das Geschäft des Gewaltunterworfenen etwas in das Vermögen des Gewalthabers geraten (vor allem die Gegenleistung), haftet er auf die von dem Gewaltunterworfenen zugesagte Leistung in Höhe seiner Bereicherung. … tritt auch mit bei der Klage wegen eines Sondervermögens (actio de peculio) nur beschränkt ein: Ist dem Gewaltunterworfenen ein Sondervermögen (peculium) eingeräumt, das ein abgesonderter Teil des Vermögens des Gewalthabers ist, haftet dieser nur in Höhe des aktuellen Bestands des Sondervermögens. … ist unbegrenzt bei der Klage wegen Geheißes (actio quod iussu): Hat der Gewaltunterworfene auf Anordnung des Gewalthabers gehandelt, muss sich dieser das Geschäft voll zurechnen lassen.

41 Gai 4.71 Eadem ratione comparavit duas alias actiones, exercitoriam et institoriam. tunc autem exercitoria locum habet, cum pater dominusve filium servumve magistrum navi praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus fuerit negotium gestum erit. cum enim ea quoque res ex voluntate patris dominive contrahi videatur, aequissimum esse visum est in solidum actionem dari; quin etiam licet extraneum quisque magistrum navi praeposuerit, sive servum sive liberum, tamen ea praetoria actio in eum redditur. ideo autem exercitoria actio appellatur, quia exercitor vocatur is, ad quem cottidianus navis quaestus pervenit. institoria vero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium servumve aut quemlibet extraneum, sive servum sive liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia cui praepositus est contractum fuerit. ideo autem institoria vocatur, quia qui tabernae praeponitur, institor appellatur. quae et ipsa formula in solidum est. Aus dem gleichen Grund hat er [der Prätor] zwei Klagen eingeführt, genannt excercitoria und institoria. Die actio exercitoria greift Platz, wenn der Vater oder Herr seinen Sohn oder Sklaven als Schiffskapitän einsetzt und ein Geschäft mit ihm wegen dieses Schiffs, für das er eingesetzt ist, abgeschlossen wird. Da er nämlich auf Geheiß des Vaters oder Herrn abschließt, ist es höchst gerecht, gegen diesen eine Klage auf den vollen Betrag zu geben. Auch wenn jemand einen nicht zum Hausverband gehörenden Dritten einsetzt, sei er Sklave oder Freier, wird gegen ihn trotzdem diese Klage gewährt. Actio excercitoria wird sie deshalb genannt, weil exercitor heißt, wem das tägliche Schiffsgeschäft zukommt. Die actio institutoria greift Platz, wenn jemand einen Haussohn oder Sklaven oder einen nicht zum Hausverband gehörenden Dritten zum Leiter einer Gaststätte oder irgendeines Geschäftsbetriebes eingesetzt hat und mit ihm aus diesem Grund ein Geschäft abgeschlossen worden ist. Actio institutoria wird sie deshalb genannt, weil institor heißt, wer zum Leiter einer Gaststätte bestimmt ist. Auch diese Klage geht auf den vollen Betrag. Die Reeder- und die Betriebsleiterklage

42 Die adjektizische Haftung … … ist auch bei der Reeder- (actio exercitoria) und Betriebsleiterklage (actio institutoria) unbegrenzt, weil in der Bestellung zum Schiffskapitän und als Betriebsleiter eine Generalermächtigung zum Abschluss der hiermit verbundenen Geschäfte gesehen wird. … wird in diesen Fällen auch auf rechtlich selbständige Kapitäne und Betriebsleiter ausgedehnt. … wird hierfür um eine analoge Klage für den Geschäftsherrn ergänzt, mit der dieser den eigentlich vom rechtlich selbständigen Kapitän oder Betriebsleiter erworbenen Anspruch auf die Gegenleistung geltend machen kann.

43 Ein allgemeines Vertretungsrecht? D Ulp 32 ed Si procurator vendiderit et caverit emptori, quaeritur, an domino vel adversus dominum actio dari debeat. et Papinianus libro tertio responsorum putat cum domino ex empto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actionis, si modo rem vendendam mandavit: ergo et per contrarium dicendum est utilem ex empto actionem domino competere. Hat ein procurator eine Sache verkauft und dem Käufer gegenüber eine Garantie für Rechtsmängel übernommen, stellt sich die Frage, ob dem Geschäftsherrn und gegen ihn eine Klage zu gewähren ist. Und Papinian meint im dritten Buch seiner Rechtsgutachten, gegen den Geschäftsherrn, der den Verkauf angeordnet hat, könne eine analoge Klage aus dem Kaufvertrag nach dem Vorbild der Geschäftsleiterklage erhoben werden. Also ist zu sagen, dass auch dem Geschäftsherrn eine analoge Klage aus dem Kaufvertrag zusteht. Die Bedeutung dieses Textes hängt von dem Begriff procurator ab: Ist damit jeder vom Geschäftsherrn Beauftragte oder nur der Vermögensverwalter (procurator omnium bonorum) gemeint, der in aller Regel ein ehemaliger Sklave des Geschäftsherrn war und deshalb so behandelt wurde, wie er früher als Gewaltunterworfener gestanden hatte?

44 Ein willenstheoretisches Konzept der Stellvertretung Grotius, JBP Quod si promissio in nomen eius collata est, cui danda res est, distinguendum est, an qui acceptet aut speciale mandatum habeat acceptandi, aut ita generale ut talis acceptatio ei inclusa censeri debeat: an vero non habeat. Ubi mandatum tale antecessit, distinguendum ultra non puto sitne persona sui iuris necne, quod Romanae leges volunt, sed plane ex tali acceptatione promissionem perfici: quia consensus potest per ministrum interponi ac significari. Velle enim censeor, quod in alterius voluntate posui, si et ille velit.... Ist aber das Versprechen im Namen dessen abgeschlossen, dem der Gegenstand zu leisten ist, muss unterschieden werden, ob der, der das Versprechen annimmt, einen besonderen Auftrag hierzu oder einen generelles Mandat hat, das die Versprechensannahme einschließt, oder ob er es nicht hat. Wo ein solcher Auftrag vorangeht, ist nach meiner Ansicht nicht mehr länger mit den römischen Gesetzen danach zu unterscheiden, ob der Versprechensempfänger rechtlich selbständig ist oder nicht, sondern das Versprechen wird ohne weiteres durch seine Annahme wirksam, denn der Konsens kann durch einen Vertreter abgegeben oder erklärt werden. Ich werde nämlich so angesehen, als ob ich selbst will, was ich der Entscheidung eines anderen überlassen habe und von diesem gewollt ist.

45 Das moderne Stellvertretungsrecht … … lässt sich auf die Naturrechtslehre zurückverfolgen, die Stellvertretung und Vertrag zugunsten Dritter klar getrennt hat, nachdem beide im mittelalterlichen Recht zusammengeflossen waren. … kommt ohne eigene Berechtigung und Verpflichtung des Stellvertreters aus. … ist erst seit dem 19. Jh. von der für den Handelsverkehr entwickelten Abstraktion von Vertretungsmacht und Grundverhältnis geprägt. … kennt aber noch den Rechtsgedanken der Reeder- und Betriebsleiterklage in Form von der Vollmachtsfiktion sowie der Grundsätze über die Anscheins- und Duldungsvollmacht: § 56 HGB Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen.

46 Das Prinzip der Vertragsfreiheit … … hat zwei Komponenten: die Abschluss- und die Gestaltungs- oder Inhaltsfreiheit. … ist heute in § 311 Abs. 1 BGB vorausgesetzt und mit einem einheitlichen Vertragsbegriff verbunden. … galt als Gestaltungsfreiheit nach herkömmlicher Auffassung in Rom noch nicht, wo angeblich Typenzwang herrschte. Hierfür spricht insbesondere die Unterscheidung zwischen contractus und pacta: D Ulp 4 ed Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. (1) Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. (4)… igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem. Die nach dem gemeinen Recht aller Völker abgeschlossenen Vereinbarungen bringen zuweilen eine Klage, zuweilen eine Einrede hervor. (1) Die Vereinbarungen, die eine Klage hervorbringen, bleiben nicht bei ihrer Bezeichnung stehen, sondern nehmen einen besonderen Vertragsbegriff an wie Kauf, Verdingung, Gesellschaft, Leihe, Verwahrung und andere ähnliche Verträge. (4) … daher bringt das bloße pactum keine Verpflichtung, sondern nur eine Einrede hervor.

47 Vertragsarten im römischen Recht Gai 3.88 ff. (88) Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. … Nun kommen wir zu den Obligationen, deren oberste Einteilung zwei Kategorien ergibt. Jede Obligation entsteht nämlich entweder aus Vertrag oder aus Delikt. Wir betrachten zunächst die Obligationen, die aus Vertrag entstehen. Von diesen gibt es vier Arten: eine Obligation wird nämlich entweder durch Sachhingabe, durch mündliche Formel, durch schriftlichen Akt oder durch bloßen Konsens vereinbart. … (89)Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. Und zunächst wollen wir die Verpflichtungen betrachten, die aus Vertrag entstehen. Hiervon gibt es vier Arten: Eine Verpflichtung wird nämlich entweder durch Sachhingabe, durch Wortformel, Schriftakt oder Konsens begründet. (90) Re contrahitur obligatio velut mutui datione … Eine Verpflichtung durch Sachhingabe kommt zum Beispiel durch Darlehensgewährung zustande...

48 Vertragsarten im römischen Recht (92)Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEIPROMITTIS? FIDEIPROMITTO, FIDEIIUBES? FIDEIIUBEO, FACIES? FACIAM. Durch Wortformel kommt eine Verpflichtung im Wege von Frage und Antwort zustande, wie zum Beispiel: Versprichst du, dass gegeben wird? – Ich verspreche., Wirst du geben? – Ich werde geben., Versprichst du? – Ich verspreche., Verbürgst du dich? – Ich verbürge mich., Wirst du tun? – Ich werde tun. (135)Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. (136) ideo autem istis modis consensu dicimus obligationis contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur... (137) Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat.... Durch Konsens entstehen die Verpflichtungen beim Kauf, bei der Verdingung, bei der Gesellschaft und beim Auftrag. (136) Wir sagen, dass diese Verpflichtungen durch Konsens begründet werden, weil sie weder einer wörtlichen noch einer schriftlichen Formalität bedürfen und es genügt, wenn die Geschäftspartner einig sind... (137) Ferner werden bei diesen Verträgen beide Vertragspartner einander dazu verpflichtet, was jeder dem anderen nach Treu und Glauben zu leisten schuldig ist, während bei den Verbalverpflichtungen der eine sich versprechen lässt, der andere verspricht...

49 contractus stipulatio ist wortförmliches Schuldversprechen mutuum (Darlehen) depositum (Verwahrung) commodatum (Leihe) erfordern Sachhingabe emptio venditio (Kauf) locatio conductio (Verdingung) societas (Gesellschaft) mandatum (Auftrag) erfordern nur Konsens, unterliegen der Beurteilung nach der guten Treue (bona fides) verbis reconsensu

50 Die Stipulation … … ist die älteste bekannte römische Vertragsart, die sich schon im Zwölftafelgesetz findet. … stellt einen wesentlichen Beitrag der Römer zur Rechtskultur dar, weil sie die Idee einer Verpflichtung aus Versprechen verwirklicht. … kann als einseitig verpflichtendes Geschäft jeden Inhalt annehmen. … ist auf eine mündliche Abschlussform festgelegt, die aber nur in einem einfachen Frage-Antwort-Schema besteht, das die Parteien, für sich genommen, vor keine Hindernisse stellt. … kennzeichnet, dass der Gläubiger in seiner Frage den Leistungsinhalt abschließend beschreiben und auf eine vollstreckungsfähige Formel bringen muss.

51 Die Realverträge … … sind reine Rückgewährschuldverhältnisse, bei denen die Verpflichtung des Schuldners nicht an die Zusage einer Leistung, sondern an die unberechtigte Vorenthaltung der Sachen anknüpft. … stammen aus dem griechischen Rechtskreis, wo sie die einzige denkbare Art des Vertragsschlusses darstellen und auch, zuweilen mit Hilfe einer Fiktion, für den Leistungsaustausch verwendet werden. … sind in Rom, wo für den Leistungsaustausch schon die Stipulation zur Verfügung stand, nur für die unentgeltliche Überlassung auf Zeit eingeführt worden, damit der Darlehensgeber oder Eigentümer sein Geld oder seine Sache auch dann zurückerhält, wenn keine Stipulation abgeschlossen worden ist.

52 Die Konsensualverträge Gai ff. (139) Emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit … (142) Locatio autem et conductio similibus regulis constituitur; nisi enim merces certa statuta sit, non videtur locatio et conductio contrahi. … (148) Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii, veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum. … (155) Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena; itaque sive ut mea negotia geras sive ut alterius mandaverim, contrahitur mandati obligatio … (139) Ein Kaufvertrag ist geschlossen, sobald man sich über den Preis einig ist... (142) Eine Verdingung wird nach ähnlichen Regeln begründet; nur wenn ein Entgelt festgesetzt ist, ist eine Verdingung zustande gekommen. … (148) Eine Gesellschaft gehen wir gewöhnlich entweder zum ganzen Vermögen oder zum Betrieb eines Handelsgeschäfts wie zum Kauf und Verkauf von Sklaven ein. … (155) Ein Auftrag kommt zustande, wenn wir jemanden entweder in unserem eigenen oder im fremden Interesse mit einem Geschäft betrauen; daher wird eine Verpflichtung aus Auftrag begründet, wenn ich dir aufgebe, meine oder die Geschäfte eines anderen zu führen...

53 Die Konsensualverträge … … sind durch das Gebot der bona fides, den Vorläufer von Treu und Glauben, bestimmt. Dies bedeutet, dass die Parteien nicht schon den Schuldinhalt durch vollstreckungsfähige Formel festlegen, sondern nur auf den Gegenstand des Vertrags aussuchen müssen. … sind scheinbar auf bestimmte Typen beschränkt. Diese bilden jedoch ein umfassendes System, bestehend aus … Kauf und Verdingung für die meisten Arten des Austauschs einer Sachleistung gegen Geld. … Gesellschaft und Auftrag als gemein- und fremdnützige Geschäftsführung für die unentgeltlichen Rechtsverhältnisse. … lassen Lücken für … … die Schenkung, die im Rom der klassischen Zeit aber ohnehin nicht als Verpflichtungsvertrag, sondern nur als Rechtsgrund gilt, und … den Tausch von Sachleistungen, die mit Hilfe des Bereicherungsrechts (condictio causa data causa non secuta, heute § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB) und später einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage (actio praescriptis verbis) bewältigt werden müssen.

54 D pr., 1 Paul 5 quaest … in hac quaestione totius ob rem dati tractatus inspici potest. qui in his competit speciebus: aut enim do tibi ut des, aut do ut facias, aut facio ut des, aut facio ut facias: in quibus quaeritur, quae obligatio nascatur. (§ 1) Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est: sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere: vel si meum recipere velim, repetatur quod datum est, quasi ob rem datum re non secuta. … … Bei dieser Gelegenheit kann das Thema der Leistung um einer Gegenleistung willen insgesamt untersucht werden. Es umfasst folgende Fälle: Entweder gebe ich, damit du gibst, oder ich gebe, damit du etwas tust, oder ich tue etwas, damit du gibst, oder ich tue etwas, damit du etwas tust. In diesen Fällen stellt sich die Frage, welche Obligation entsteht. Gebe ich Geld, damit ich eine Sache erhalte, liegt ein Kauf vor. Gebe ich aber eine Sache, damit ich eine Sache erhalte, dann entsteht, da der Tausch von Sachen nicht als Kauf gilt, zweifellos ein zivilrechtliches Schuldverhältnis, und zwar eine Klage, die nicht auf Rückforderung dessen gerichtet ist, was du erhalten hast, sondern darauf, dass du in das Interesse verurteilt wirst, das ich am Erhalt deiner vereinbarten Leistung habe. Will ich aber meine Leistung zurückerhalten, kann ich das Geleistete zurückfordern, weil es zu einem Zweck gegeben und dieser ausgefallen ist …

55 Die Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs … … vollzieht sich schon in byzantinischer Zeit durch die Abschaffung der Frage- Antwort-Form für die Stipulation: CJ (a. 472) Leo A. Erythrio pp. Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant firmitatem. Kaiser Leo an den Prätorianerpräfekten Erythrius. Auch wenn sie nicht förmlich oder mit bestimmten, sondern mit irgendwelchen Worten und unter Konsens der Parteien abgeschlossen worden sind, sollen alle Stipulationen, gesetzlich anerkannt, Gültigkeit haben. … vollzieht sich im Mittelalter … … einerseits in der weltlichen Rechtslehre durch die Annäherung von contractus und pactum, das nun als Grundbegriff des Vertrags gilt, … andererseits durch die kirchliche Rechtslehre, die jeden Vertragsbruch zur Sünde und deshalb auch pacta für verbindlich erklärt (pacta sunt servanda).

56 Unmöglichkeit der Leistung im geltenden Recht § 275 Abs. 1 BGB nF Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. § 311 Abs. 1 BGB nF: Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. § 306 BGB aF: Ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig. CC Art. 1601: Si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle. § 878 ABGB: Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. …

57 Unmöglichkeit der Leistung im römischen Recht D Cels 8 dig Impossibilium nulla obligatio est. Die auf Unmögliches gerichtete Obligation ist nichtig. D Mod 5 pandect Liber homo in stipulatum deduci non potest, quia nec dari oportere intendi nec aestimatio eius praestari potest, non magis quam si quis dari stipulatus fuerit mortuum hominem aut fundum hostium. Ein freier Mensch kann nicht Gegenstand einer Stipulation sein, weil seine Übereignung nicht begehrt und sein Schätzwert nicht geleistet werden kann, und zwar ebenso wenig wie in dem Fall, dass sich jemand einen toten Sklaven oder ein Grundstück in Feindeshand hat versprechen lassen.

58 Die Unmöglichkeit der Leistung … … bedeutete im römischen Recht nur ein Problem bei der Stipulation, weil diese auf einen einzigen Schuldinhalt festgelegt war. …ist heute ein Hindernis für alle Leistungspflichten, weil diese nun anders als in Rom in Natur vollstreckbar sind und daher ebenso bestimmt sein müssen wie der Gegenstand der römischen Stipulation. … darf heute aber kein Hindernis mehr für die Vertragsgültigkeit sein, weil alle Verträge dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unterliegen und es keinen Vertrag mehr gibt, der auf einen einzigen Schuldinhalt begrenzt ist.

59 Der Schuldnerverzug im geltenden Recht … …führt zu einem Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB). …führt, wenn ein Leistungshindernis eingetreten ist, zu einer Beweislastumkehr für die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden (§ 287 S. 2 BGB). …begründet einen Anspruch auf Verzugszinsen in beträchtlicher Höhe (§ 288 BGB), und zwar unabhängig davon, ob dem Gläubiger überhaupt Zinsen entgangen sind und in welcher Höhe; der Gläubiger kann im Rahmen seines Schadensersatzrechts einen höheren Zinsschaden, der Schuldner aber nicht geltend machen, dass der Zinsschaden geringer oder gar nicht vorhanden ist.

60 Die unbedingte Zufallshaftung D Pomp 9 Sab Si ex legati causa aut ex stipulatu hominem certum mihi debeas, non aliter post mortem eius tenearis mihi, quam si per te steterit, quo minus vivo eo eum mihi dares: quod ita fit, si aut interpellatus non dedisti aut occidisti eum. Schuldest du mir einen bestimmten Sklaven aus einem Vermächtnis oder aus einer Stipulation, wirst du mir nach seinem Tod nur dann haften, wenn es an dir lag, dass du ihn mir nicht zu Lebzeiten übereignet hast: was dann der Fall ist, wenn du den Sklaven trotz meiner Mahnung nicht gegeben oder ihn getötet hast. D Ulp 22 Sab Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere. Geht das [aus Vermächtnis geschuldete] Grundstück durch einen Erdrutsch verloren, wird Labeo zufolge keinesfalls der Schätzwert geschuldet. Dies ist nur dann wahr, wenn sich der Erdrutsch nicht nach dem Eintritt des Verzugs ereignet hat: Der Vermächtnisnehmer hätte das Grundstück nämlich nach der Leistung verkaufen können.

61 Die Beschränkung des Schadensersatzes D Paul 33 ed Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit: neque enim si potuit ex vino puta negotiari et lucrum facere, id aestimandum est, non magis quam si triticum emerit et ob eam rem, quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame necatorum consequitur. nec maior fit obligatio, quod tardius agitur … Liegt es am Verkäufer, dass er die Sache nicht übergibt, findet in die Schätzung der gesamte Nutzen Eingang, den die Sache für den Käufer gehabt hätte, sofern sich dieser auf die Sache selbst bezieht. Und wenn zum Beispiel der Käufer von Wein mit ihm Handel getrieben und Gewinn erzielt hätte, darf dies ebenso wenig in die Schätzung einbezogen werden wie der Umstand, dass die Familie des Käufers von Getreide, das nicht übergeben worden ist, Hunger gelitten hat. Denn der Käufer erhält den Wert des Getreides, nicht den Wert der verhungerten Sklaven. Und die Verpflichtung vergrößert sich nicht deshalb, weil später geklagt wird …

62 Verzugszinsen im römischen Recht D Herm 2 iur epit Venditori si emptor in pretio solvendo moram fecerit, usuras dumtaxat praestabit, non omne omnino, quod venditor mora non facta consequi potuit, veluti si negotiator fuit et pretio soluto ex mercibus plus quam ex usuris quaerere potuit. Dem Verkäufer sind, wenn der Käufer mit der Kaufpreiszahlung in Verzug gerät, nur die Zinsen zu leisten, und nicht schlechthin, was der Gläubiger ohne den Verzug erlangt hätte, wie zum Beispiel, wenn er ein Kaufmann ist und durch Handel mit dem Kaufpreis mehr als die Zinsen hätte erzielen können. D Herm 2 iur epit Pretii, sorte licet post moram soluta, usurae peti non possunt, cum hae non sint in obligatione, sed officio iudicis praestentur. Zinsen aus einem Betrag können auch, wenn er erst nach Verzugseintritt gezahlt worden ist, nicht gefordert werden, weil sie nicht Teil der Verpflichtung, sondern nur kraft richterlichen Ermessens zu leisten sind.

63 Die Verzugsfolgen nach römischem Recht … … sind nicht auf Ausgleich des Nachteils gerichtet, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er die Leistung zu spät erhält. … bestehen statt dessen in einer zeitlichen Rückanknüpfung: Der Gläubiger erhält das, was er im Zeitpunkt des Verzugseintritts erhalten hätte. Was danach geschieht oder hätte geschehen können, ist irrelevant. Deshalb … … kann sich der Schuldner nicht darauf berufen, dass der Leistungsgegenstand später auch zum Schaden des Gläubigers untergegangen wäre, so dass er unbedingt für Zufall haftet. … kann der Gläubiger nicht den Folgeschaden ersetzt verlangen, den er durch das Ausbleiben der Leistung erlitten hat. … ist die Einhaltung der Leistungszeit eben nicht Teil der Leistungspflicht. … sollen den Gläubiger nicht dazu ermuntern, mit seiner Klage zu warten. Indem er zögert, vergrößert er seinen Anspruch nicht. Mit der verspäteten Leistung fallen daher auch die Verzugszinsen weg, die nur präventiv wirken sollen.

64 Zufallshaftung und Verzugszinsen … … haben nach der Rezeption unterschiedliche Wege genommen: - Die Zufallshaftung ist allmählich zu einer bedingten, also zur bloßen Beweislastumkehr im Rahmen des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung, geworden. Hier hat sich der Gedanke durchgesetzt, dass der Gläubiger für die Nichteinhaltung der Leistungszeit kompensiert wird. - Die Verzugszinsen werden heute auch nach der verspäteten Leistung, also nicht nur präventiv, geschuldet, dem Schuldner ist aber der Beweis abgeschnitten, dass der Gläubiger keinen oder einen geringeren Schaden erlitten hat. Sie sind damit nach wie vor eine Strafsanktion, die heute auch repressiv wirkt.

65 Die Beschränkung des Schadensersatzes … … ist nach der Rezeption nicht mehr zeitlich, sondern sachlich als Differenzierung zwischen unmittelbarem und indirektem Schaden verstanden worden. … ist in Deutschland schließlich ganz aufgegeben worden und dem Grundsatz der Totalreparation (§ 249 Abs. 1 BGB) gewichen. … hat sich in den deutschsprachigen Naturrechtsgesetzbüchern als Differenzierung zwischen wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn gehalten, deren Ersatzfähigkeit vom Verschuldensgrad abhängt: § 288 I 5 ALR Im Fall eines mäßigen oder geringen Versehens darf in der Regel nur der wirkliche Schaden ersetzt werden. § 1324 ABGB In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt. … hat sich in Frankreich ebenfalls als Differenzierung zwischen voraussichtlichem und unvorhersehbarem Schaden erhalten: Art CC Le débiteur nest tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce nest point par son dol que lobligation nest point exécutée. …ist in diesen Rechtsordnungen so ebenfalls zu einem Strafelement geworden.

66 Der heutige Kaufvertrag … … kommt durch Einigung nach § 145 BGB zustande. … kann als Stück- oder Gattungskauf abgeschlossen werden. … verpflichtet den Verkäufer zur Übertragung des Eigentums an der Kaufsache. Die römische emptio venditio … … war Konsensualvertrag, bedurfte also weder der Sachhingabe noch einer besonderen Wortformel. … war nur Stückkauf. Gattungsschulden mussten durch Stipulation begründet werden. … verpflichtete den Verkäufer nur dazu, die Sache dem Käufer zu übergeben und diesen in ihrem Besitz zu erhalten.

67 Die Preisgefahr seit den Naturrechtsgesetzbüchern § 446 S. 1 BGB (Ausnahme von § 326 Abs. 1) Mit der Übergabe der verkauften Sache geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Käufer über. § 1049 ABGB (zum Tausch, gilt nach § 1064 auch für den Kauf) Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte Verschlimmerungen der Sache und Lasten gehen auf die Rechnung des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen behandelt worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner Stücke, wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am Werte verändert worden ist. ALR § 95 I 11 So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last. Art. 185 Abs. 1 OR Sofern nicht besondere Verhältnisse oder Verabredungen eine Ausnahme begründen, gehen Nutzen und Gefahr der Sache mit dem Abschlusse des Vertrages auf den Erwerber über.

68 Die Preisgefahr im römischen Recht D pr. Paul 33 ed Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: … Es ist notwendig zu wissen, wann der Kauf perfekt ist. Dann nämlich wissen wir, wer die Gefahr zu tragen hat. Denn mit Perfektion des Kaufs trifft den Käufer die Gefahr. Und wenn erkennbar ist, was, von welcher Art, wieviel und zu welchem Preis verkauft sein soll, und wenn der Kauf ohne Bedingung erfolgt, so ist er perfekt.

69 Die custodia-Pflicht des Verkäufers D Paul 5 Sab Custodiam autem venditor talem praestare debet, quam praestant hi quibus res commodata est, … Der Verkäufer muss in gleicher Weise für custodia einstehen, wie die, denen eine Sache geliehen worden ist, … Gai 3.205, 206 Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest ea non periisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore suum consequi possit, si modo is fullo aut sarcinator rei praestandae sufficiat: … quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transferemus et ad eum, cui rem commodavimus: nam ut illi mercedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam praestare. Auch dem Walker, der gegen Lohn Kleider zum Reinigen oder Pflegen erhalten hat, oder dem Schneider, der Kleider zum Ausbessern bekommen hat, steht, wenn sie sie durch einen Diebstahl verloren haben, die Diebstahlsklage zu, nicht dem Eigentümer, weil es nicht sein Interesse ist, dass sie nicht verlorengegangen wären, da er mit seiner Klage aus dem Werkvertrag von dem Walker oder Schneider das ihm Gebührende einfordern kann, wenn der Walker oder der Schneider hinreichend solvent sind. … (206) Was wir vom Walker und Schneider gesagt haben, können wir übertragen auf den, dem wir eine Sache geliehen haben. Denn wie jene die Bewachung zu schulden, während sie ihren Lohn verdienen, so muss dieser ebenfalls für die Bewachung einstehen, weil er seinen Nutzen aus dem Gebrauch zieht.

70 Das Barkaufprinzip … … bedeutet, dass die Kaufsache ab Vertragsschluss schon dem Vermögen des Käufers zugerechnet wird. Der Käufer ist zwar sachenrechtlich noch nicht ihr Eigentümer, wird aber schuldrechtlich im Verhältnis zum Verkäufer so behandelt. Daher … … ist kein Gattungskauf denkbar, weil beim Gattungsgeschäft noch kein Objekt bestimmt ist, das dem Käufer zugeordnet werden könnte. … besteht keine Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, weil die Verfügung schon im Akt des Kaufs enthalten ist. … trägt der Käufer ab Vertragsschluss die Preisgefahr, weil er schon wie ein Eigentümer behandelt wird. … haftet aber auch der Verkäufer bis zur Übergabe für custodia, weil er so angesehen wird, als ob er eine fremde Sache zum eigenen Vorteil in Besitz hat.

71 Die Sachmängelhaftung im BGB vor der Schuldrechtsreform von 2002 § 459 [Haftung für Sachmängel] (1) Der Verkäufer einer Sache haftet dem Käufer dafür, dass sie zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Käufer übergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. … (2) Der Verkäufer haftet auch dafür, dass die Sache zur Zeit des Überganges der Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat. § 463 [Schadensersatz wegen Nichterfüllung] Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft, so kann der Käufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Das gleiche gilt, wenn der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen hat. § 462 [Wandelung; Minderung] Wegen eines Mangels, den der Verkäufer nach den Vorschriften der §§ 459 … zu vertreten hat, kann der Käufer Rückgängigmachung des Kaufes (Wandelung) oder Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen.

72 Die Sachmängelhaftung im BGB … … entspricht heute bis auf die Minderung im Wesentlichen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. … unterlag bis zur Schuldrechtsreform von 2002 einem besonderen Regime: - Beim Stückkauf gab es keinen Anspruch auf Nacherfüllung; der Käufer war sofort zu Rücktritt und Minderung zugelassen. - Das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht galt nicht allgemein, sondern exklusiv für die Sachmängelhaftung. - Bei Sachmängeln gab keine allgemeine Haftung für Verschulden, sondern nur eine Garantiehaftung für zugesicherte Eigenschaften und eine Haftung für Arglist.

73 Sachmängelhaftung aus der Kaufklage (actio empti) D Pomp 9 Sab Si vas aliquod mihi vendideris et dixeris certam mensuram capere vel certum pondus habere, ex empto tecum agam, si minus praestes. sed si vas mihi vendidieris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit, etiam id, quod eo nomine perdiderim, praestabis mihi: si vero non id actum sit, ut integrum praestes, dolum malum dumtaxat praestare te debere. Labeo contra putat et illud solum observandum, ut, nisi in contrarium id actum sit, omnimodo integrum praestari debeat: et est verum. quod et in locatis doliis praestandum Sabinum respondisse Minicius refert. Hast du mir ein Gefäß verkauft und zugesagt, dass es eine bestimmte Menge fasst oder ein bestimmtes Gewicht hat, klage ich gegen dich mit der Kaufklage, wenn die Zusage nicht eingehalten wird. Aber wenn du mir ein Gefäß verkauft hast, indem du zusagtest, es sei dicht, und es nicht dicht ist, hast du mir auch das zu ersetzen, was ich aus diesem Grunde verliere. Wenn du es aber nicht zugesagt hast, hast du nur für die Abwesenheit von Arglist einzustehen. Labeo glaubt, das Gegenteil sei richtig, und es sei so zu urteilen, dass, wenn nichts Gegenteiliges verabredet ist, allemal dafür einzustehen ist, dass das Gefäß dicht ist. Und dies ist wahr. Auch berichtet Minicius, Sabinus habe so im Fall einer Gefäßmiete entschieden.

74 Die ädilizische Sachmängelhaftung D Ulp 1 ad ed aedil Aiunt aediles: Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. … Die Ädilen sagen: Die Verkäufer von Sklaven müssen den Käufern mitteilen, welche Krankheiten und Gebrechen diese haben, ob sie zur Flucht oder Herumtreiberei neigen oder ob auf ihnen eine noch nicht erfüllte Noxalhaftung lastet. Alles dies sollen sie, wenn sie Sklaven verkaufen, in gehöriger Form bekanntgeben. Wenn aber ein Sklave unter Missachtung dieser Regel verkauft wird, oder wenn eine Zusage oder ein Versprechen bei Vertragsschluß nicht eingehalten wird, werden wir dem Käufer und allen, die die Sache betrifft, eine Klage erteilen, damit der Sklave zurückgenommen wird....

75 Die ädilizische Sachmängelhaftung D pr. Ulp 2 ed aed Aediles aiunt: Qui iumenta vendunt, palam recte dicunto, quid in quoque eorum morbi vitiique sit … si quid ita factum non erit, … morbi autem vitiive causa inemptis faciendis in sex mensibus, vel quo minoris cum venirent fuerint, in anno iudicium dabimus. … Die Ädilen sagen: Die Verkäufer von Zugtieren müssen den Käufern offenbaren, welche Krankheiten oder Gebrechen diese haben … Ist dies nicht geschehen … erteilen wir … wegen der Krankheiten und Gebrechen sechs Monate lang eine Klage mit dem Ziel, den Kauf rückgängig zu machen, und ein Jahr lang eine Klage auf Erstattung des Minderwerts.

76 Die ädilizische Sachmängelhaftung … … eröffnet dem Käufer beim Marktkauf eines Sklaven oder Zugtieres ein Recht zur Rückabwicklung des Kaufvertrags (actio redhibitoria) oder einen Anspruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem wirklichen Wert der Kaufsache (actio quanti minoris). … setzt anders als die Haftung aus dem Kaufvertrag kein Verschulden und keine Garantie des Verkäufers voraus. … ist von Kaiser Justinian auf alle Kaufverträge ausgedehnt worden. … ist der Vorläufer der heutigen – verschuldensunabhängigen – Rechtsbehelfe des Rücktritts und der Minderung.

77 Das Abstraktionsprinzip im BGB § 929 S. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. § 873 Abs. 1 Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück … ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich ….

78 Das Abstraktionsprinzip im BGB … … setzt das Trennungsprinzip voraus: Es gibt zwei verschiedene Verträge, ein Verpflichtungs- oder Grundgeschäft, das zur Eigentumsübertragung verpflichtet oder den Rechtsgrund hierfür liefert, und ein Verfügungsgeschäft, das erst den Übergang des Eigentums bewirkt. … bedeutet, dass das Verfügungsgeschäft unabhängig vom Verpflichtungsgeschäft wirksam ist. … soll dem Verkehrsschutz dienen: Dritte dürfen sich auf das Eigentum des Erwerbers verlassen, brauchen nicht den Rechtsgrund zu prüfen. … führt dazu, dass der Bereicherungsausgleich nach § 812 Abs. 1 große Bedeutung hat.

79 Die Übereignung durch mancipatio Gai Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. Die mancipatio ist aber, wie wir schon oben gesagt haben, eine Art imaginären Kaufs; auch sie ist eine Einrichtung des den römischen Bürgern eigentümlichen Rechts. Das Geschäft wird folgendermaßen vollzogen: Unter Beiziehung von nicht weniger als fünf erwachsenen römischen Bürgern als Zeugen und einer weiteren Person desselben Status, die eine eherne Waage hält und Waagenhalter genannt wird, spricht derjenige, der durch die mancipatio erwirbt, indem er die Sache ergreift: Ich sage und behaupte, dass dieser Sklave nach Zivilrecht mir gehört, und er sei von mir gekauft mit diesem Erz und dieser Waage. Darauf schlägt er mit dem Erz gegen die Waage und gibt dieses Erz, gleichsam anstelle des Kaufpreises, dem, von dem er durch die mancipatio erwirbt.

80 Die mancipatio … … war ursprünglich ein Kaufvertrag in Gestalt eines Barkaufs, bei dem Kaufsache und Kaufpreis unmittelbar ausgetauscht wurden. … wurde, als das Verkehrsbedürfnis nach Distanzgeschäften entstand, zu einem Erfüllungsgeschäft für einen schon früher geschlossenen Vertrag über den Leistungsaustausch. … bleibt, da es der Form nach weiterhin ein Kaufvertrag ist, für sich genommen und ohne Rücksicht auf den vorangehenden Vertrag wirksam, ist also abstrakt. … ist nur bei res mancipi möglich, also Sklaven, Herdentieren, Grundstücken in Italien und Felddienstbarkeiten.

81 Die Übereignung ohne mancipatio … … vollzieht sich nach Völkergemeinrecht durch formlosen Abschluss eines Rechtsgrundgeschäfts (causa), etwa eines Kaufvertrags, und Übergabe (traditio) der Sache. … ist nicht abstrakt, sondern kausal, weil die Übergabe nur bei Gültigkeit des Rechtsgrundgeschäfts wirken kann. … findet bei allen res nec mancipi statt, die nicht res mancipi sind, also etwa auch bei Grundstücken außerhalb Italiens, die formal in Staatseigentum stehen und dem Privateigentum damit eigentlich nicht zugänglich sind.

82 Die Übereignung ohne mancipatio … … wird auch bei res mancipi immer üblicher, weil die mancipatio nur römischen Bürgern zugänglich ist und wegen der Pflicht zur Beteiligung von sechs weiteren Personen mit römischem Bürgerrecht sehr aufwendig ist. … führt in diesem Fall nicht sofort zum Erwerb des Eigentums nach ius civile, aber liefert die Grundlage für eine Ersitzung (usucapio) der res mancipi, die schon nach 1 Jahr bei beweglichen Sachen und nach 2 Jahren bei Immobilien vollendet ist und den regelrechten Eigentumserwerb bewirkt. … wird vom Prätor durch das Honorarrecht sanktioniert, indem … … er dem Käufer einer Sache gegen den Verkäufer die Einrede wegen Kauf und Übergabe einer Sache (exceptio rei venditae et traditae), eine besondere Erscheinung der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung (exceptio doli), gewährt. … er dem Erwerber die actio Publiciana gewährt, eine Klage, die der Eigentumsherausgabeklage nachgebildet ist und bei der der Ablauf der Ersitzungszeit fingiert wird. …führt so dazu, dass in der Übergangszeit bis zur Ersitzung eine zweite, honorarrechtliche Form von Eigentum, das sogenannte bonitarische Eigentum, entsteht.

83 Die actio Publiciana Gai 4.36 Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur. Datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam rem ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: IUDEX ESTO. SI QUEM HOMINEM AULUS AGERIUS EMIT ET IS EI TRADITUS EST, ANNO POSSEDISSET, TUM SI EUM HOMINEM, DE QUO AGITUR, EIUS EX IURE QUIRITIUM ESSE OPORTERET et reliqua. Die Ersitzung wird bei der sogenannten actio Publiciana fingiert. Diese Klage wird demjenigen gegeben, der eine Sache, die ihm aus einem Rechtsgrund übergeben worden ist, noch nicht ersessen hat und sie nach dem Verlust des Besitzes herausverlangt. Denn da er nicht vorbringen kann, dass die Sache nach ius civile ihm gehört, wird unterstellt, er habe sie schon ersessen, und er verlangt sie so, als ob er schon nach ius civile ihr Eigentümer geworden wäre, wie zum Beispiel auf diese Weise: X soll Richter sein. Wenn der Kläger diesen Sklaven gekauft hat, er ihm übergeben worden ist und wenn ihm der Sklave, um den gestritten wird, nachdem er ihn ein Jahr besessen hätte, nach Zivilrecht gehörte … und so weiter.

84 Die Abschaffung der mancipatio IJ Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht Eigentum. Der natürlichen Gerechtigkeit entspricht es nämlich überaus, wenn dem Willen des Eigentümers, freiwillig seine Sache auf einen anderen zu übertragen, Geltung verschafft wird. Und daher kann eine Sache jeder Art übergeben und so vom Eigentümer veräußert werden. Justinian … … ordnet die Gleichbehandlung von res mancipi und res nec mancipi und von honorarrechtlichem und zivilrechtlichem Eigentum an. … schafft die abstrakt wirkende mancipatio endgültig ab.

85 Die Haltung der Naturrechtslehre Grotius, De jure belli ac pacis De venditione et emptione notandum etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominum posse, atque id esse simplicissimum. … Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque interim res erit commodo et periculo venditoris: quare … quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant, antequam dominium transeat, commenta sunt juris civilis, quod nec ubique observatur: … Zu den Kaufverträgen ist festzuhalten, dass das Eigentum auch ohne Übergabe in dem Moment des Vertragsschlusses übertragen werden kann, und dies sehr einfach. … Ist aber vereinbart, dass das Eigentum nicht sofort übergehen soll, wird der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen, und in der Zwischenzeit sind Gefahr und Nutzen dem Verkäufer zugewiesen. Daher ist es eine bloße Erfindung des römischen Rechts, dass Gefahr und Nutzen der Sache dem Käufer noch vor dem Eigentum zugewiesen sein sollen; und es wird auch keineswegs überall beachtet … Das Traditionsprinzip im preußischen und österreichischen Recht § 1 I 10 ALR Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer den dazu nötigen Titel, auch die wirkliche Übergabe derselben. § 95 I 11 ALR So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last. § 424 ABGB: Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrage … § 425 ABGB: Der bloße Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dingliche Rechte überhaupt können, außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden. § 1049 ABGB Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte Verschlimmerungen der Sache und Lasten gehen auf die Rechnung des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen behandelt worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner Stücke, wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am Werte verändert worden ist. Das Konsensprinzip im französischen Recht Art CC: Lobligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. – Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès linstant où elle a dû être livrée, encore que la tradition nen ait point été faite … Art CC: Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.

86 Die Wiederentdeckung der Abstraktion Savigny, System des heutigen römischen Rechts Bd. 3, S. 312: So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige Übertragung des Besitzes und des Eigenthums gerichtete Willenserklärung, und es werden die Rechtsverhältnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt; dass diese Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht zur vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere Handlung hinzukommen muß, hebt das Wesen des zum Grund liegenden Vertrags nicht auf.

87 Die Ehe des geltenden Rechts … … beruht zwar auf dem Konsens der Ehegatten, bedarf aber ihrer förmlichen Eingehung vor dem Standesbeamten (§ 1310 BGB). … wird auf Lebenszeit geschlossen und verpflichtet zur ehelichen Gemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 BGB). … ist nur durch gerichtliche Scheidung wieder aufzulösen, die wegen Scheiterns der Ehe, vor allem dem Ablauf von Trennungsfristen erfolgt (§§ 1565 f. BGB). … begründet, wenn nicht Gütertrennung (§ 1414 BGB) oder Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff.) vereinbart wird, eine Zugewinngemeinschaft, bei der der Vermögenszuwachs während der Ehe durch einen Ausgleichsanspruch (§ 1378 BGB) verteilt wird.

88 Die Ehe als Gewaltverhältnis Gai Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem: nam adhibitis non minus quam V testibus civibus romanis puberibus, item libripende, emit is mulierem, cuius in manum convenit. Bei der coemptio gelangen sie [die Frauen] in die Gewalt durch eine mancipatio, also gewissermaßen durch einen scheinbaren Kauf. Denn unter Anwesenheit von nicht weniger als fünf erwachsenen Zeugen mit römischem Bürgerrecht und einem Waagenhalter kauft sich mit einem As der die Frau, in dessen Gewalt sie gelangt.

89 Die gewaltfreie Ehe des klassischen Rechts D Iul 16 dig Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiunt: et ideo sicut nuptiis, ita sponsalibus filiam familias consentire oportet: Das Verlöbnis geschieht ebenso wie die Heirat durch Konsens: und daher ist ebenso wie bei der Heirat auch beim Verlöbnis erforderlich, dass die (betroffene) Haustochter zustimmt. CJ (a. 223) Alex. A. Menophilo. Libera matrimonia esse antiquitus placuit. ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei qui divortium fecisset, ratas non haberi constat. Kaiser Alexander an Menophilus. Seit alters gilt, dass die Ehe frei sei. Daher steht fest, dass Vereinbarungen, man werde sich nicht scheiden lassen, ebenso ungültig sind wie Stipulationsversprechen, mit deren Hilfe eine Strafzahlung verspricht, wer sich scheiden lässt.

90 Die römische Ehe … … wurde ursprünglich durch die Übernahme der Gewalt an der Ehefrau durch den Ehemann begründet. … ist später gewöhnlich Konsensehe, bei der die … Partner ihre bisherige Rechtsstellung behalten. … durch bloße Einigung zu Ehegatten werden. … wird durch den bloßen Wegfall der Einigkeit formlos aufgelöst. Das Erfordernis eines Scheidungsgrundes kommt erst unter Kaiser Konstantin aufgrund christlichen Einflusses auf. … wird im 16. Jh. von einer förmlich geschlossenen Ehe abgelöst, weil der formlose Eheschluss wegen des christlichen Dogmas der Unauflöslichkeit der Ehe häufig zu Bigamie führt.

91 CTh Imp. Constantinus A. ad Ablavium pf. p. Placet, mulieri non licere propter suas pravas cupiditates marito repudium mittere exquisita causa, velut ebrioso aut aleatori aut mulierculario, nec vero maritis per quascumque occasiones uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola crimina inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel sepulcrorum dissolutorem maritum suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem suam dotem recipiat. nam si praeter haec tria crimina repudium marito miserit, oportet eam usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere, et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari. in masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri conveniet, si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit. nam si ab his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et aliam non ducere. quod si fecerit, priori coniugi facultas dabitur, domum eius invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi illata. Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Ablavius. Eine Frau soll ihrem Mann nicht aus verwerflicher Begierde einen Scheidungsbrief wegen vorgeschobener Gründe wie zum Beispiel seiner Trunk- oder Spielsucht oder, weil er ein Schürzenjäger ist, schicken können; und auch den Männern soll es nicht erlaubt sein, sich aus beliebigem Anlass von ihren Frauen zu trennen; bei der Scheidung durch eine Frau werden nur bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob ihr Mann, von dem sie sich trennen will, nachweislich ein Mörder, Giftmischer oder Grabschänder ist, und nur in diesem Fall wird sie ihre Mitgift zurückerhalten. Denn wenn sie ohne den Vorwurf einer dieser drei Taten den Scheidungsbrief schickt, soll sie die Mitgift bis auf die Haarnadel im Haus ihres Mannes zurücklassen und wegen ihrer Überheblichkeit auf eine Insel deportiert werden. Bei Männern werden, wenn sie einen Scheidungsbrief schicken, drei bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob sie sich von einer Ehebrecherin, Giftmischerin oder Kupplerin trennen wollen. Denn wenn der Mann den Scheidungsbrief ohne diese Verbrechen schickt, muss er die gesamte Mitgift zurückerstatten und darf nicht wieder heiraten. Tut er es doch, hat die erste Frau das Recht, sein Haus zu betreten und wegen des ihr geschehenen Unrechts die gesamte Mitgift der späteren Frau an sich zu nehmen.

92 Ein Ehegüterrecht … … im eigentlichen Sinn kennt das römische Recht nicht: Die Konsensehe des klassischen Rechts hat keine Rechtsfolgen und insbesondere keine Auswirkungen auf das Vermögen der Ehegatten, das getrennt bleibt. … wird in seiner Funktion teilweise ersetzt durch die Einrichtung der Mitgift (dos). Diese … … ist aus dem Brauch entstanden, dem Ehemann zum Ausgleich der mit der Ehe übernommenen finanziellen Lasten eine Zugabe zur Ehefrau zu gewähren. … dient später auch und vor allem zur Versorgung der Frau im Fall der Eheauflösung. … kann nach Auflösung der Ehe von ihr mit der der Klage wegen des Ehefrauenguts (actio rei uxoriae) zurückgefordert werden. Der Ehemann ist vorher in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt und darf Abzüge wegen Ehebruchs oder zur Versorgung gemeinsamer Kinder machen. … wird von Justinian in der Versorgungsfunktion gestärkt und zur Pflicht für die Eltern der Ehefrau gemacht.

93 CJ pr., 1 (a 529) Iustinianus A. Demostheni pp. In rebus dotalibus sive mobilibus sive immobilibus seu se moventibus, si tamen extant, sive aestimatae sive inaestimatae sint, mulierem in his vindicandis omnem habere post dissolutum matrimonium praerogativam et neminem creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorem causam in his per hypothecam vindicare, cum eaedem res et ab initio uxoris fuerant et naturaliter in eius permanserunt dominio. non enim quod legum subtilitate transitus earum in mariti patrimonium videtur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est. (1) Volumus itaque eam in rem actionem quasi in huiusmodi rebus propriis habere et hypothecariam omnibus anteriorem possidere, ut, sive ex naturali iure eiusdem mulieris res esse intellegantur vel secundum legum subtilitatem ad mariti substantiam pervenisse, per utramque viam sive in rem sive hypothecariam ei plenissime consulatur. Justinian an den Prätorianerpräfekten Demosthenes. Bei den zur Mitgift gehörenden Gegenständen, seien sie beweglich, unbeweglich oder lebendig, seien sie zum Schätzwert oder ohne weiteres übergeben worden, soll die Frau, wenn sie noch existieren, bei ihrer Herausgabeklage nach Auflösung der Ehe ein umfassendes Vorrecht haben und kein Gläubiger des Mannes, der zuerst kam, soll sich durch ein Pfandrecht den Vorrang verschaffen können, da diese Gegenstände von vornherein der Ehefrau gehört haben und in ihrem natürlichen Eigentum geblieben sind. Durch die Spitzfindigkeit der Gesetze, denen zufolge sie in das Eigentum des Mannes übergehen, wird ihre wahre Natur nämlich nicht aufgehoben oder auch nur verdunkelt. (1) Wir wollen daher, dass die Frau eine dingliche Klage wie bei den Sachen, die ihr zu eigen sind, und eine allen vorgehende Pfandklage hat, damit sie auf beiden Wegen durch Herausgabe- oder Pfandklage umfassend geschützt wird, sei es, dass die zur Mitgift zählenden Gegenstände als solche angesehen werden, die ihr nach natürlichem Recht gehören, sei es, dass man, der Spitzfindigkeit der Gesetze folgend, annimmt, sie seien in das Eigentum des Mannes gelangt.

94 Ein Ehegüterrecht … … im eigentlichen Sinn entsteht erst im christlichen Mittelalter, als die Ehe zur Rechtsbeziehung geworden ist und die Familie nicht mehr überwiegend von ererbtem Vermögen lebt. … wird nach dem Vorbild vereinzelter römischer Entscheidungen aus dem Recht der Gesellschaft (societas) geschaffen, die als Gesellschaft zum gesamten Vermögen (societas omnium bonorum) auch in Rom schon unter Ehegatten eingegangen werden konnte. … verfügt seitdem über drei Grundvarianten: - die Gütergemeinschaft, bei der das gesamte vorhandene und künftige Vermögen der Ehegatten oder ein Teil hiervon, etwa das bewegliche Vermögen, vergemeinschaftet wird, - die Errungenschaftsgemeinschaft mit dinglicher Wirkung, bei der das während der Ehe erworbene Vermögen beiden Ehegatten gehört, - die Errungenschaftsgemeinschaft, bei der Zugewinn nur schuldrechtlich in Gestalt eines Ausgleichsanspruchs aufgeteilt wird. Dies ist schließlich das Modell des BGB geworden, das zunächst noch dem römischen Dotalrecht folgte.


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