7. VDZ Distribution Summit “Vorsicht beim Abo-(Ver)Kauf!”

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1 7. VDZ Distribution Summit “Vorsicht beim Abo-(Ver)Kauf!”
Jörg F. Smid | 9. September 2015

2 Agenda 1. UWG-Novelle 2015 – schon wieder ein neues UWG?
2. Neues Fernabsatzrecht – Bestandsaufnahme nach einem Jahr 3. Telefon- und -Werbung: (mutmaßliche) Einwilligung und double-opt-in 4. Werberecht: “Do’s and Don’ts” – aktuelle Fälle 5. Vertragstrafen, Ordnungsgelder und sonstige Unannehmlichkeiten 6. Datenschutzrecht und Datenschutzgrundverordnung – aktueller Stand Seite 2

3 1. UWG-Novelle 2015 Regierungsentwurf v. 23.01.2015 (BR-Drs 26/15)
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4 1. UWG-Novelle 2015 “Klarstellungsbedarf gesetzessystematischer Art. … Änderungen in der Rechtsanwendung sind nicht zu erwarten.” (RegE) “Der RegE beschränkt sich nicht auf die Kodifizierung der Rechtsprechung. Er sieht insbesondere im B2B- Bereich erhebliche Neuerungen vor, deren Erfordlichkeit und Zweckmäßigkeit sich nicht aufdrängt.” (Ri BGH Kirchhoff, WRP 2015, 663). Inkrafttreten? – noch offen. Seite 4

5 1. UWG-Novelle 2015 Voraussichtliche Änderungen, soweit für Vertrieb von Interesse: §4 Nr. 6 UWG (Kopplungsverbot) wird gestrichen. Neuer §4a UWG “Aggressive geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern” Belästigung (Abgrenzung zu§ 7 UWG?) Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt (Abgrenzung zu § 4 Nr. 1?) Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung körperlicher Gewalt (Abgrenzung zu § 4 Nr. 1?) Seite 5

6 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
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7 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
Inkrafttreten am Informationspflichten gegenüber Verbrauchern bei Vertragsschlüssen im Ladengeschäft (§312a Abs. 2 Satz 1 BGB i.Vm. Art. 246 EGBGB) bei Vertragsschlüssen außerhalb von Geschäftsräumen (§312d Abs. 1 Satz 1 BGB i.Vm. Art. 246a EGBGB) bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz, einschl. E-Commerce (§§312d Abs. 1 Satz 1, 312i f BGB i.Vm. Art. 246a EGBGB) ACHTUNG! Informationspflichten gem. §312i BGB gelten auch bei B2B! Seite 7

8 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
Inkrafttreten am Seither insbesondere problematisch: §312f Abs. 2 BGB: Verpflichtung bei Fernabsatzverträgen, den Vertragsinhalt nach Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Übersendung mit Auftragsbestätigung per genügt nach dem Wortlaut nicht mehr, da nicht nach Vertragsschluss (alte Rechtslage: vor Vertragserklärung informieren, “alsbald, spätestens bei Lieferung” in Textform) ACHTUNG! §356 Abs. 5 BGB: Erlöschen des Widerrufsrechts bei digitalen Inhalten, wenn Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt und der Verbraucher ausdrücklich zugestimmt hat und er seine Kenntnis bestätigt, dass er durch seine Zustimmung sein Widerrufsrecht verliert. - Frage: 2 x Anklicken? Seite 8

9 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
ACHTUNG! Kein Wertertsatz bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages bzw. Verbrauchervertrages außerhalb geschlossener Geschäftsräume bei digitalen Inhalten (§357 Abs. 9 BGB). §510 Abs. 1 BGB: Ratenlieferungsverträge, zu denen nach der Rspr. auch Abo-Verträge gehören, bedürfen der Schriftform. Die 200 EUR-Freigrenze ist entfallen. §312g Abs. 1 Nr. 7 BGB: Bei Abo-Verträgen hat der Verbraucher, unabhängig vom Preis des Abos (s.o.), ein Widerrufsrecht. Seite 9

10 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
Art. 246a Abs. 2 Nr. 1 EGBGB: Der Verbraucher ist über das Muster-Widerrufsformular gem. Anlage 2 zum EGBGB zu informieren. §355 Abs. 1 Satz 2: Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer (bisher: in Textform oder durch Rücksendung). ACHTUNG! Es gibt keine Rückgaberecht mehr. Der Widerruf kann auch mündlich erfolgen. Seite 10

11 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
Klarheit durch die Rechtsprechung? Seite 11

12 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
LG Bochum v (K&R 2014, 824) (ebenso OLG Hamm v CR 2015, 462) eine Widerrufsbelehrung muss zwingend eine Telefonnummer enthalten; die Angabe der Telefonnummer, der Telefaxnummer und einer -Adresse im Impressum eines Online-Angebots genügt nicht. OLG Köln v – Flirtcafe (K&R 2015, 589) für die Information des Verbrauchers beim Vertragsschluss im Internet über ein bestehendes Widerrufsrecht genügt es, dass die Information in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit dem Bestell-Button erfolgt. Ein Hinweis vor der Schaltfläche i.S. von “oberhalb” ist nicht erforderlich; allerdings muss der Hinweis gleichzeitig mit dem Bestell-Button zu sehen sein. Ein scrollen darf bei “normaler Bildschirmauflösung” nicht erforderlich werden. Seite 12

13 2. Neues Fernabsatzrecht - Bestandsaufnahme
OLG Frankfurt v (WRP 2015, 887) eine Widerrufsbelehrung, die eine längere Frist vorsieht als die die gesetzliche, ist ein Angebot zum Abschluss eines Vertrages mit verlängerter Frist. Sie ist inhaltlich jedoch richtig und damit wirksam. LG Hamburg v (BeckRS 2015, 07342) der Wertersatzanspruch bei wirksamem Widerruf kann niemals höher sein als das vereinbarte Entgelt. überhöhte Wertangaben in einer nur für den Fall des Widerrufs geltenden Preisliste können nicht als “vereinbartes Entgelt” gelten. Schreiben gegenüber Verbrauchern, in denen unter Zugrundelegung einer für den Widerruf geltenden Preisliste überhöhte Preise angekündigt werden, stellen irreführende Handlungen i.S. §5a UWG dar. Seite 13

14 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
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15 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
§7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG: Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt (sowohl bei Verbrauchern als auch bei “sonstigen Marktteilnehmern”). Seite 15

16 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
OLG Koblenz v (WRP 2014, 876) Problem: Einwilligungserklärung in die Telefonwerbung “Ja ich stimme zu und möchte zu den Produkten der XYZ GmbH und der mit ihr verbundenen Unternehmen, die zur A Gruppe gehören, beraten werden. Meine Bestandsdaten dürfen während der Vertragslaufzeit zum Zwecke der Beratung, Werbung und Marktforschung verarbeitet und genutzt werden. Hierzu darf ich auch telefonisch kontaktiert werden. Ich kann diese Einwilligung jederzeit ganz oder teilweise widerrufen.” = unwirksam VG Berlin v (K&R 2014, 614) (bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg v (12 N zitiert nach juris) telefonische Einholung einer Einwilligungserklärung in die Telefon-, - und SMS-Werbung (im Fall: anlässlich einer Kundenzufriedenheitsanfrage) ist bereits unzulässige Werbemaßnahme. Seite 16

17 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
Problem: mutmaßliche Einwilligung (bei “sonstigen Marktteilnehmern”) gilt nur bei Telefonwerbung. LG Berlin v (WRP 2014, 888) “allgemeine Sachbezogenheit” genügt nicht; erforderlich ist “konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund”; die Veröffentlichung von Kontaktdaten im Internet (hier: durch einen RA) ist keine “mutmaßliche Einwilligung” in Werbeanrufe LG Halle v (WRP 2015, 1029) Anruf unter der Privatnummer eines Unternehmers ist cold call; Seite 17

18 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
LG Hamburg v (416 HKO 158/14 zitiert nach juris) Vertragsschlüsse, die auf einem wettbewerbswidrigen Anruf beruhen, sind wirksam, ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form unzulässiger Telefonwerbung berechtigt für sich genommen nicht zur Anfechtung gem. §§119 ff BGB (z.B. wegen arglistiger Täuschung). LG Lüneburg v (Magazindienst 2015, 665) schon die einmalige Übersendung einer Werbe- ohne Einwilligung ist belästigend, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bzgl. einer bestimmten -Adresse räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus (ebenso OLG Celle v – WRP 2014, 1218). Seite 18

19 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
OLG Hamm v (K&R 2015, 211) Fall: -Werbung erreicht einen anderen Adressaten als denjenigen, der ursprünglich die Einwillgung erteilt hat. Grund: Übertragung der Domain (z.B. Werbung an auch diese Übersendung ist zwar grds. unzulässig, zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr genügt jedoch die ernst gemeinte Erklärung, den Verstoß nicht zu wiederholen, die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist nicht erforderlich. (Streitwert: EUR bei einmaliger Übersendung) Kammergericht v (CR 2014, 319) die “Freunde-Finder”-Funktion bei facebook stellt eine Form der getarnten und unzumutbaren Belästigung dar (gilt entsprechend grds. für Empfehlungs- s). Seite 19

20 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
LG Berlin v (15 O 511/14 zitiert nach juris) die wiederholte Übersendung eines -Newsletters nach deren Abbestellung durch die Adressatin ist belästigend, unabhängig vom Arbeits- und Kostenaufwand hat der Unternehmer den eindeutig geäußerten Wunsch des Verbrauchers, einen Newsletter nicht mehr zu beziehen (bspw. per Brief), zu respektieren. Der Unternehmer kann den Verbraucher nicht auf die dafür vorgesehen technischen Vorgaben verweisen (Unsubscribe-Funktion o.ä.). Seite 20

21 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
Lösung (nur) bei -Werbung: double-opt-in BGH v (WRP 2011, 1153) OLG Celle v das double-opt-in-Verfahren kann als praxisgerechte Möglichkeit angesehen werden, die Einwilligung in die -Werbung nachzuweisen, die Übersendung einer Aufforderung zur Bestätigung im Rahmen des double-opt-in-Verfahrens ist nicht als unzulässige Werbung i.S. §7 Abs. 2 Nr. 3 UWG anzusehen (entgegen OLG München v – CR 2013, 44). Seite 21

22 3. Telefon- und E-Mail-Werbung
ACHTUNG! §20 Abs. 1 Nr. 1 UWG Wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen §7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit einem Telefonanruf wirbt, kann mit einem Bußgeld von bis zu EUR belegt werden. Seite 22

23 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
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24 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Belästigende Werbung (§7 Abs. 1 UWG) Kammergericht v (MD 2015, 845) “Zustellungs-Hinweis … Zustell-Nr … Vertraulicher Inhalt. Schnelle Antwort erbeten. Bitte sofort öffnen. … Express-Sendung. Nur vom Empfänger zu öffnen … Eilige Terminsache! Höchst wichtiger Inhalt.” Kopplungsverbot Gewinnspiel/Warenabsatz (§4 Nr. 6 UWG) spielt seit EuGH v (WRP 2010, 232) keine Rolle mehr. wird mit Novelle 2015 (voraussichtlich) gestrichen. ACHTUNG! Kopplung Gewinnspiel mit Datenerhebung bei Jugendlichen bleibt kritisch! Seite 24

25 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Werbung mit Testergebnissen und Zertifikaten (§5a Abs. 2 UWG) OLG Düsseldorf v – TÜV-geprüft (WRP 2015, 762) die Angabe, wie die Testergebnisse zu erhalten sind, ist eine wesentliche Information, dh. die Fundstelle muss angegeben werden. die Angabe einer eigenen Internetseite, auf der die Testergebnisse eingesehen werden können, genügt. Seite 25

26 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Unternehmensbezogene Informationspflichten (§5a Abs. 3 Nr. 2 UWG) “Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis … so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten … als wesentlich … die Identität und Anschrift des Unternehmers …” OLG Jena v (MD 2015, 636) das entscheidende Identitätsmerkmal im Rechtsverkehr ist der Name, dh. bei Unternehmen die vollständige Firma, einschließlich Rechtsformzusatz (ebenso BGH v – Brandneu von der IFA WRP 2013, 1459). eine Geschäftsbezeichnung oder ein Firmenschlagwort (z.B. MediaMarkt Nedderfeld) genügt nicht. Umstritten: Verweis auf Internetseite - Rspr. eher (-) Seite 26

27 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Werbung gegenüber Kindern (§4 Nr. 2 UWG, § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 28 Anlage “Blacklist”) “Unlauter handelt, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, … das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit … auszunutzen.” (§4 Nr. 2 UWG) Unzulässige geschäftliche Handlungen sind … die in die Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben … oder ihre Eltern … dazu zu veranlassen (§3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 28 Anlage “Blacklist”). Seite 27

28 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Pimp Deinen Charakter-Woche (Überschrift) Ist Dein Charakter bereit für kommende Abenteuer und entsprechend gerüstet? Es warten tausende von Gefahren in der weiten Welt von Taborea auf Dich und Deinen Charakter. Ohne die entsprechende Vorbereitung kann die nächste Ecke im Dungeon der letzte Schritt gewesen sein. Diese Woche hast Du erneut die Chance Deinen Charakter aufzumotzen! Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‘Etwas’! Von Montag, den 20. April bis Freitag, den 24. April hast die Chance, Deinen Charakter aufzuwerten! Seite 28

29 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
BGH v (WRP 2014, 164) und v (WRP 2014, 1447) – Runes of Magic Kriterien durchgängige Verwendung der direkten Ansprache (“Kauf Dir…” “Hol Dir…” “Schnapp Dir die günstige Gelegenheit…”) überwiegend kindertypische Begrifflichkeiten gebräuchliche Anglizismen dass Preise und Merkmale der beworbenen Ware und die Werbung (im Internet) voneinander getrennt sind, ist unerheblich. Seite 29

30 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
LG Berlin v (WRP 2015, 1155) Der bloße “Reiz des Verbotenen”, der für Kinder an Waren für Erwachsene (hier: Spiele) bestehen mag, kann nicht Grundlage dafür sein, ob eine Werbung sich direkt an Kinder richtet. OLG Hamm v (WRP 2013, 375) Die Erhebung persönlicher Daten von minderjährigen Verbrauchern ab 15 Jahren ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten im Rahmen eines Gewinnspiels ist unzulässig. Seite 30

31 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Werbung mit Sternchenhinweisen OLG Brandenburg v (WRP 2015, 459) eine im Print beworbene Verkaufsfördermaßnahme (hier: 19% MwSt geschenkt + 5% Extra-Rabatt) kann nicht durch Hinweis auf eine Internetseite erläutert werden, denn durch den Verweis auf nähere Erläuterungen im Internet nehmen die Einschränkungen nicht am Blickfang teil. Seite 31

32 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
Gezielte Behinderung (§4 Nr. 10 UWG) “Unlauter handelt, wer einen Mitbewerber gezielt behindert.” BGH v (WRP 2015, 714) liegt vor, wenn ein Markeninhaber nach Einlegung einer allgemeinen Markenbeschwerde bei Google die zulässige Nutzung seiner Marke als Adword verhindert und die Nutzung auf Anfrage nicht erlaubt. OLG Stuttgart v (WRP 2015, 1128) keine gezielte Behinderung liegt vor, wenn ein Unternehmer gezielt damit wirbt, dass er Gutscheine, die ein konkret benannter Wettbewerber ausgegeben hat, in seinem Geschäftslokal einlöst. Seite 32

33 4. Werberecht – Do’s and Don’ts
OLG Brandenburg v (WRP 2015, 362) die Verteilung von Briefkastenaufklebern “Bitte keine einzelnen Werbeprospekte oder kostenlose Zeitungen zustellen. Nur die XY Zeitung” stellt eine gezielte Behinderung der Mitbewerber dar. LG Hamburg v (K&R 2015, 600) und LG München v (K&R 2015, 521) keine gezielte Behinderung ist das Angebot kostenloser Werbeblocker im Internet. (ebenso liegt keine Verletzung des virtuellen Hausrechts, der Urheberrechte des Webseitenbetreibers, sonstiger Leistungsschutzrechte oder eine allgemeine Marktstörung vor). Seite 33

34 5. Vertragsstrafen und Ordnungsgelder
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35 5. Vertragsstrafen und Ordnungsgelder
OLG Celle v (WRP 2015, 475) der Unterlassungsschuldner muss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass die unzulässigen Inhalte nicht mehr im Internet abrufbar sind; dazu muss er ggf. einen Antrag auf Löschung des Google-Cache stellen. anders OLG Köln v (6 W 40/07 zitiert nach juris) der Unterlassungsschuldner muss eigene Webseiten bereinigen; er muss ggf. Dritte anweisen (z.B. Webdesigner) und überprüfen; er ist nicht verpflichtet, Suchmaschinen auf Verletzungen durch Dritte zu durchsuchen. Seite 35

36 5. Vertragsstrafen und Ordnungsgelder
OLG Köln v (WRP 2015, 387) der Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung begründet einen neuen Unterlassungs- anspruch; dadurch neu begründete Wiederholungsgefahr kann nur durch deutlich höhere Vertragsstrafe ausgeräumt werden (bei sog. “Hamburger Brauch” mit der Regelung “nicht unter XX EUR”); wird keine neue UE abgegeben, ist ein Verfügungsantrag neben dem Vertragsstrafeverlangen zulässig. Seite 36

37 5. Vertragsstrafen und Ordnungsgelder
OLG Frankfurt v (WRP 2015, 1008) ( EUR Ordnungsgeld) der Schuldner muss alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen treffen, um Zuwiderhandlungen – hier durch Angestellte – auszuschließen; dazu gehört insbesondere auch die Pflicht, die Durchführung der Anweisungen zu überprüfen. ebenso OLG Köln v (WRP 2015, 640) erforderlich ist auch ein Einwirken auf Dritte, soweit deren Handeln dem Schuldner wirtschaftlich zugute kommt (z.B. Beauftragte); dazu gehören Belehrungen und Anordnungen und deren Überwachung; erforderlich ist weiter der Hinweis auf Nachteile und deren Umsetzung bei Nichtbeachtung. Seite 37

38 5. Vertragsstrafen und Ordnungsgelder
BGH v (K&R 2015, 391) stellt der Gläubiger einen bezifferten Ordnungsmittelantrag (z.B. “nicht unter XX EUR”), hat er teilweise die Kosten zu tragen, wenn das Gericht ein niedrigeres Ordnungsgeld festsetzt. Seite 38

39 6. Aktuelles zum Datenschutz
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40 6. Aktuelles zum Datenschutz
BGH v (K&R 2015, 106) Vorlagefrage an den EuGH: Sind IP-Adressen personenbezogene Daten? Objektiver Maßstab: Es genügt, wenn irgendjemand in der Lage ist, die IP-Adresse zu entschlüsseln (dann personenbezogenes Datum). Relativer Maßstab: Der Personenbezug fehlt, wenn die verantwortliche Stelle die IP-Adresse nur mit unverhältnis- mäßigem Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft entschlüsseln könnte, so dass das Risiko einer Identifizierung praktisch gering ist. Entscheidung des EuGH steht noch aus. Seite 40

41 6. Aktuelles zum Datenschutz
VG Berlin v (K&R 2014, 614) (bestätigt durch OVG Berlin-Brandenburg v ) die telefonische Abfrage der Einwilligungserklärung in die Telefon-, - und SMS-Werbung ist eine Nutzung personenbezogener Daten (der Telefonnummer) i.S. §3 Abs. 5 BDSG; der Anruf zur Einholung des opt-in ist bereits Werbung i.S. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG; diese Art der Nutzung der Daten ist weder durch §28 Abs. 3 Satz 2 BDSG (Listendaten) noch durch §28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG (berechtigtes Interesse der verarbeitenden Stelle) erlaubt; eine Erlaubnis gem. §28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG liegt nicht vor, da die Art der Datennutzung zur Wahrung der berechtigten Interessen der verantwortlichen Stelle (des Anrufenden) nicht “erforderlich” ist. Seite 41

42 6. Aktuelles zum Datenschutz
EU-Datenschutz-Grundverordnung Letzter Version: Vorschlag des Rates der Europäischen Union vom (abrufbar unter: Tritt die Verordnung in Kraft, hat sie allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat (Art. 288 Abs. 2 AEUV) Inkrafttreten? - unbekannt. Seite 42

43 Danke für Ihre Aufmerksamkeit

44 VERTRIEBSRECHT AUF DEN PUNKT GEBRACHT – KNOW HOW FÜR PRAKTIKER
PROF. DR. ROGER MANN HAMBURG, 11. NOVEMBER 2015 Seite 44