FPVS – 7. Finanzplaner-Tagung der Schweiz 2008 Dienstag, 11. März 2008 Zurich Development Center, Zürich Retrozessionen – heute und morgen von Peter V.

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1 FPVS – 7. Finanzplaner-Tagung der Schweiz 2008 Dienstag, 11. März 2008 Zurich Development Center, Zürich Retrozessionen – heute und morgen von Peter V. Kunz Prof. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown University) Ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht Direktor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht an der Universität Bern kunz@iwr.unibe.ch

2 22 Inhalt I.Vorbemerkungen II.Übersicht III.Spezialfragen A. Versicherungsbereich – Verweisung B. Konzernrecht C. Situation der Finanzplaner IV.Schlussbemerkungen

3 33 Vorbemerkungen 1.Zielsetzung  Überblick zur Thematik der sog. Retrozessionen Grundverständnis „Was wissen wir – und was wissen wir (noch) nicht?“  Sensibilisierung (gerade für Finanzplaner)  aber: keine definitiven Lösungsvorschläge – Zukunft ist ungewiss! erste Ansätze…  Powerpoint-Präsentation auf: www.iwr.unibe.ch

4 44 Vorbemerkungen 2.Reale Bedeutung  Statistisches (BGE 132 III 466 Erw. 4.3) 81% der VV geben Retrozessionen nicht weiter 28,5% der Einnahmen der VV = Retrozessionen  Fokus = Finanzbranche bzw. unabhängige Vermögensverwalter (UVV)  aber: (i) Banken? (ii) Anlagefonds? (iii) Finanzplaner..?  Bedeutung geht wesentlich weiter als bis anhin „erkannt“: Dreiecks-Verhältnisse (z.B. Reisebranche) Konzern-Verhältnisse

5 55 Vorbemerkungen 3. Aufbau des Referats  Vorbemerkungen  Übersicht Praxis (= BGE 132 III 460) Lehre (zahlreiche Streitthemen – vgl. Lit.)  Spezialfragen Versicherungsbroker – spezialgesetzliche Annäherung Retrozessionen im Konzern Behandlung von Finanzplanern

6 66 Vorbemerkungen 4. Literaturhinweise (Auswahl)  Sandro Abegglen, Der Verzicht auf Ablieferung von Retrozessionen – Einordnung und Anforderungen, recht 2007, 190 ff.  Sandro Abegglen, „Retrozession“ ist nicht gleich „Retrozession“ (…), SZW 2007, 122 ff.  Bellina C. Borer-Benz, Die Herausgabepflicht des Beauftragten gemäss Art. 400 OR – am Beispiel der Problematik der Retrozessionen bei unabhängigen Vermögensverwaltern (Diss. St. Gallen 2006)  Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht – SBT 2007 (Bern 2007) 59 ff.  Peter Ch. Hsu, Retrozessionen, Provisionen und Finder’s Fees, ZSR 125 II (2006) 1 ff.  Peter Ch. Hsu/Eric Stupp, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kunden abzuliefern (…), GesKR 2006, 202 ff.  Rolf Kuhn, Retrozessionszahlungen an externe Vermögensverwalter – eine Standortbestimmung, AJP 2006, 1051 ff.  Fabian Schmid, Retrozessionen und Anlagefonds (…),, Jusletter vom 21. Mai 2007

7 77 Übersicht 1.Grundlagen  Art. 400 Abs. 1 OR als allgemeine Basis: Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zukommt, zu erstatten.

8 88 Übersicht Depotbank Vermögensverwalter Kunde Retrozessionen Zusammenarbeits- vertrag Depotvertrag Vermögensverwaltungsvertrag  „Bermuda-Dreieck der Retrozession“: S. Schären

9 99 Übersicht  abzuliefernde Zahlungen an den Beauftragten: Auftraggeber = direkte Vorteile Dritte = indirekte Vorteile (z.B. Retrozessionen)  BGE 132 III 460 – Zusammenfassung und zentrale Lehren: i.c. = UVV sog. Informationspflicht sog. Ablieferungspflicht  Üblichkeit von Retrozessionen: früher = ja heute = nein  Medien- und sonstiges Interesse…

10 10 Übersicht 2.Hintergründe für Retrozessionen  Negativimage nicht berechtigt: „Retro“ + „Zession“, „Kick backs“ etc.  Upside = Anreiz- und Belohnungsmechanismen  Downside = Interessenkonflikte..!

11 11 Übersicht 3.Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR  BGE 132 III 464 Erw. 4.1 = i.c. Vermögensverwaltungsvertrag  einschränkende Auslegung? Beispiele: Banken Anlagefonds Konzern  Antwort = NEIN..!  Fazit: Wann immer Art. 394 ff. OR anwendbar ist, gilt Art. 400 Abs. 1 OR…

12 12 Übersicht 4.Begriff der Retrozessionen  Termini-Salat: „Retrozessionen“, „Retros“, „Kick backs“, „Finder’s Fees“ etc.  Definitionsversuch als sog. „indirekte Vorteile“: Basis: - Zahlungen = Dritte an den Beauftragten + - Zahlungen = „innerer Zusammenhang“ mit Auftrag (≠ „bloss bei Gelegenheit“ der Auftragserfüllung) umstrittene Aspekte  Abgeltung für „andere“ Leistungen (z.B. GwG)

13 13 Übersicht 5.Rechtsfolgen bei Retrozessionen  BGE 132 III 460 hat nichts Neues „erfunden“..!  Art. 400 Abs. 1 OR: Informationspflicht - Grundsätzliches - Details Ablieferungspflicht - Grundsätzliches - Details  Weitere Sanktionen? Beispiele: Strafrecht + UWG

14 14 Übersicht 6.Verzicht auf Art. 400 Abs. 1 OR  BGE 132 III 465 Erw. 4.2 = dispositive Regelung!  Wegbedingung möglich, d.h. Eigenverantwortlichkeit dominiert…  Anforderungen an vertragliche Wegbedingung: vertragliche Basis nötig – stillschweigend kaum möglich es braucht sog. informierten Mandanten - Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit Bank - Kenntnis der Höhe + der Häufigkeit der Retrozessionen Verzichtswille muss sich eindeutig ergeben

15 15 Übersicht  Wegbedingung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) im Auftragsverhältnis etc.: kein Thema in BGE 132 III 460 AGB = Vertragsbestandteil Unklarheitenregel + Ungewöhnlichkeitsregel Inhaltskontrolle Fazit..!

16 16 Spezialfragen A.Versicherungsbereich – Verweisung 1.Versicherungsbroker  Vertriebskanäle von Versicherungen  Tätigkeit eines sog. Versicherungsagenten  Tätigkeit eines sog. Versicherungsbrokers Dreiecks-Verhältnis Interessenkonflikt…

17 17 Spezialfragen 2.Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG)  Entwicklung (1. Januar 2006) Informationspflicht = Art. 45 Abs. 1 VAG: Sobald Vermittler und Vermittlerinnen mit Versicherten Kontakt aufnehmen, müssen sie diese mindestens über folgendes informieren: c. ihre Vertragsbeziehungen mit den Versicherungsunternehmen, für die sie tätig sind, sowie die Namen dieser Unternehmen.  Ablieferungspflicht = Art. 400 Abs. 1 OR…

18 18 Spezialfragen 3.Versicherungsvertragsgesetz (VVG)  Retrozessionen sind ein zentrales Thema  Expertenbericht: keine Regelung  Sommer 2008 erwartet: Vorentwurf + Begleitbericht Vernehmlassung

19 19 Spezialfragen B.Konzernrecht 1.Was ist ein Konzern?  Gruppe von Unternehmen wirtschaftlich abhängig… + rechtlich unabhängig..!  sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise

20 20 Spezialfragen 2.Argumente  Praxisbedeutung – z.B. Reisebranche: Buchung in Schweiz, aber Organisation „vor Ort“ Finanzbranche: Bank verkauft Produkte einer anderen Konzerngesellschaft  Literatur: Hsu, S. 78 f. Emmenegger, S. 73 f.

21 21 Spezialfragen  Überlegungen: wirtschaftlich - Motto: „es war ja nicht so gemeint“… - Zahlungen dienten Steuerersparnis im Konzern… formal - Art. 394 ff. OR entscheidet..!

22 22 Spezialfragen C.Situation des Finanzplaners 1.Was ist überhaupt ein „Finanzplaner“?  Fehlen eines (gesetzlichen etc.) Idealtypus…  „Muster-Vertrag“: unproblematisch: Beratung + Entschädigung aber Vorsicht: „Beizug von Drittparteien“…

23 23 Spezialfragen 2.Sorry, aber: „Es kommt drauf an“..!  Art. 394 ff. OR – und Art. 400 Abs. 1 OR – gelten!  Annäherung an: Vermögensverwaltung = BGE 132 III 460 Vermögensberatung – wer bezahlt den Finanzplaner - Klient/Auftraggeber: keine Probleme - Dritter: Zahlung ist Retrozession i.S. von BGE 132 III 460..!

24 24 Schlussbemerkungen 1.Leading Case – offene Fragen, die der Antwort harren… Retrozessionen = HEUTE ziemlich klar… MORGEN ziemlich unklar BGE 132 III 460 betrifft UVV – was gilt bei Banken oder in Fondsbranche etc.? Risiko für konzerninterne Zahlungen, wenn Auftrag mit Externem Wegbedingung der Pflichten durch AGB?

25 25 Schlussbemerkungen 2.Finanzplaner: teils Vermögensverwalter und teils Vermögensberater! Zweifelsfall = BGE 132 III 460 beachten… unproblematisch: keine Drittzahlungen problematisch: Drittzahlungen in „innerem Zusammenhang“ ausdrückliche Vertragsklausel sinnvoll! sicheres Geschäftsmodell = Honorarbasis statt Retrozessionen…

26 26 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit..! Peter V. Kunz Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 88 kunz@iwr.unibe.chwww.iwr.unibe.ch