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Update Arbeitsrecht Neue Rechtsprechung und Gesetzgebung 2010/2011 Seminar der IHK-Akademie München Westerham 25.11.2010 Anke Voswinkel Rechtsanwältin,

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1 Update Arbeitsrecht Neue Rechtsprechung und Gesetzgebung 2010/2011 Seminar der IHK-Akademie München Westerham Anke Voswinkel Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Mediatorin

2 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 2 Gliederung A.Einstellung I. Gesetzgebung/Beschäftigtendatenschutzgesetz II. Rechtsprechung B. Betriebsübergang C.Befristung – Aushilfen D. Teilzeit E. AÜG - Werk- und Dienstvertrag F.Geldleistungen G. Vertragsklauseln/Tarifpluralität H. Arbeitszeit – Überstunden I.Krankheit J.Urlaub K. Mutterschutz - Elternzeit

3 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 3 Gliederung L. Schadensersatz – Vertragstrafe M. Betriebsrat N.Soziale Mitbestimmung O. Versetzung – Vertragsänderung P. Abmahnung - Beurteilung Q. Kündigung R. Personenbedingte Kündigung S. Leistungskündigung T.Betriebsbedingte Kündigung U.Mitbestimmung Kündigung V. Freistellung – Suspendierung W. Austrittsvereinbarung X.Zeugnis

4 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 4 Einleitung Update Arbeitsrecht ist eine jährliche Veranstaltung der IHK. Sie dient der Vertiefung arbeitsrechtlicher Kenntnisse und dem Erfahrungsaustausch unter Praktikern. Die Referentin stellt Ihnen gesetzliche Neuregelungen und ausgewählte Gerichtsentscheidungen vor. Sie bespricht aktuelle Probleme zum Arbeitsvertrags-, Kündigungs- und Betriebsverfassungsrecht. Erörtert werden insbesondere die Konsequenzen neuer arbeitsrechtlicher Entwicklungen für die betriebliche Praxis und Personalarbeit. Die zitierten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) finden Sie veröffentlicht in vielen Fachzeitschriften und regelmäßig auch unter dort unter Entscheidungen.www.bundesarbeitsgericht.de

5 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 5 A. Einstellung I. Gesetzgebung

6 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 6 A. Einstellung Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes Die Regierung möchte – auf Basis der EG-Richtlinie 95/46/EG – den Beschäftigtendatenschutz neu regeln mit den Zielen klarere Regelungen zu schaffen praxisgerechte Regelungen zu schaffen Beschäftigte vor Bespitzelungen am Arbeitsplatz zu schützen den AG Grundlagen für die Durchsetzung von Compliance zu geben und für den Kampf gegen Korruption Dazu hat sie am den vorzustellenden und anliegenden Entwurf beschlossen, der in der Praxis bereits stark kritisiert wird.

7 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 7 A. Einstellung Überblick über den Entwurf § 3 Abs. 11 BDSGE Legaldefinition Beschäftigter § 3 Abs. 12 BDSGE Legaldefinition Beschäftigtendaten § 3 Abs. 13 BDSGE Legaldefinition Arbeitgeber § 4 Abs.1 S. 2 BDSGE Klarstellung, dass Betriebsvereinbarungen legitimierende Rechtsvorschriften i.S.d. Gesetzes sind, die eine Rechtfertigung von Datenerhebung, -nutzung und –verarbeitung begründen können § 27 Abs. 3 BDSGE bestimmt den Anwendungsbereich neu Ersetzung von § 32 a.F. BDSG durch 13 neue Regelungen, s. nächste Folie § 32 l Abs. 4 BDSGE individuelles Beschwerderecht des AN zunächst gegenüber AG, mangels Abhilfe gegenüber Datenschutzbehörde § 43 BDSGE Ordnungswidrigkeiten

8 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 8 A. Einstellung Kern des Entwurfs - Ersetzung von § 32 a.F. BDSG durch 13 neue Regelungen: § 32 Datenerhebung vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses § 32a Ärztliche Untersuchungen und Eignungstests vor Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses § 32b Datenverarbeitung und -nutzung vor Begründung eines Beschäftigungs- verhältnisses § 32c Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis § 32d Datenverarbeitung und -nutzung im Beschäftigungsverhältnis § 32e Datenerhebung ohne Kenntnis des Beschäftigten zur Aufdeckung und Verhinderung von Straftaten und anderen schwerwiegenden Pflichtverletzungen im Beschäftigungsverhältnis § 32f Beobachtung nicht öffentlich zugänglicher Betriebsstätten mit optisch- elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) § 32g Ortungssysteme § 32h Biometrische Verfahren § 32i Nutzung von Telekommunikationsdiensten § 32j Unterrichtungspflichten § 32k Änderungen § 32l Einwilligung, Geltung für Dritte, Rechte der Interessenvertretungen, Beschwerderecht, Unabdingbarkeit

9 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 9 A. Einstellung Systematik: Unterscheidung von 3 Phasen des Beschäftigungs- verhältnisses AnbahnungDurchführungnachvertragliche Phase Unterscheidung auch – wie sonst im Datenschutz – zwischen Erhebung, Verarbeitung (sonstige) Nutzung Vorrang/Spezialität der neuen Vorschriften vor § 28 Abs.1 Nr. 1 BDSG, i.ü. bleiben die Vorschriften des BDSG anwendbar, Insbesondere § 28 BDSG für die Übermittlung von Beschäftigtendaten bei einer due diligence Regelung der Datenweitergabe im Unternehmensverbund fehlt

10 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 10 A. Einstellung Erhebung von Daten vor Einstellung: 1. Erstmals Regelung – und Verschärfung - des Fragerechts: Nicht nur nach den AGG-Merkmalen, auch nach Gesundheit, Vermögensverhältnissen, Vorstrafen, laufenden Ermittlungsverfahren darf der AG nur unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG fragen bei wesentlicher und entscheidende beruflicher Anforderung rechtmäßigem Zweck angemessener Anforderung Bsp.: Darf man Kassierer noch nach Verurteilung wegen Untreue fragen? Maschinenarbeiter nach Bandscheibenvorfall? Folgen/Sanktionen bei unzulässiger Frage?)

11 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 11 A. Einstellung 2. Frage nach Schwerbehinderung oder Gleichstellung ist unzulässig, § 32 Abs. 3 BDSGE Verhältnis zur Frage nach der Gesundheit? Bei chronischen oder progredienten Krankheiten, die sich zur Behinderung ausweiten können wie z.B. Neurodermitis, Morbus Bechterew, HIV-Infektion? 3. Internetrecherche, § 32 Abs. 6 BDSGE zulässig bei Hinweis vor Erhebung aus allgemein zugänglichen Daten (z.B. über Suchmaschine) ohne Mitwirkung des Betroffenen, es sei denn überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Bewerbers (immer bei freizeitorientierten sozialen Netzwerken wie Facebook, StudiVZ), insoweit auch bei berufsorientierten Netzwerken (z.B. XING)

12 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 12 A. Einstellung 4. Einstellungsuntersuchungen und Eignungstests, § 32a Abs. 1 BDGSE zulässig wenn und soweit bestimmte gesundheitliche Voraussetzungen eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme nach Aufklärung über Art und Umfang und Einwilligung in die Untersuchung und Weitergabe des Ergebnisses an den AG Datennutzung und –verarbeitung vor Einstellung zulässig, soweit für die Eignungsbeurteilung erforderlich, § 32b BDSGE, grundsätzlich Löschungspflicht nach Ablehnung der Bewerbung.

13 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 13 A. Einstellung Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis zulässig, wenn für Durchführung, Beendigung oder Abwicklung erforderlich, § 32c Abs.1 S.1 BDSGE vorbehaltlich §§ 32e – i BDSGE Katalog legitimer Zwecke, nicht abschließend, § 32c Abs. 1 S.2 BDSG Ärztliche Untersuchungen oder Eignungstests zur Überprüfung der Eignung bei tatsächlichen Anhaltspunkten für Zweifel oder beabsichtigter Tätigkeitsänderung Datennutzung und –verarbeitung im Beschäftigungsverhältnis zur Erfüllung der Erhebungszwecke oder anderer genannter Zwecke, § 32d BDSGE Elektronischer Datenabgleich, § 32 Abs. 3 BDSG - zur Aufdeckung von Straftaten und schweren Pflichtverletzungen - zunächst anonymisiert oder pseudonymisiert - bei daraus sich ergebendem Verdacht Personalisierung zulässig - Dokumentationspflicht und nachträgliche Unterrichtungspflicht Verdeckte Ermittlungen sind grundsätzlich verboten, § 32e BDSGE mit Ausnahmen (reichen die Regelungen für Compliance und Prävention?)

14 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 14 A. Einstellung Nutzung von Telekommunikationsdiensten detailliert in § 32i BDSGE geregelt unterschieden nach rein dienstlicher und privater Nutzung (letzteres gem. § 32i Abs.4) und Verkehrsdaten und Inhaltsdaten laufendem Telekommunikationsvorgang und abgeschlossenem Klarstellung, dass AG kein Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG ist, fehlt

15 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 15 A. Einstellung II. Rechtsprechung

16 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 16 A. Einstellung Diskriminierung aufgrund vermuteter Behinderung Das BAG meint in einer nicht abschließend entschiedenen Sache, einem AN könne eine Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund vermuteter Behinderung nach § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen werden, BAG AZR 670/08: Aus der Frage nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Einzelfallumständen auch auf eine Erkundigung nach einer Behinderung geschlossen werden (hier: Fragen nach einer psychiatrischen Behandlung des Bewerbers, Äußerung, der steife Gang lasse auf Morbus Bechterew schließen). Unzulässig können Fragen nach Krankheiten sein, die ab einem bestimmten Stadium den Grad einer Behinderung erreichen können

17 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 17 A. Einstellung Besetzung mit Schwerbehinderten und Betriebsrat Der AG muss nach § 81 Abs. 1 S.1 und 2 SGB IX prüfen, ob er freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzen kann. Dies gilt auch, wenn er einen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen möchte. Verstößt der AG gegen die Prüfungs- und Konsultationspflichten nach o.g. Vorschrift, kann der BR die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers verweigern. BAG ABR 3/09, DB 2010, 2511

18 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 18 B. Betriebsübergang Fortgeltung dynamischer Verweisungsklauseln Eine arbeitsvertraglich vereinbarte dynamische Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag (= Bezugnahme auf den TV in seiner jeweils gültigen Fassung) macht die dort geregelten Rechte und Pflichten zu arbeitsvertraglichen Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, in die im Fall eines Betriebsübergangs der Betriebserwerber nach § 613a Abs.1 S.1 BGB eintritt ( und die daher grundsätzlich dynamisch, nicht nur statisch wie nach § 613a Abs. 1 S.2 BGB fortgelten). Der Betriebserwerber wird dadurch nicht in seinem Grundrecht auf negative Koalitionsfreiheit verletzt. BAG AZR 331/08, DB 2010,2112 und AZR 691/08, DB 2010, 1593

19 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 19 B. Betriebsübergang Über-Kreuz-Ablösung von Tarifnormen? Gilt im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsveräußerer ein Vergütungstarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifbindung, können die nach § 613a Abs.1 S.2 BGB in das Arbeitsverhältnis transformierten Tarifregelungen nicht durch eine beim Betriebserwerber geltende ungünstigere Betriebsvereinbarung nach § 613a Abs.1 S.3 BGB abgelöst werden, BAG AZR 768/08, DB 2010, Fortführung der Rspr. Anders, wenn die BV bei kollektiver Betrachtung/im Sachgruppenvergleich insgesamt nicht ungünstiger ist eine Beschäftigungssicherung ist nicht geeignet, Verschlechterungen bei Arbeitszeit und Arbeitsentgelt zu rechtfertigen gilt jedenfalls im Rahmen der freiwilligen, nicht zwingenden Mitbestimmung

20 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 20 B. Betriebsübergang Anhörung des BR vor einer Kündigung Hängt die Frage, ob der Arbeitgeber eine Änderungskündigung oder eine Beendigungskündigung aussprechen kann, allein davon ab, ob der Arbeitnehmer einem Betriebsübergang widerspricht oder nicht, so genügt der AG seiner Unterrichtungspflicht gem. § 102 BetrVG, wenn er dem BR mitteilt, er wolle im Fall des Widerspruchs eine Beendigungskündigung und andernfalls eine Änderungskündigung aussprechen, BAG AZR 991/08, DB 2010, unzulässige Anhörung auf Vorrat Eine Anhörung zu einer Zeit, in der die Kündigungsabsicht noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung steht, ist unwirksam, anders aber, wenn diese allein vom Willen des AN abhängt oder vom Willen einer Behörde, deren Zustimmung zur Kündigung nötig ist

21 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 21 C. Befristung - Aushilfen Vertretung als Sachgrund und neue Arbeitsaufgaben Der Sachgrund der Vertretung setzt voraus, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit der vertretenen Stammkraft beruht. Werden dem befristet beschäftigten Vertreter ohne tatsächliche Umverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten übertragen, die der Vertretene bislang nicht ausgeübt hat, so ist der erforderliche Kausalzusammenhang nur gegeben, wenn der AG dem Vertretenen diese Aufgaben zuweisen könnte und dieser tatsächlich (nach Ausbildung, Kenntnissen, Berufstätigkeit…) anstelle der Ersatzkraft arbeiten könnte. Eine Einarbeitungszeit steht nicht entgegen, diese darf aber nicht die gesamte Befristungszeit ausmachen. Der AG muss außerdem bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben zumindest erkennbar gedanklich einer Stammkraft zuordnen (z.B. im Arbeitsvertrag) BAG AZR 121/09, DB 2010, 1709, Fortführung Rspr

22 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 22 C. Befristung - Aushilfen Altersbefristung Der EuGH hat mit Urteil vom Rs. C-45/09, DB 2010, 2339 die automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen bei Erreichen des Rentenalters durch eine tarifliche Regelung – hier § 19 Nr. 8 TRV Gebäudereinigung – gebilligt, d.h. sieht eine solche Regelung nicht als Verstoß gegen das europäische Diskriminierungsverbot an, auch nicht, soweit es sich um einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag handelt.

23 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 23 D. Teilzeit Ablehnung eines Teilzeitantrags aus betrieblichen Gründen Verlangt die unternehmerische Aufgabenstellung einen einheitlichen künstlerischen Marktauftritt von Verlagsprodukten und kann dieser nach dem Organisationskonzept (1) des AG nur durch einen Vollzeitmitarbeiter verwirklicht werden, so kann dies einer Teilung des Arbeitsplatzes entgegenstehen (2) und damit die Ablehnung eines Antrags auf Arbeitszeitreduzierung nach § 8 TzBfG begründen. Dies setzt voraus, dass das betriebliche Organisationskonzept tatsächlich durchgeführt und durch die Arbeitszeitreduzierung wesentlich beeinträchtigt wird (3). Ist der Arbeitsplatz bereits wegen einer zweijährigen Abwesenheit durch Elternzeit geteilt worden, muss der AG die Tatsachen darlegen, aufgrund derer sein Organisationskonzept in dieser Zeit beeinträchtigt wurde. BAG AZR 910/08, DB 2010, 340 und AZR 72/09 für eine Elternzeitlerin (Leiterin Controlling) Konkretisierung der Rspr.; hier im 1. Fall: Art Directorin einer Verlagsgruppe vom AG darzulegende Punkte/Stufenschema: (1) bis (3)

24 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 24 E. AÜG - Werk- und Dienstvertrag Unwirksamkeit einer Vermittlungsprovision bei fehlender Angemessenheit Die Vereinbarung einer Vergütung, die der einen Leih-AN übernehmende Entleiher dem Verleiher zu zahlen hat, ist gem. § 9 Nr HS AÜG nur zulässig, wenn die Vergütung angemessen ist. Eine Vergütungsvereinbarung in den AGB des Verleihers ist unangemessen und unwirksam, wenn die Höhe der Vergütung nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist, BGH , III ZR 240/09, DB 2010, 1296.

25 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 25 F. Geldleistungen Zielvereinbarungen Soll eine Zielvereinbarung bis zum Abschluss einer Folgevereinbarung fortgelten, bleibt die Verpflichtung des AG, für das Folgejahr dem AN ein neues Angebot zu unterbreiten und über eine neue Zielvereinbarung zu verhandeln regelmäßig bestehen, BAG , 10 AZR 390/09, DB 2010, Auch für die Folgejahre Risiko bei Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung: Schadensersatz, wenn der AG das zu vertreten hat Fortführung der Rspr.

26 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 26 F. Geldleistungen Dienstwagen Hat der AG dem AN mit einem Formulararbeitsvertrag einen Dienstwagen auch zur Privatnutzung überlassen, ist ein Widerruf nur zulässig, wenn es dafür einen sachlichen Grund gibt und dieser in dem Widerrufsvorbehalt bereits beschrieben ist, BAG , 9 AZR 113/09, DB 2010, Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Anpassungsinstrument notwendig sein. Es reicht nicht jeder wirtschaftliche Aspekt, z.B. wenn der AN den Wagen für die Berufstätigkeit braucht und Mietwagenkosten nicht geringer sind. Fall, in dem der Widerruf wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit vorbehalten war und wegen geringer Dienstreisetätigkeit ausgeübt wurde Widerrufsvorbehalte werden weiter erschwert

27 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 27 F. Geldleistungen Irrtümlich zu hohe Berechnung einer Jahressonderzahlung Berechnet der AG eine tarifliche Jahressonderzuwendung ständig in bestimmter Art und Weise (zu hoch = übertariflich), kann das einen übertariflichen Anspruch aufgrund betrieblicher Übung begründen. Der AN hat (jedoch) die Art und Weise der Berechnung so darzulegen, dass keine Zweifel besteht, welches Angebot der AG durch Gewährung der Leistung gemacht hat (Höhe und Berechnung). Beruft der AG sich auf eine irrtümliche Berechnung (hier: fehlerhafte Bezugsbasis), hat der AN darzulegen, dass aus der Sicht der AN eine bewusste übertarifliche Leistung vorliegt. BAG AZR 43/09, DB 2010, 1464 BÜ = Ein regelmäßig wiederholtes Verhalten des AG, aus denen die AN schließen können, dass sie diese auch künftig erhalten sollen.

28 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 28 F. Geldleistungen Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung Der Anspruch auf Karenzentschädigung setzt voraus, dass der AN das vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot insoweit einhält, als es verbindlich ist (nach § 74a Abs. 1 HGB), BAG , 10 AZR 288/09, DB 2010, Die Einhaltung auch in seinem unverbindlichen Teil ist nicht erforderlich. Fall, in dem das zu weit gehende Verbot – hier: kein berechtigtes Interesse des AG auf Erstreckung auf Vertrieb an Endkunden, d.h. andere Handelsstufe als AG – aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung geltungserhaltend reduziert wird, d.h. teilweise verbindlich bleibt unverbindliches Wettbewerbsverbot nach § 74 Abs. 2 HGB, bei dem AN Wahlrecht ausüben muss.

29 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 29 G. Vertragsklauseln Tarifpluralität - Aufgabe der Rechtsprechung zur Tarifeinheit Der 4. Senat und im Anschluss daran der 10. Senat des BAG haben den Jahrzehnte geltenden Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb aufgegeben, was auf heftige Kritik gleichermaßen von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften gestoßen ist. Worum geht es? Tarifpluralität liegt vor, wenn der Betrieb eines AG vom Geltungsbereich zweier von verschiedenen Gewerkschaften geschlossenen Tarifverträgen für Arbeitsverhältnisse derselben Art erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist (während für den jeweiligen AN je nach seiner Tarifgebundenheit nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet).

30 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 30 G. Vertragsklauseln Eine solche Tarifpluralität wurde bislang derart aufgelöst, dass in einem Betrieb nur ein Tarifvertrag Anwendung finden sollte, Grundsatz der Tarifeinheit. War der AG unmittelbar an verschiedene Tarifverträge gebunden – sei es aufgrund Verbandszugehörigkeit, sei aufgrund Allgemeinverbindlichkeit, galt i.d.R. der dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten stehende, Grundsatz der Spezialität. Der speziellere Tarifvertrag verdrängte also den anderen. Tarifkonkurrenz = für ein einzelnes Arbeitsverhältnis finden kraft mehrerer Gewerkschaftsmitgliedschaften mehrere Tarifverträge Anwendung Tarifeinheit unumgänglich, bislang nach Spezialitätsgrundsatz aufgelöst; zukünftig nach Mehrheits- oder Repräsentationsprinzip wie in § 7 AEntG?

31 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 31 G. Vertragsklauseln BAG AZR 549/08, DB 2010, 1184 und BAG AS 2/10, DB 2010, 1538 nunmehr: > Der AG muss im Betrieb mehrere Tarifwerke nebeneinander anwenden, für verschiedene AN gelten unterschiedliche TVe.

32 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 32 G. Vertragsklauseln Das BAG argumentiert jetzt, dass die zwingende Wirkung des TVG nicht durch einen Rechtsgrundsatz der Tarifeinheit aufgehoben werden könne. Anderes sei mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. Der Geltung mehrerer Tarifverträge stünden auch keine praktischen Schwierigkeiten entgegen. Eine Rechtsfortbildung im Sinne der Tarifeinheit sei unzulässig. Ausdrücklich offen gelassen hat es den Fall, dass einer der Tarifverträge aufgrund Allgemeinverbindlichkeit gilt und, wie sich seine Rechtsprechung auf das Arbeitskampfrecht auswirkt.

33 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 33 G. Vertragsklauseln § 3 Abs.1 und 2 TVG (1)Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der AG, der selbst Partei des Tarifvertrags ist. (2) Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten für alle Betriebe, deren AG tarifgebunden ist. § 4 Abs. 1 TVG Die Rechtsnormen des Tarifvertrages, die den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, gelten unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Diese Vorschrift gilt entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen.

34 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 34 G. Vertragsklauseln Die Kritiker der neuen Rechtsprechung berufen sich ebenfalls auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit, das im Verhältnis verschiedener Gewerkschaften und Tarifverträge zueinander auszugestalten sei. Sie befürchten v.a. erhebliche praktische Schwierigkeiten Vermehrte und ständige Arbeitskämpfe bis hin zu Chaos Verstärkte Verfolgung egoistischer Gruppeninteressen durch AN mit besonderen Drohpotential (sog. Funktionseliten) Zersplitterung durch viele kleine Gewerkschaften für solche (Berufs)gruppen Soll der AG zukünftig die Gewerkschaftszugehörigkeit erfragen dürfen? Hohen Verwaltungsaufwand in den Betrieben und Unzufriedenheit unter den Mitarbeitern, z.B. durch unterschiedliche Entgeltsysteme und Arbeitszeitregelungen Welche betrieblichen Regeln sollen in einem Betrieb gelten?

35 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 35 G. Vertragsklauseln Alternativvorschläge/Diskussionsstand: BDA und DGB fordern gemeinsam eine gesetzliche Regelung, dass der TV (einheitlich) Anwendung finden soll, an den die Mehrzahl der Gewerkschaftsmitglieder im Betrieb gebunden ist (zu ermitteln durch einen Notar). Die Friedenspflicht aus dem mehrheitlichen Tarifvertrag soll sich auf verdrängte Tarifverträge erstrecken. Ein Professorenentwurf verlangt ebenfalls eine gesetzliche Regelung, wobei es nur auf die Mehrheit im Überschneidungsbereich konkurrierender Tarifverträge ankommen soll, v.a. bei den Berufsgruppen und Sparten. Um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit verschiedener Lösungsvorschläge wird heftig gestritten. Vermutlich wird die Gesetzgebung zunächst einmal die praktische Entwicklung abwarten.

36 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 36 G. Vertragsklauseln Wettbewerbsverbot während des Vertrags Dem AN ist nach ständiger Rspr. während des Vertrags jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des AG untersagt, auch wenn dies nicht ausdrücklicht (individuell oder kollektiv) geregelt ist, §§ 241 Abs. 2 BGB, 60 Abs. 1 HGB. Im Urteil vom AZR 66/09, DB 2010, 1240 hat das BAG nunmehr Bedenken geäußert, ob dies auch gelten soll, wenn es sich bei der Konkurrenztätigkeit/Nebentätigkeit lediglich um einfache Tätigkeiten handelt, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung des Konkurrenzunternehmens führen können, und im Übrigen schutzwürdige Interessen des AG nicht berührt. Hier Briefsortiererin in Teilzeit Zeitungszustellerin in Teilzeit

37 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 37 G. Vertragsklauseln Wettbewerbsverbot während der Kündigungsfrist In einer weiteren Entscheidung hat das BAG bei Überprüfung einer fristlosen Kündigung nach einer ordentlichen ausgeführt, AZR 1008/08, DB 2010, 1709: 1.Es bleibt offen, ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten. Verboten ist in jedem Fall die Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder das aktive Abwerben von Kunden. 2.Die Weitergabe von persönlichen Daten von Patienten des AG (hier durch eine Sozialarbeiterin in einem Pflegedienst) an ein Konkurrenzunternehmen ist eine schuldhafte Vertragsverletzung.

38 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 38 G. Vertragsklauseln Ausschlussfristen und Arbeitszeitkonto Die vorbehaltlose Mitteilung eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über den Stand seines Arbeitszeitkontos stellt dessen Saldo ebenso streitlos, wie eine Lohn- und Gehaltsmitteilung die darin ausgewiesene Geldforderung, BAG AZR 521/09, DB 2010, Der AN muss dann entsprechende Ansprüche nicht mehr schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist geltend machen. Auch nicht, wenn das Zeitguthaben sich mangels Ausgleichmöglichkeit in einen Zahlungsanspruch umwandelt Buchungen auf dem Arbeitszeitkonto sind dennoch kein Anerkenntnis im Rechtssinn Empfehlung: Vorsicht bei unbedachten und unkorrekten Angaben über Resturlaubstage auf der Lohnabrechnung. Fortführung der Rspr.

39 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 39 H. Arbeitszeit – Überstunden Keine Rechtsprechung vorzustellen.

40 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 40 I. Krankheit Betriebliches Eingliederungsmanagement In mehreren Urteilen hat das BAG die Anforderungen an ein korrektes sog. BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert und seine Rechtsprechung bestätigt, dass dieses zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung einer späteren personenbedingten Kündigung ist, aber als Ausprägung des Verhältnismäßig- keitsgrundsatzes bei der Darlegungs- und Beweislast zu berücksichtigen ist. Nach dem BAG in 2 Urteilen vom , 2 AZR 198/08, DB 2010, 1015 und 2 AZR 400/08, DB 2010, 621 knüpft das BEM an personenbedingten, nicht aber betriebsbedingten Anlass durch Arbeitsunfähigkeit von mindestens 6 Wochen in 12 Monaten (nicht nur bei Schwerbehinderung)

41 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 41 I. Krankheit und setzt ein ordnungsgemäßes BEM voraus: Initiativpflicht des AG, aber keine Mitwirkungspflicht des AN Empfehlung: Ablehnung/Verzicht auf BEM vom AN bestätigen lassen nach Zustimmung des AN Beteiligung der im Gesetz genannten Stellen und Personen sachliche Erörterung der von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge AG verschließt sich keiner der vernünftigerweise in Betracht kommenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten = weiter Gestaltungsspielraum für das Verfahren

42 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 42 I. Krankheit Ein BEM setzt aber nicht voraus: ΘBestimmte Vorschläge des AG ΘErörterung bestimmter Mittel zur Vermeidung von AU ΘBestimmte Ergebnisse ΘErörterung des Einsatzes auf anderen Arbeitsplätzen ΘErlass oder Vereinbarung (mit dem BR) einer bestimmten Verfahrensordnung ΘUmsetzung durch den AG (ist grundsätzlich Pflicht, andernfalls kann insbesondere eine personenbedingte Kündigung scheitern, ist aber keine Voraussetzung des ordnungsgemäßen BEM)

43 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 43 I. Krankheit / J. Urlaub Übertragung von Urlaubsansprüchen trotz andauernder Arbeitsunfähigkeit Im Anschluss an ein EuGH-Urteil musste das BAG mit Urteil vom , 9 AZR 983/07 seine bisherige Auslegung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG und seine bisherige Rechtsprechung zur begrenzten Übertragung von Urlaubsansprüchen und – Abgeltungsansprüchen bei fortdauernder Erkrankung (sog. Surrogatstheorie) aufgeben. Es hat entschieden, dass weder der Anspruch auf gesetzlichen Voll- oder Teilurlaub noch auf dessen Abgeltung erlischt, wenn der AN bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist. 1. Diese Rechtsprechung hat das BAG mit Urteil vom , 9 AZR 183/09, DB 2010, 1945 noch einmal bestätigt, ebenso wie seine Ausführungen zum übergesetzlichen Mehrurlaub:

44 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 44 I. Krankheit / J. Urlaub Das BAG stellt jedoch ausdrücklich klar, dass die Parteien für vertraglichen Zusatzurlaub, der über den Mindesturlaub von §§ 3, 5 BUrlG hinausgeht, abweichende Vereinbarungen treffen können, auch per vorformuliertem Arbeitsvertrag, jedoch bedarf dies deutlicher Anhaltspunkte für einen entsprechenden Regelungswillen. Empfehlung: Für übergesetzliche Urlaubsansprüche sollte die Übertragung und Abgeltung bei Langzeiterkrankung vertraglich beschränkt werden, wobei in der Klausel die Unterscheidung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und übergesetzlichem Urlaub deutlich gemacht werden sollte. 2. Der Zusatzurlaubsanspruch der Schwerbehinderten aus § 125 Abs. 1 S. 1 SGB IX richtet sich dagegen nach den gleichen Regelungen, wie der gesetzliche Mindesturlaub gem. §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG. Er ist also nach Ende der Arbeitsunfähigkeit über die Übertragungsfrist bis des Folgejahrs hinaus zu gewähren oder bei Vertragsende abzugelten. BAG AZR 128/09, DB 2010, 1295

45 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 45 K. Mutterschutz/Elternzeit Siehe Rechtsprechung zu Teilzeit D

46 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 46 L. Schadensersatz - Vertragsstrafe Keine Rechtsprechung vorzustellen.

47 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 47 M. Betriebsrat Internetnutzung durch den BR Der BR darf einen Zugang zum Internet zur sachgerechten Aufgabenwahrnehmung regelmäßig für erforderlich halten i.S.d. § 40 Abs. 2 BetrVG, sofern dem keine berechtigten Interessen des AG entgegenstehen damit Kostentragungspflicht des AG. Einer Darlegung konkreter, aktuell anstehender Aufgaben, zu der die Informationen aus dem Internet notwendig wären, bedarf es nicht, BAG ABR 79/08, DB 2010, Der BR kann auch die Einrichtung eigener -Adressen, beides auch für die einzelnen Betriebsratsmitglieder verlangen, BAG ABR 80/08. Anspruch jedenfalls dann, wenn BR bereits PC hat, im Betrieb Internetanschluss vorhanden ist und die Freischaltung für den BR keine zusätzlichen Kosten erfordert Beurteilungsspielraum des BR, dieser muss aber die betrieblichen Verhältnisse berücksichtigen Fortführung der Rspr., anders noch vor ein paar Jahren.

48 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 48 M. Betriebsrat Kinderbetreuungskosten eines BR-Mitglieds Ein alleinerziehendes Betriebsratsmitglied kann vom Arbeitgeber gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG in angemessener Höhe die Erstattung der Kosten verlangen, die ihm durch die erforderliche Fremdbetreuung seines minderjährigen Kindes während einer mehrtägigen auswärtigen Betriebsratstätigkeit entstehen, BAG ABR 103/08. Hier: 600 für die Betreuung zweier Kinder während insges. 10 Tagen Ortsabwesenheit trotz im Haushalt lebender volljähriger, berufstätiger Tochter Es geht insoweit um Zeiten außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des BR Zu den zu erstattenden Kosten gehören Aufwendungen, die einzelne BR- Mitglieder zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben für erforderlich halten dürfen, nicht aber sämtliche Kosten, die nur irgendwie durch die Betriebsratstätigkeit veranlasst sind. Grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind insbesondere Aufwendungen, die der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind. Pflege und Erziehung der Kinder sind eine Elternpflicht, daher dürfen dem BR-Mitglied durch die gleichzeitige Wahrnehmung der BR-Pflichten nach dem BAG keine Vermögensopfer entstehen.

49 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 49 M. Betriebsrat Politische Betätigung des BR Von dem in § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG normierten Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb werden Äußerungen allgemeinpolitischer Art ohne Bezug zu einer Partei nicht erfasst, BAG , 7 ABR 95/08. Hier: Aufruf zur Beteiligung an einem Volksentscheid (allgemeinpolitisch; offen gelassen für einen Aushang des BR >) Änderung der Rspr. a.a.O.: Verstöße des BR gegen das Verbot begründen keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegenüber dem BR. Theoretisch ist ein Feststellungsantrag möglich, am erforderlichen Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr fehlt es aber häufig; dem AG bleibt daher nur § 23 Abs. 1 BetrVG.

50 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 50 M. Betriebsrat Hinzuziehung eines BR-Mitglieds zu Gesprächen über Tätigkeitsbeschreibungen Die Berechtigung der AN, Gespräche mit dem AG nur im Beisein eines BR-Mitglieds zu führen, steht ihnen nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen zu. Ein Arbeitnehmer ist nach § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG berechtigt, zu einem vom Arbeitgeber initiierten Gespräch über den Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen, wenn diese Grundlage der Entgeltfindung ist. In diesem Fall betrifft der Gesprächsgegenstand die Berechnung des Arbeitsentgelts i.S.d. § 82 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. BetrVG, BAG ABR 85/08

51 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 51 N. Soziale Mitbestimmung Dienstkleidung und Arbeitszeit An- und Abkleidezeiten für vorgeschriebene Dienstkleidung im Betrieb gehören zur mitbestimmungspflichtigen Arbeitszeit (gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG), wenn diese Kleidung nach objektiver Betrachtungsweise besonders auffällig ist und deshalb nicht bereits auf dem Arbeitsweg getragen zu werden braucht, BAG ABR 54/08, DB 2010, 454 =lediglich fremdnütziges Umkleiden

52 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 52 O. Versetzung /Vertragsänderung Fachkräfte für Arbeitssicherheit Der AG ist gem. § 8 Abs. 2 ASiG verpflichtet, angestellte (leitende) Fachkräfte für Arbeitssicherheit (mindestens) unmittelbar dem Leiter des Betriebs im Rahmen einer Stabsstelle fachlich und disziplinarisch zu unterstellen, BAG AZR 769/08, DB 2010, 791 dient der fachlichen Unabhängigkeit und der Herausstellung der Bedeutung Ausgleich für deren mangelnde unmittelbare Weisungsberechtigung gegenüber den AN

53 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 53 P. Abmahnung Siehe S. verhaltensbedingte Kündigung

54 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 54 Q. Kündigung Verlängerte Kündigungsfristen – Diskriminierung von jüngeren AN Der EuGH hat – wie erwartet - entschieden, dass die Regelung des § 622 Abs. 2 S.2 BGB, nach der für die Verlängerung der AG- Kündigungsfristen Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs des AN nicht berücksichtigt werden, altersdiskriminierend und europarechtswidrig sind, EuGH Rs. C-3555/07, DB 2010, 228 Die Vorschrift darf von den nationalen Gerichten nicht mehr angewandt werden AG müssen für die Verlängerung der Kündigungsfristen die gesamte Betriebszugehörigkeit einbeziehen.

55 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 55 Q. Kündigung Klagfrist bei zu kurzer Kündigungsfrist Kündigt der AG mit zu kurzer Kündigungsfrist, muss der AN dagegen binnen der Klagfrist von 3 Wochen gem. § 4 S.1 KSchG Klage erheben, andernfalls wird die Kündigung zu dem verfrühten Datum wirksam gem. § 7 KSchG, BAG AZR 700/09. Der AN kann sich bei einer entsprechend eindeutigen Kündigungserklärung (kündigen wir zum ) dann nicht mehr in einem Streit z.B. auf Annahmeverzugslohn auf die zu kurze Kündigungsfrist berufen, anders als wenn sich die Kündigung von ihrem Wortlaut her so umdeuten liesse, dass sie zum zulässigen Termin wirken soll.

56 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 56 R. Personenbedingte Kündigung Krankheitskündigung und BEM Darlegungs- und Beweislast bei nicht ordnungsgemäßem BEM Bisherige Rechtsprechung: Voraussetzung: BEM hätte leidensgerechte Weiterbeschäftigungs- möglichkeit ergeben 1.AG: Fehlen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes muss konkret dargelegt werden (= schlichte Behauptung mangelnder Kenntnis eines solchen Arbeitsplatzes reicht nicht), AG muss von sich aus denkbare oder außergerichtlich genannte Alternativen würdigen 2.AN: substantiiertes Bestreiten 3.AG:Beweis von 1.

57 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 57 R. Personenbedingte Kündigung Darlegungs- und Beweislast bei ordnungsgemäßem BEM 1.AG: a) Hinweis auf ordnungsgemäßes BEM mit negativem Ergebnis = Fehlen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes und b) Behauptung keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten 2.AN: zwischen Ende BEM und Ausspruch der Kündigung haben sich neue leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten ergeben (d.h. keine Berufung auf Beschäftigungsmöglichkeiten mehr, die der AN im BEM hätte einbringen bzw. erörtern lassen können), BAG AZR 400/08, DB 2010, 621,

58 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 58 R. Personenbedingte Kündigung Alternativ: 1.AG: ordnungsgemäßes BEM mit positivem Ergebnis = grundsätzlich Umsetzungspflicht des AG 2.Bei Kündigung ohne Umsetzung AG: konkrete Darlegung der Undurchführbarkeit des Ergebnisses oder, dass weitere Arbeitsunfähigkeiten trotzdem nicht vermieden worden wären 3.Wirkt der AN an der Umsetzung nicht mit: Aufforderung des AG zu erforderlichen Mitwirkungshandlungen unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung notwendig! BAG a.a.O. Hier hatte die ANin die empfohlene Reha gegenüber der Betriebsärztin spontan unter Hinweis auf fehlende Kinderbetreuungsmöglichkeiten abgelehnt, die AGin daraufhin wohl gekündigt ohne eine solche Warnung

59 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 59 R. Personenbedingte Kündigung Kündigung wegen mangelnder Deutschkenntnisse Eine personenbedingte Kündigung kann nach dem BAG AZR 764/08, DB 2010, 1071 ohne Verstoß gegen das AGG gerechtfertigt sein, wenn der AN wegen mangelnder Deutschkenntnisse nicht (mehr) in der Lage ist, seine vertragsgemäße Tätigkeit auszuüben – hier Arbeiter in der Spritzgussabteilung eines ISO-zertifizierten Betriebs: 1.Die Anforderung an die AN, die deutsche Schriftsprache zu beherrschen, knüpft nicht an ein Diskriminierungsmerkmal i.S.v. § 1 AGG an. 2.Wenn der AG Arbeitsanweisungen erteilt, deren Befolgung Kenntnisse der deutschen Schriftsprache verlangt, um die optimale Erledigung der Arbeit zu sichern, so ist die damit verbundene Benachteiligung nicht ausreichend sprachkundiger AN nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt = keine verbotene mittelbare Benachteiligung.

60 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 60 S. Leistungskündigung Kündigung wegen ehrverletzender Äußerungen über Vorgesetzte Grobe Beleidigungen oder üble Nachrede gegen Vorgesetzte können an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Näher zu notwendigen Würdigung äußert sich das BAG-Urteil vom , 2 AZR 534/08, DB 2010, 1128: Es sind die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die betreffenden Äußerungen gefallen sind. Geschah dies in vertraulichen Gesprächen zwischen Arbeitskollegen (in der Privatsphäre), können sie nicht ohne weiteres eine Kündigung begründen. Hebt der Gesprächspartner später die Vertraulichkeit auf, geht dies rechtlich nicht zu Lasten des AN. Anders, wenn der AN selbst die Vertraulichkeit dadurch aufhebt, z.B. durch Äußerung gegenüber nur einer vermeintlichen Vertrauensperson, um mittelbar den Vorgesetzten zu treffen.

61 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 61 S. Leistungskündigung Außerordentliche Kündigung wegen Leergutbon – Emmely Die Presse hat der sog. Fall Emmely sehr beschäftigt, den das BAG mit Urteil vom AZR 541/09, DB entschieden hat. Das BAG hat seine bisherige Rechtsprechung bestätigt – entscheidend ist letztlich die Bewertung der Gesamtumstände im Einzelfall: 1.Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des AN gegenüber dem AG-Vermögen können auch dann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert trifft oder einen geringen bzw. keinen Schaden verursacht. 2.Es gibt jedoch keine absoluten Kündigungsgründe. Vielmehr bedarf es stets einer umfassenden Einzelfall-Prüfung und – Interessenabwägung, ob dem AG trotz Vertrauensstörung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist oder nicht.

62 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 62 S. Leistungskündigung Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des AN, ist nach dem BAG grundsätzlich davon auszugehen, dass sein Verhalten schon durch eine Abmahnung (= Androhung einer Gefährdung seines Arbeitsverhältnisses bzw. einer Kündigung) positiv beeinflusst werden kann Zugunsten von Emmely sprach, dass sie mit einer Tolerierung rechnen konnte, da sie den Bon offen vor ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin ohne die notwendige Abzeichnung einlöste. Ebenso ihre 30 jährige unbeanstandete Betriebszugehörigkeit: Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung … wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. (objektiver Maßstab) Auswirkungen auf die Aufbewahrungsfristen/Geltungsdauer von Abmahnungen? Die Art der nachträglichen prozessualen Verteidigung wird grundsätzlich nicht zulasten der ANin berücksichtigt, es kommt auf den Zeitpunkt der Kündigung an.

63 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 63 T. Betriebsbedingte Kündigung Bildung von Altersgruppen bei der Sozialauswahl Das BAG hat bereits mehrfach entschieden, dass bei Massenkündigungen die Bildung von Altersgruppen sachlich gerechtfertigt sein kann i.S.v. § 10 S.1, 2 AGG, d.h. keine unzulässige Diskriminierung wegen Alters darstellt. Es hat mit Urteil vom AZR 468/08, DB konkretisiert: Die nach § 1 Abs.3 S.2 AGG erforderlichen Voraussetzungen einer Altersgruppenbildung muss der AG darlegen. Er muss aufzeigen, welche konkreten Nachteile sich ergäben, wenn die Sozialauswahl allein nach § 1 Abs. 3 S.1 AGG vorgenommen würde. Bei einer Massenentlassung i.S.v. § 17 Abs. 1 KSchG ist regelmäßig von Vorliegen berechtigter betrieblicher Interessen an der Beibehaltung der Altersstruktur auszugehen; diese Darlegungserleichterung greift jedoch nicht bei Änderungen lediglich in einzelnen Bereichen wie einer Betriebsabteilung, wenn für den Betrieb als Ganzes die Schwellenwerte des § 17 KSchG nicht erreicht werden.

64 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 64 T. Betriebsbedingte Kündigung Das BAG hat inzwischen allerdings auch klar gestellt, dass die Betriebspartner das Lebensalter als Auswahlkriterium (bei den Sozialpunkten) durchgehend linear berücksichtigen können, ohne eine unzulässige Altersdiskriminierung zu begehen, d.h. sie müssen keine Altersgruppen bilden, BAG AZR 676/08.

65 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 65 T. Betriebsbedingte Kündigung Minderung von Sozialplanleistungen für ältere AN Nach § 10 S. 3 Nr. 6 AGG können die Betriebspartner in Sozialplänen nach Alter und Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungen vorsehen und Beschäftigte von den Leistungen ausschließen oder diese für rentennahe Jahrgänge abschmelzen. BAG AZR 832/08, DB 2010, 1353: Die Vorschrift erfasst nach ihrem Wortlaut nur den Ausschluss älterer AN, die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden oder im Anschluss an den Bezug von Alg I durch den Bezug von Altersrente wirtschaftlich abgesichert sind. Sie ist jedoch auch ohne solche unmittelbare Altersrentenberechtigung anwendbar, wenn die Abfindungshöhe die wirtschaftlichen Nachteile zwischen Auslaufen des Alg I und frühest möglichem Altersrentenbezug ausgleicht. Hier: Abfindung in Höhe der zuletzt bezogenen Arbeitsvergütung für diesen Zeitraum Risiko: Kann das für die reine Möglichkeit des Rentenbezugs noch gelten nach EuGH C-499/08 (zu einem gesetzlichen Abfindungsanspruch)?

66 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 66 T. Betriebsbedingte Kündigung Kappungsgrenze für Sozialplanabfindungen Sozialpläne können Höchstgrenzen für eine Abfindung vorsehen. Eine solche Kappungsgrenze behandelt alle betroffenen AN gleich. Diese Gruppenbildung ist mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. BAG AZR 566/08, DB 2009, 2666 Hier: Höchstgrenze für Basisabfindung nach Bruttoverdienst und Betriebszugehörigkeit Nach BAG verstößt eine solche Kappungsgrenze nicht gegen das Benachteiligungsverbot wegen des Alters, auch wenn typischerweise mehr ältere als jünger AN davon betroffen sind.

67 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 67 T. Betriebsbedingte Kündigung Berechnung von Sozialplanabfindungen bei Teilzeittätigkeit Sozialpläne können bestimmen, dass sich die Abfindungshöhe nach der zuletzt bezogenen Monatsvergütung richtet. Sie können auch regeln, dass in Fällen, in denen sich die individuelle Arbeitszeit in der näheren Vergangenheit wesentlich geändert hat, nicht das letzte Entgelt, sondern eine die gesamte Betriebszugehörigkeit einbeziehende Durchschnittsberechnung maßgeblich ist. BAG AZR 316/08, DB 2009, 2664 Hier: ANin hatte vor Jahren während EZ die Arbeitszeit reduziert und danach weiter in Teilzeit gearbeitet, das letzte Teilzeitgehalt bestimmte die Abfindungshöhe; für andere AN mit Arbeitszeitänderung in letzten Jahren sah der Sozialplan mit einer Stichtagsregelung vor, dass das Durchschnittsgehalt maßgeblich sei.

68 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 68 T. Betriebsbedingte Kündigung Aufhebungsanzeize neben einem Sozialplan Das BAG hat seine bisherige Rspr. fortgeführt, dass die Betriebspartner auch neben einem Sozialplan zusätzliche Anreize schaffen können, sogar mit beachtlichem finanziellen Volumen BAG AZR 187/09, DB 2010, 2059: Eine weitere freiwillige BV (nach § 88 BetrVG) kann zusätzlich zu bestehenden Sozialplanleistungen Anreize zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags schaffen, sofern der Sozialplan selbst von seinem Volumen her einen angemessenen Ausgleich für die wirtschaftlichen Nachteile (durch den Personalabbau) schafft. insbes. sog. Turbo-Prämien für ein freiwilliges frühzeitiges Ausscheiden

69 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 69 T. Betriebsbedingte Kündigung Mehrere Betriebsänderungen und Sozialpläne Ein von einer Betriebsänderung betroffener AN hat nur Anspruch auf die Leistungen aus einem Sozialplan, der infolge dieser Betriebsänderung abgeschlossen wurde. Wird zu einem späteren Zeitpunkt ein weiterer, besserer Sozialplan aufgrund einer weiteren Betriebsänderung beschlossen, von welcher der AN jedoch nicht betroffen ist, kann er keine Gleichstellung nach dem 2. Sozialplan verlangen. BAG AZR 981/08, DB 2010, 1595 Fall einer Elternzeitlerin, die beim ersten Personalabbau aufgrund der Elternzeit von der Kündigung ausgenommen wurde, obwohl ihr Arbeitsplatz wegfiel und bei der Kündigung nach Ende der EZ vergeblich eine Abfindung nach dem 2. statt dem 1. Sozialplan verlangte.

70 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 70 T. Betriebsbedingte Kündigung Grenzen der Weiterbeschäftigungspflicht eines BR-Mitglieds bei betriebsbedingter Kündigung Wird ein Betriebsratsmitglied in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, besteht nach § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG keine Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Mandatsträger zur Vermeidung einer Kündigung die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung anzubieten, BAG AZR 656/08. Anders zum Teil die Literatur Nach dem BAG läge andernfalls eine unzulässige Begünstigung vor Der AG muss versuchen, einen gleichwertigen Arbeitsplatz durch Umverteilung von Arbeit, Weisung oder notfalls Kündigung freizumachen, mangels gleichwertigem muss er einen geringerwertigen anbieten.

71 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 71 U. Mitbestimmung Kündigung siehe Rechtsprechung zu bei B und bei T zu Sozialplänen

72 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 72 V. Freistellung - Suspendierung Keine Rechtsprechung vorzustellen.

73 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 73 W. Austrittsvereinbarung Aufhebungsangebote beschränkt auf jüngere AN Bietet der AG zwecks Personalabbaus freiwillige Aufhebungsvereinbarungen unter attraktiven Abfindungszahlungen an und nimmt dabei ausdrücklich ältere AN vom Personalabbau und diesem Angebot aus, so werden diese grundsätzlich nicht unmittelbar gegenüber jüngeren AN benachteiligt i.S.v. § 3 Abs. 1 S.1 AGG, BAG AZR 911/08, DB 2010, 961. Kein Anspruch eines Älteren auf Abschluss eines solchen Abfindungsvertrags Besondere Systematik der Altersdiskriminierung: liegt schon begrifflich nur vor, wenn die unterschiedliche Behandlung unverhältnismäßig ist Sicherung des Arbeitsplatzes ist keine Benachteiligung

74 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 74 X. Zeugnis Keine Rechtsprechung vorzustellen.

75 © Anke Voswinkel Rechtsanwältin 75 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Haftungsfreistellung: Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass die stark zusammenfassende Darstellung in diesem Skript die anwaltliche Beratung im Einzelfall und die Lektüre der vollständigen Gesetzestexte bzw. Urteile nicht ersetzen kann. Eine Haftung für den Skriptinhalt kann nicht übernommen werden. Rechtsanwältin Anke Voswinkel Grillpazerstr München Tel.: 089/ Fax: 0 89/


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