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Regulierung des Unregulierbaren?

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1 Regulierung des Unregulierbaren?
IT-Nutzung zwischen Recht und Wirklichkeit RA Prof. Dr. Jochen Schneider, München Passau, 12. For..Net Symposium

2 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Zur Einstimmung Der Rechts-freie Raum - revisited. „Don’t fear the change, embrace it.” (Werbung für Robotics) „Do robots have rights?“ (EP) "Künstliche Intelligenz ist der Motor der digitalen Revolution" "Could a machine think?" Zu Kybernetik und Kognitionswiss. über Theorien der Sprache u.a. Chomsky, Aspects of the Theory of Syntax. 1965; ders., Language and Mind, New York 1968; ./. Generative Semantik > Jerry Fodor, The Language of Thought /. AI, KI aktuell Wechselspiel mit Hirnforschung ( Jochen Schneider For..Net Symposium

3 Gap-Analysen ITK-typischer Bereiche/Themen
Welche Projektphase haben wir? „post“ … *, Paradigmenwechsel?** S.a. schon: Sinn und Unsinn des Datenschutzes (Bull, 2015) Streichkonzert (descoping), Anforderungen konzentrieren, stattdessen DS-GVO, neue Forderung EP, Nationale „Umsetzung“; „Entnetzung“? Generelle Frage: Demokratie und Rechtsstaat vs. Internet – oder Stärkung von Demokratie und Rechtsstaat durch Internet ? („online-Politik“: From Gutenberg to the Internet. Free Speech, Advancing Technology, and the Implications for Democracy, 2013, by Russell L. Weaver) C. Heller, Post-Privacy. Prima leben ohne Privatsphäre, 2011; s. aber auch: A.Weigend, Data for the people. Wie wir die Macht über unsere Daten zurückerobern, 2017. ** Von Sache/Eigentum zu Verfügbarkeit, Funktion, Jochen Schneider For..Net Symposium

4 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Schichtenaufbau, warum Daten multifungibel sind; welche Ebenen gehen bei Regulierung von/Fixierung auf Daten verloren? Aufbau Information Wiss.-theor. Kategorie Aktionen Signal, Pixel Empfangen Zeichen Syntax, Code Decodieren I Daten Zeichen oder Nachricht Darstellung Decodieren II Nachricht Semantik Bedeutung Interpretieren Information Pragmatik Zweck, Intention Verwenden, Reagieren Kommunikation Senden Analog/digital, Watzlawick Wo: Intention* Apobetik (s. Gitt) Beabsichtigter Zweck Algorithmen - Test * Brentano, Husserl, dazu Schlicht, Schichtenaufbau der Intentionalität Jochen Schneider For..Net Symposium

5 Rechte (Betroffener) an Daten
RaiSB, ist kein Verfügungs-, Verwertungsrecht, Ende mit DS-GVO? Information, Auskunft sind keine Rechte an Daten Erfolgsmodell (?): Stasiakteneinsicht Portabilität: Ansatz. § 303a StGB, s.a. Hoeren MMR 2013, 486 Dateneigentum - Versuch einer Anwendung von § 303a StGB im Zivilrecht Jochen Schneider For..Net Symposium

6 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Zum Vergleich Kein Eigentum des Betroffenen, keine Sache (Daten auf Datenträger?) KuG > Bild (nicht Pixel) UrhR > Pixel, mit Ausnahmen sampling (BVerfG, Az. 1 BvR 1585/13) Datenbankschutz, kein Schutz der einzelnen Daten Funktionsherrschaft (BGB, Persönlichkeitsrecht!) BGH, Urt. v – VI ZR 271/14 - Löschanspruch zu Intimphotos des Abgebildeten nach Ende der Beziehung wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts: wenn er seine Einwilligung in die Anfertigung und Verwendung der Aufnahmen auf die Dauer der Beziehung – konkludent – beschränkt hat. Funktionsherrschaft Kohl-Tonbänder: OLG Köln, Urt. v – 6 U 20/14, GRUR-RR 2014, 419; BGH, Urteil vom – V ZR 206/14, Jochen Schneider For..Net Symposium

7 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Beispiel Datenschutz Anspruch Wirklichkeit „Idee“: Informationelle SB Ziel: Ordnungsgemäßer Umgang, Ebene – Daten, zu Information s. IFG, RaiSB, §§ 7 ff. TMG Methode: Verbot,+spez.: Untersagung Einwilligung als „Säule“, Konterkariert durch Bezahlmodell „Betroffener“, Manipul.-Objekt Ordnung im Kleinen, Wildwuchs im Großen Information, Profil, Interessen, Verhalten uferlose Nutzung, Verbreitung Praktisch wertlos Jochen Schneider For..Net Symposium

8 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Datenschutz - neu Modell Ausführung Schutzgut: technisch abbildbar Medium/Objekte: Art. 5 DS-GVO für normale ITK >>> Art. 6 DS-GVO außerhalb - Zweckbindung - Profiling, Echte Einwilligungsmöglichkeit (Prod.)Sicherheit, Haftung, Bußgeld Persönlichkeitsrecht Information, Verwendung = Im Rahmen Zweck usw. Verbot Einwilligungserfordernisse, Info Ausnahmen Beweislast, präzise TB, Hersteller Jochen Schneider For..Net Symposium

9 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Art. 5 DS-GVO (1) Personenbezogene Daten müssen auf rechtmäßige Weise, nach Treu und Glauben und in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise verarbeitet werden („Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz“); für festgelegte, eindeutige und legitime Zwecke erhoben werden und dürfen nicht in einer mit diesen Zwecken nicht zu vereinbarenden Weise weiterverarbeitet werden; eine Weiterverarbeitung für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke, für wissenschaftliche oder historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gilt gemäß Artikel 89 Absatz 1 nicht als unvereinbar mit den ursprünglichen Zwecken („Zweckbindung“); dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein („Datenminimierung“); sachlich richtig und erforderlichenfalls auf dem neuesten Stand sein; es sind alle angemessenen Maßnahmen zu treffen, damit personenbezogene Daten, die im Hinblick auf die Zwecke ihrer Verarbeitung unrichtig sind, unverzüglich gelöscht oder berichtigt werden („Richtigkeit“); in einer Form gespeichert werden, die die Identifizierung der betroffenen Personen nur so lange ermöglicht, wie es für die Zwecke, für die sie verarbeitet werden, erforderlich ist; … („Speicherbegrenzung“); in einer Weise verarbeitet werden, die eine angemessene Sicherheit der personenbezogenen Daten gewährleistet, einschließlich Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung und vor unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder unbeabsichtigter Schädigung durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen („Integrität und Vertraulichkeit“); Jochen Schneider For..Net Symposium

10 Digitaler Verschnitt Urheber-Vertragsrecht
Half life 2 v , Keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei Computerspielen durch individuelle Online-Kennung Green-IT v ,Kaufvertrag bei Überlassung für nur 1 Jahr World of Warcraft I – durch AGB eigene Nutzungsart World of Warcraft II v – durch AGB getrennte Verträge Erschöpfung digital, SW ./. andere digitale Güter Sperren und Abwägungsgebot bei Software !? (nicht bei GreenIT) Ungelöst bei SW: indirekte Nutzung, Nutzung über Schnittstellen, „Zugriffsmöglichkeit“ als Vergütungsauslösender TB, Cores, Threads … Jochen Schneider For..Net Symposium

11 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Regelungsflops SRM § 651 (Verjährung ungelöst); Mangelrecht nun nachgeholt Chip-/Topographienschutz Zugangskontrolldiensteschutzgesetz, ZKDSG (CARL – Conditional-Access-RL) Datenbankschutz, vom EuGH verkleinert, „ungeliebtes Stiefkind“ (Wiebe) Elektronische Signatur, zerregelt Leistungsschutzrecht, Schutz vor Such- und Aggregationsdiensten Chaos Online-Verbraucherschutz (intransparente Regelungen) Haftung DSch, BDSG, fehlt „immateriell“ (nun aber in Art. 82 Abs. 1) § 3a BDSG Datenvermeidung und Datensparsamkeit – gemeint auch als Verarbeitungs- sparsamkeit, aus TDDSG, reiner Programmsatz > nun Art. 25, Bußgeld Art. 83 Abs. 4 (2 %) "Recht auf Vergessenwerden, nur Sperr-, Löschanspruch (?), Abwäg. Meinungsfreiheit Jochen Schneider For..Net Symposium

12 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Flops 2 Digitales UrhR? ?: Fehlt: echter Whistleblower-Schutz Netzneutralität? Netzwerkdurchsetzungsgesetz (E.) DS-GVO u.a. bei Einwilligung, negiert Bezahlen mit Daten, big data, IoT … s.a. neue Initiative EP. Vertane Chance einer Mega-Niveau-Anhebung + Schnittstelle „Privacy“ als Rechtsgut: Wurzeln zurück zu The Right to Privacy by Warren/Brandeis; Alan F. Westin, Privacy and Freedom; Privacy Act 1974; Schwartz/Peifer, Prosser's Privacy and the German Right of Personality: Are Four Privacy Torts Better than One, 98 Cal. L. Rev Jochen Schneider For..Net Symposium

13 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Flops 3 Privacy Shield – die alten Probleme = noch größeres Delta zu DS-GVO Technik-Vorgaben in der DS-GVO, die Anwender – hilflos > Folie 14 Äußerst komplexe, aber vage Vorgaben (schlimmste Projektsünde) - sowohl für Technik, Art 25 Minimierung durch Pseudonymisierung!?, dazu Art. 32 und v.a. 35 > zirkuläre Verweisungskette? - als auch Bußgeld, Art. 83, in Summe Verfassungs-/Charta-widrig - statt Implementation der Persönlichkeitsrechte als dynamischer Schutz u.a. mit selektiver Sichtbarkeit u.ä., Schutz der Daten. NIS-RL, fehlt Abstimmung = Katastrophe für Sicherheit bei Anwendern Jochen Schneider For..Net Symposium

14 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Art. 24: Verantwortung des für die Verarbeitung Verantwortlichen Abs. 1: Der Verantwortliche setzt unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere der Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen um, um sicherzustellen und den Nachweis dafür erbringen zu können, dass die Verarbeitung gemäß dieser Verordnung erfolgt. Diese Maßnahmen werden erforderlichenfalls überprüft und aktualisiert. (2) Sofern dies in einem angemessenen Verhältnis zu den Verarbeitungstätigkeiten steht, müssen die Maßnahmen gemäß Absatz 1 die Anwendung geeigneter Datenschutzvorkehrungen durch den Verantwortlichen umfassen. Art. 25 Abs. 1: Unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere der mit der Verarbeitung verbundenen Risiken für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen trifft der Verantwortliche sowohl zum Zeitpunkt der Festlegung der Mittel für die Verarbeitung als auch zum Zeitpunkt der eigentlichen Verarbeitung geeignete technische und organisatorische Maßnahmen — wie z. B. Pseudonymisierung — trifft, … Art. 32 Abs. 1: Unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen treffen der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter geeignete technische und organisatorische Maßnahmen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten; diese Maßnahmen schließen unter anderem Folgendes ein: …. Art. 35 Abs. 1: Hat eine Form der Verarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge, so führt der Verantwortliche vorab eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für den Schutz personenbezogener Daten durch. Jochen Schneider For..Net Symposium

15 Regelungsflop speziell: Art. 9 DS-GVO
Zwar aus DS-RL bekannt, aber nun VO unmittelbare Geltung! Bei BDSG nicht umgesetzt, inzwischen > big data! Beispiel für fehlende Modernisierung: Per big data u.ä. wird die Datenbasis, aus der die in Art. 9 erstgenannten Daten hervorgehen, infiziert. Einwilligung praktisch nicht relevant (Wirksamkeit ist nicht sicher, meist aber auch nicht vollständig erreichbar), also unpraktikabel. Vertragsverhältnis als Grundlage und Abwägungsvariante fehlen. Abwägungsdefizit i.V.m. Verbot (für Komm.):Verf.-widrig > Gallwas Jochen Schneider For..Net Symposium

16 Evolution – Beispiele für gelungene Rechtsentwicklung?
Digitale / Online- Erschöpfung (EuGH) Softwarepatente Recht der Domainnames Onlinekauf durch Klick/ Willenserklärung Theorie: Wie kommen wir zu / brauchen wir Ziel-orientierte(r) Gesetzgebung und Auslegung statt Konditionaler Programmierung? Umstellung Gesetzgebung auf „finale“ Gesetzes-Konzepte?? Ansatz Art. 5 DS-GVO ohne Art. 6? S. Folie 9 Jochen Schneider For..Net Symposium

17 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Themen Ethik Philosophie Staatsidee Politik Bildung Recht/Gerechtigkeit Theorie der Rechtentwicklung Algorithmenethik? Sein, Sollen; Verantwortung Paternalismus, libertär Ordnung, Freiheit Grundlagen oder Handling? Luhmann,Rawls, Sen, ? Campusmodell Jochen Schneider For..Net Symposium

18 „Ontologie“ des Rechts(guts)
Was ist das Schutz-/Rechtsgut des Datenschutzes? Was „ist“ das digitale Produkt? Was ist der Robot als Akteur des Rechtsverkehrs? Zurechnungen, Fiktionen, „anwesend“ Privatsphäre mit Steuerung der Beobachtung(sfreiheit). Konstrukt, aber Haftungssubjekt? Jochen Schneider For..Net Symposium

19 Bedrohungen des Einzelnen, der Gesellschaft/Gefährdungen
Transparenz <> Privat-, Intimsphäre Manipulation <> Entscheidungsfreiheit ((heimliches)Predicting, Scoring, …) Missbrauch ( der Daten) <> Herrschaft Zweckentfremdung <> Verlust der Rollenhoheit <> Mobbing (?) KI als gefrorene Vorurteile Wie messen wir die Gesamtbelastung des Einzelnen und der Gesellschaft? Daten sind ungeeignet>Marschroute für Gesetzgebung Jochen Schneider For..Net Symposium

20 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Wie ist es um die Rechtswissenschaft bezüglich der Methoden zur Bewältigung neuer Themen bestellt? Grundfragen zur finalen Programmierung Lautmann, Justiz – die stille Gewalt, scheint nicht überholt. Luhmann, Recht und Automation; Legitimation durch Verfahren, >> Programmierungsarten Konditional vs. final Verwechslung Entscheidung - Urteil? Potenzierte Wirkung durch DB? Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, Bihler, Rechtsgefühl, (Rümelin, Über das Rechtsgefühl, 1871) Sen, zu Fähigkeitenansatz, JS es gibt zwar Bestrebungen zu Mindesteinkommen u.ä., aber keinen Mindestfähigkeitslevel? Mit block-chain wieder zu Konsens, Ur-Vertragstheorie, Vernunft u. Vertrauen? Jochen Schneider For..Net Symposium

21 Jochen Schneider 27.4.2017 12. For..Net Symposium
Perspektive Wie kommen High School Mobbing zu uns als Geschäftsmodell? Politik: nudging – libertarian paternalism (das Beste aus den verschiedenen Welten) ? Und / ODER: Bildung? Wer hat recht? U-/Dystopien? H.G. Wells, The Time Machine, 1895, 2 Rassen, Arbeiter u. dekadente Upper Class (auch als) Futter. Huxley, Schöne Neue Welt, 5 Rassen, alpha bis epsilon; Orwell, 1984, 3 Gruppen; Bradbury, Fahrenheit 451, Soylent Green (… Jahr 2022 … die überleben wollen), Film 1973, 2 Gruppen (Wells umgedreht), McLuhan, Understanding Media, 1964; The Medium is the Massage: An Inventory of Effects, 1967. Lessig, Code and other laws of cyberspace, 1999, Code is law Post-Copyright: Negroponte , Being Digital, New York 1995/Total Digital. Die Welt zwischen 0 und 1 oder die Zukunft der Kommunikation.1997 (Die verschiedenen Modi der Kommunikation, Information, Interaktion usw. verschmelzen): Eggers, The Circle, ; T. C. Boyle, The inner circle, 2004 Suarez, Daemon; Suarez, The Darknet; Freedom. Jochen Schneider For..Net Symposium


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