Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen

Präsentation zum Thema: "Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen"—  Präsentation transkript:

1 Aktuelle vergaberechtliche Entwicklungen
Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt 7. April 2011

2 Agenda 1. Produktbezogene Ausschreibung
2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten 3. Schwellenwerte 4. Losaufteilung 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht 6. Vorbefasste Personen 7. Bietergemeinschaften 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen 9. Referenzen 10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer 11. Nebenangebote 12. Unterkostenangebot 13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge 14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

3 1. Produktbezogene Ausschreibung
Ist die öffentliche Hand verpflichtet, so auszuschreiben, dass möglichst viel Wettbewerb entsteht? Wie viel Spielraum hat sie bei der Bestimmung dessen, was sie haben will?

4 Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler
Beispiel 1 oder oder Oberklasse Fahrzeug Mercedes 300 E Mercedes 300 E von einem bestimmten Händler

5 Server HP Server HP Server von HP direkt
Beispiel 2 oder oder Server HP Server HP Server von HP direkt

6 USM Haller Tisch von USM direkt
Beispiel 3 oder oder Tisch USM Haller Tisch USM Haller Tisch von USM direkt

7 Hochwasser-Funksystem ISM-Funksystem XY-System
Beispiel 4 oder oder Hochwasser-Funksystem ISM-Funksystem XY-System Funksystem mit Merkmalen, die nur XY-Geräte erfüllen

8 Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares
Beispiel 5 oder oder Türdrücker Schössmetall-Türdrücker oder Vergleichbares Schössmetall-Türdrücker von Schössmetall

9 Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar
Beispiel 6 oder oder Digitale Whiteboards Digitale Whiteboards ohne Spezialstift bedienbar Digitale Whiteboards von Hitachi nur 1 Anbieter am Markt!

10 Feuerwehr-alarmierungs-systeme Kauf des Systems, nicht Miete!
Beispiel 7 oder oder Feuerwehr-alarmierungs-systeme Kauf des Systems, nicht Miete! Beschreibung mit Merkmalen, die nur 1 Anbieter erfüllen kann

11 Patientenüber-wachungs-anlagen in Krankenhäusern
Beispiel 8 oder oder Patientenüber-wachungs-anlagen in Krankenhäusern Nennung des Herstellers Kauf vom Hersteller

12 Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken
Beispiel 9 oder Sprinkleranlagen für Brandschutz in Bibliotheken Hochdrucknebel vs. Tiefdrucknebel

13 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität
Waren- und Dienstleistungsfreiheit Art. 26 AEUV Wirtschaftlichkeitsgebot § 7 BHO Wettbewerbsgebot § 97 Abs. 1 GWB „Öffentliche Auftraggeber beschaffen ... im Wettbewerb“ Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB

14 Grundlagen des Gebots der Produktneutralität Rechtfertigungsgründe:
Ausschreibungs-pflicht Vorrang des offenen Verfahrens § 101 Abs. 7 GWB Gebot der Produktneutralität § 7 Abs. 8 VOB/A § 8 EG Abs. 7 VOL/A Geheim-Wettbewerb § 14 EG VOL/A § 11 a VOB/A Wertungs-grundsätze z.B. § 6 VOB/A § 19 EG VOL/A Nachprü-fungsverfahren § 107 ff. GWB im LV unzulässig: Verweis auf Produktion, Herkunft, Verfahren, Marken, Patente Typen es sei denn: durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Technische Zwänge Aufwand für Ersatzteilhaltung Umwelt-gründe Schulungs-aufwand Wartungs-arbeiten Schnittstellen-risiken

15 Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung
Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Ist es das? Das ist es! Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen ? Gebot der Produkt-neutralität Verfahrens-bestimmungen Vertragsrecht

16 Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung
Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Was gibt es? Was wollen wir? So soll es sein! Ist es das? Das ist es! Keine vergabe-rechtlichen Beschränkungen Gebot der Produkt-neutralität Verfahrens-bestimmungen Vertragsrecht Beschaffungs-autonomie „Die öffentliche Hand weiß selbst am besten, WAS sie benötigt.“ OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 3/11

17 VK Lüneburg vom 12.05.2005, Az.: VgK-15/2005
VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 VK Lüneburg vom , Az.: VgK-15/2005 Markenausschreibung Storage abgelehnt nicht ausreichend als Begründung: Schnittstellenprobleme Mehrkosten

18 Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift
VK Lüneburg vom , Az.: VgK 62/2009 VK Hamburg vom , Az.: VgK 8/08 Anforderung: Schreiben ohne Spezialstift Verengung des Bewerberkreises durch Anforderung, die nur von einem Marktteilnehmer erfüllt werden kann zulässig

19 OLG Schleswig vom 19.12.2007, Az.: 1 Verg 14/06
„Kauf“, „Miete“ betrifft nicht Beschreibung des Gegenstandes, sondern den Gegenstand selbst Beschaffungsautonomie!

20 Auf die Absicht kommt es nicht an
VK Südbayern vom , Az.: Z /08 Übernahme von Produktbeschreibungen eines Anbieters begründet die Vermutung einer Verletzung des Gebots der Produktneutralität Auf die Absicht kommt es nicht an

21 Produktspezifikation
zulässig unzulässig Kauf statt Miete Technologie - z.B. ISM-Standard gestalterische Merkmale - z.B. Bauhaus-Drücker Open Source Software Produktmerkmal - z.B. Whiteboard ohne Spezialstift - z.B. Länge Anschlusskabel Marke - z.B. Mercedes, HP bestimmter Händler mit bestimmtem Produkt Refill-Kartuschen Übernahme von Produktspezifikationen eines Bieters - auch nicht zulässig wenn neutralisiert

22 OLG Düsseldorf 2010 Kein Zwang zu möglichst wettbewerbsoffener Ausschreibung Öffentliche Hand genießt Beschaffungsautonomie Bedarf kann zu Verengung des Wettbewerbs bis hin auf einen Anbieter führen OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/10; OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09

23 NICHT: Prüfungsmaßstab
OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 Prüfungsmaßstab Beruht die Beschaffungsentscheidung auf sach- oder auftragsbezogenen Gründen? NICHT: Lässt sich auch nach ausführlicher Prüfung dieser Gegenstand nicht wettbewerbsfreundlicher ausschreiben? So noch OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 1/08

24 Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung
OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 OLG Jena vom , Az.: 9 Verg 2/06 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 46/09 Versuch, wettbewerbsfreundlich auszuschreiben muss erfolgt und dokumentiert sein dokumentiert sein muss, dass „auftragsbezogene“ Gründe für die Entscheidung ausschlaggebend waren NICHT:

25 Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich?
VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 Zusatz „oder gleichwertig“ immer erforderlich? VK Arnsberg vom , Az.: VK 17/09 Ja! Auch wenn produktspezifische Ausschreibung gerechtfertigt.

26 Praxistipp Kein Abschreiben von Produktspezifikationen empfehlenswert
Für Vergabestellen: „oder gleichwertig“ enthalten? Produktblätter von Konkurrenten übernommen? Für Bieter:

27 2. Berücksichtigung von Umwelt- und Sozialaspekten
Beispiele Zulässigkeit Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis Grüner Strom + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ Elektroautos + Beschaffungsautonomie „was“ nicht „wie“ Ortsnähe - Verstößt gegen Binnenmarktgrundsatz

28 Anwendungs-beispiele von Umweltaspekten für die Praxis
Zulässigkeit Stromverbrauchsvorgabe + Leistungsbeschreibung Mindestvoraussetzungen Verwendung von Holz aus umweltgerechtem Anbau + Leistungsmerkmal Produktion von Steinen unter Beachtung der ILA-Kernarbeitsnormen + § 97 IV 2 GWB sachlicher Zusammenhang

29 Anwendungs-beispiele von Sozialaspekten für die Praxis
Zulässigkeit EuGH vom , Rs. C-346/06 „Rüffert“ Tariflohn + wenn allgemein verbindlich Mindestlohn + Scientology-Erklärung + - allgemein politisches Ziel nicht auftragsbezogen VK Bund vom , Az.: VK 1-01/03“ Mittelständisches Unternehmen Frauenförderungsprogramm +

30 Vergabefremde Kriterien
Zusätzliche Eignungskriterien § 97 Abs. 4 GWB Zusätzliche Anforderungen an die Leistung § 97 Abs. 4 GWB Wertungskriterien keine Änderung redaktionelle Klarstellung nur durch Landes- oder Bundesgesetze Leistungsanforderungen für die Ausführung des Auftrages Vergabefremde Aspekte dürfen gewertet werden, wenn sie zur Wirtschaft-lichkeit beitragen Behindertenwerk-stätten Blindenwerkstätten Verwendung von Recycling-Papier Schadstoffarme Kfz Einsatz von Auszubildenden Gleichberechtigung Mann und Frau Reduzierung Energieverbrauch nachhaltige Qualität höhere Haltbarkeit Tariftreue unzulässig: EuGH vom , Rs. C-346/06 Wichtig: Zusammenhang mit der Leistung

31 Grünbuch der EU-Kommission
Konsultation bis S. 33 ff. Strategic Use of Public Procurement in Responce to new Challenges Europe 2020 policy objetives Energieeffizienz Innovation Soziale Aspekte

32 Neue Schwellenwerte seit 01.01.2010
Bau 4,845 Mio. EUR (statt: 5,150 Mio. EUR) Dienstleistung + Lieferung EUR (statt: EÚR) Sektorenbereich EUR (statt: EUR) Oberste Bundesbehörden EUR (statt: EUR)

33 Beschaffungs-ordnung der FHH vom 01.03.2009
Erhöhung der Wertgrenzen im Rahmen des Konjunkturpakets II bis in Hamburg Freihändige Vergabe VOL/A bis EUR Beschränkte Ausschreibung VOB/A bis EUR Ohne Vergleichsangebote bis EUR Beschaffungs-ordnung der FHH vom

34 Veröffentlichungspflicht über vergebene Aufträge (Ex-Post-Transparenz)
Ausgangslage: Ex-Post-Transparenz nur bei EU-Vergaben Reform: Bei Vergaben ohne Veröffentlichung ab EUR Veröffentlichungspflicht für 3 Monate nach Zuschlag § 19 Abs. 2 VOL/A

35 Hintergrundinformation: Schwellenwerte
Ausschlaggebend: Voraussichtlicher Auftragswert auf Basis Schätzung der Vergabestelle vor Ausschreibung (§ 3 VgV) Optionen sind einzubeziehen Vertragsverlängerungen sind einzubeziehen Rahmenverträge sind auf der Basis des Höchstwertes zu schätzen Unbefristete Verträge sind auf der Basis einer 48 Monate-Laufzeit zu schätzen Lose sind zusammen zu zählen Auftraggeber-Beistellungen bei Bauaufträgen sind einzubeziehen

36 Hintergrundinformation: Schwellenwerte
maßgeblicher Zeitpunkt für Schätzung Tag der Absendung der Bekanntgabe § 3 Abs. 9 VgV künstliche Auftragsteilung verboten Konsequenz einer zu niedrigen Schätzung keine Kartellvergabe, wenn Schätzung realistisch war Konsequenz einer zu hohen Schätzung Kartellvergaberecht bleibt anwendbar!

37 Praxistipp für Bieter Urteil vom , Rs. C-480/06 – Stadtreinigung Hamburg Bei Verdacht, dass Schwellenwerte für EU-Ausschreibung überschritten sind, ohne dass eine EU-Veröffentlichung erfolgt ist, kann Nachprüfung vor der Vergabekammer beantragt werden. Antrag zulässig, wenn dargelegt wird, dass Auf-tragsvolumen voraussicht-lich oder tatsächlich den einschlägigen Schwellen-wert übersteigt. Antrag kann auch nach Zuschlag gestellt werden. Grund: Zuschlag mangels § 101 a GWB – Mitteilung unwirksam Praxistipp Für Bieter Vgl. § 101 b GWB

38 Gesondert begründungsbedürftig
4. Losaufteilung Rechtslage alt § 97 Abs. 3 GWB Rechtslage neu § 97 Abs. 3 GWB Angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes Immer Aufteilung in Fach- und Teillose Aufteilung in Fach- und Teillose Verzicht auf Lose: nur bei wirtschaftlichen oder technischen Gründen ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss auch vom Auftragnehmer beachtet werden Gesondert begründungsbedürftig

39 Erläuterungen des DVAL zur VOL/A 2010
„Als Gründe, von einer Losaufteilung abzusehen, kommen in Betracht: unverhältnismäßige Kostennachteile, die starke Verzögerung des Vorhabens, verringerter Koordinierungsaufwand, erleichterte Durchsetzung von Gewährleistungs- und Garantieansprüchen sowie eine unwirtschaftliche Zersplitterung infolge einer Aufteilung. Letzteres liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Auftragswert so gering ist, dass von vornherein eine Beteiligung mittelständischer Unternehmen möglich ist.“

40 Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom 24.09.2010,
Rechtsprechung OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 27/09 typische Nachteile der Losvergabe rechtfertigen keine GU-Vergabe OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/10; OLG Hamburg vom , Az.: 1 Verg 2/10 nicht beherrschte Schnittstellenprobleme rechtfertigen GU-Vergabe OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 27/09 vergaberechtliche Kontrolle nur auf Beurteilungsfehler

41 Sachverhalt Wie ist zu entscheiden?
§ OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 Der Auftraggeber, ein kommunales Entsorgungsunternehmen, schreibt die Lieferung von Abfallbehältern aus. Geliefert werden sollten verschiedene Größen, u. a. ein Behälter mit einem 40 l-Einsatz. Auf derartige Behälter besitzt die Firma S ein europäisches Patent und die Firma O eine entsprechende exklusive Vertriebslizenz. Eine unterlegene Bieterin stellt Nachprüfungsantrag mit der Begründung, die Vergabe hätte losweise erfolgen müssen. Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Argument, eine Losausschreibung sei nicht erforderlich, weil eine Koordination unterschiedlicher Lieferanten nicht zumutbar sei. Außerdem hätte das geforderte 40 l-Gefäß mit Einlage entweder in Unterlizenz bezogen werden können oder mit weniger Aufwand (2 - 3 Monate) von anderen Bietern neu entwickelt werden können. Eine unterlegene Wie ist zu entscheiden?

42 Auflösung § OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 Die Ausschreibung verstößt gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB! Gründe Das Patent für das Variosystem führt derzeit zu einem Monopol. Irrelevant ist, ob durch Neuentwicklung das Monopol aufgehoben werden könnte. Die Zusammenfassung des Auftrags zur Lieferung des Variosystems mit anderen Behältern, für die kein Monopol besteht, führt dazu, dass der gesamte Auftrag nur von dem Monopolisten ausgeführt werden kann. Dies schließt den Wettbewerb aus. Unter den gegebenen Umständen kann die Wettbewerbsbeschränkung auch nicht durch Koordinations- und Schnittstellenerfordernisse gerechtfertigt werden.

43 5. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht
Sachverhalt Ausnahme? Dringender Bedarf I.d.R. nein, nur bei Naturkatastrophen § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Sonst selbst verschuldet Nach-Aufhebung einer Ausschreibung wegen Unwirtschaftlichkeit nein, wenn Vergabegegenstand nicht „grundlegend geändert wird“ § 3 EG Abs. 4 a VOL/A Beispielfall

44 Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“
Sachverhalt Ausnahme? Auftrag kann nur von einem Marktteilnehmer ausgeführt werden ja, aber restriktiv zu behandeln Beschaffungsautonomie vs. Produktneutralität (s.o.) Beispiel: OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 4/07 „Kombitonne“ Sorgfältige Markterkundung erforderlich, wenn Ausschreibung vollständig unterbleiben soll EuGH vom , Rs. C-275/08 Zusätzliche Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers nur zulässig, wenn Wechsel des Lieferanten zu „unverhältnismäßig technischer Schwierigkeit führen würde“ § 3 EG Abs. 4 lit. e VOL/A i. d. R. nicht der Fall! unterhalb der Schwellen 20 % Auftragsvolumen

45 Sachverhalt Ausnahme? Zusätzliche Dienstleistungen
ja, bei max. 50 % des Hauptauftrages wenn unvorhersehbares Ereignis und § 3 Abs. 4 f lit. f VOL/A Untrennbar vom Hauptauftrag oder Zwar trennbar aber „unbedingt“ erforderlich Wiederholungsauftrag ja, wenn der erste Auftrag im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben und Wiederholung dort angekündigt § 3 EG Abs. 4 lit.g VOL/A § 3 Abs. 5 lit. j, k VOL/A Auftrag an Behindertenwerkstätten und Justizvollzugsanstalten ja aber nur im Unterschwellenbereich

46 Sachverhalt Ausnahme? Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja
§ 3 Abs. 5 b VOL/A Forschungs- und Entwicklungsaufträge ja aber nur im Unterschwellenbereich § 3 Abs. 5 c VOL/A ja bei der Beschaffung von Prototypen sonst: u. U. wenn kein Exklusiv-vermarktungsrecht des Auftraggebers § 100 II lit. n GWB Militäraufträge nein § 100 II e GWB außer, wenn in Ausnahmeliste enthalten Staatssicherheitsrelevante Aufträge ja § 100 Abs. 2 d GWB z.B. wenn klassifiziert nach SÜG

47 Sachverhalt Ausnahme? Internationale Organisationen ja Rundfunk
§ 100 Abs. 2 a - c GWB Internationale Organisationen ja Rundfunk ja, aber nur § 100 Abs. 2 lit. j GWB wenn öffentlich-rechtlich und unmittelbar programmbezogen § 100 Abs. 2 lit. l GWB Schiedsrichter, Schlichter und Rechtsanwälte ja Geld- und Kapitalbeschaffung ja § 100 Abs. 1 lit. m GWB aber nicht, wenn Beratungselement überwiegt

48 Sachverhalt Ausnahme? „Interkommunale Kooperation“ ja
wenn kein Privater beteiligt ist und Öffentliche Aufgabe erfüllt wird und kein wesentliches Drittgeschäft besteht Dienstleistungskonzession ja aber nicht nach GWB-Regeln Grundstücksveräußerung ja außer wenn wesentliche Vorgaben zur Ausführung des Bauwerks von der öffentlichen Hand kommen OLG Schleswig vom , Az.: 1 Verg 5/09

49 6. Vorbefasste Personen Beispiel
FHH beabsichtigt Realisierung eines neuen Universitätsgeländes beauftragt Machbarkeitsstudie bei Fun und Old WPG („F + O“) ( EUR) schreibt Vergabeberatung EU-weit aus gibt Bietern 3 Std. lang Einsicht in Machbarkeitsstudie erhält Rüge von International Ingenieure (I + I): F + O müsse als vorbefasst ausgeschlossen werden Wie ist zu entscheiden?

50 Vorbefasste Personen § 6 Abs. 7 EG VOL/A Beratung oder Unterstützung des Auftraggebers durch Bewerber oder Bieter Vor Einleitung des Vergabeverfahrens Ungeschrieben: in Bezug auf das Vergabeverfahren Auftraggeber muss Wettbewerbsfälschung ausschließen

51 Vorbefasste Personen Automatischer Ausschluss unzulässig bei Vorbefassung Ausgleich des Wettbewerbsvorteils durch Offenlegung von Unterlagen an alle Bieter

52 Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung
Beschaffungsphasen Markterkundung Bedarfs-feststellung Leistungs-beschreibung Angebot Vertragsschluss Vorbefassung kann ausgeglichen werden Mitwirkung an Entscheidungen im Verfahren verboten Ausschluss nicht erforderlich § 6 Abs. 7 EG VOL/A § 16 VgV Veröffentlichung der Ausschreibung

53 7. Bietergemeinschaften Doppelbewerbung: Angebot
Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Auftraggeber Angebot Mitglied B Bieter-gemeinschaft 2 Angebot Mitglied C

54 Doppelbewerbung: Teilnahmeantrag
Mitglied A Bieter-gemeinschaft 1 Auftraggeber Teilnahmeantrag Mitglied B Bieter-gemeinschaft 2 Teilnahmeantrag Mitglied C

55 Doppelbewerbung: einfache Überkreuzbeteiligung
Bieter (B) Nachunternehmer (N) Auftraggeber Nachunternehmer als Bieter

56 Doppelbewerbung: doppelte Überkreuzbeteiligung
Bieter (B) Nachunternehmer (N) Auftraggeber Nachunternehmer als Bieter Bieter (B)

57 Doppelbewerbung: Mutter-Tochter-Bewerbung
Auftraggeber 100 %

58 Doppelbewerbung: Schwesterbewerbung
100 % Auftraggeber A C 100 % B

59 Doppelbewerbung: Konzernbewerbung mit Ergebnisabführungsvertrag
100 % Auftraggeber A C 100 % B

60 Doppelbewerbung: Geschäftsführeridentität Geschäftsführer-Identität
A Auftraggeber Auftraggeber Geschäftsführer-Identität B

61 Doppelbewerbung: Textidentität
A Auftraggeber Auftraggeber Textidentität B

62 Doppelbewerbung Hintergrund
Geheimwettbewerb ist wesentliches vergaberechtliches Prinzip Herleitung aus Wettbewerbsgrundsatz Positive Kenntnis = Absprache! Mehrfachbewerbung ist unzulässig Ausschluss von Konzernunternehmen ohne zusätzliche Indizien ist unzulässig EuGH vom , Rs. C-538/07

63 8. Ausschluss wegen negativer Vorerfahrungen
Fall Auftragnehmer streitet sich mit Flughafengesellschaft Berlin-Schönefeld über Herkunft der Steine für Terrazzoböden Auftraggeber kündigt den Vertrag und schreibt neu aus Bisheriger Auftragnehmer wird wegen „Unzuverlässigkeit“ ausgeschlossen Zu Recht?

64 Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung?
OLG Brandenburg vom , Az.: Verg W8/10; VK Münster vom , Az.: VK 9/10 Lösung Überprüft die Vergabekammer die Wirksamkeit der Kündigung? Eilverfahren! Prüfung nur auf Überschreitung des Beurteilungsspielraums hier: Beurteilungsspielraum eingehalten Ausschluss wirksam! Praxistipp Bieter: Vorsicht bei vertraglichen Auseinandersetzungen Praxistipp Auftraggeber: Vorsicht wegen Schadensersatzansprüchen

65 9. Referenzen Ausgangslage
Verengung des Wettbewerbs durch Anforderungen an Referenzen Beispiele 5 IT-Entwicklungsprojekte bei Bundesbehörden 3 Machbarkeitsstudien für Hafenerweiterungen etc.

66 Anforderungen der Rechtsprechung
„vergleichbar“ ist nicht „gleich“ OLG Düsseldorf vom , Az.: VI Verg 54/08 Sondern: Gleich hoher oder höherer Schwierigkeitsgrad OLG Düsseldorf vom , Az.: VII Verg 7/10 „Newcomer“ müssen nicht berücksichtigt werden Referenzen von Konzernunternehmen nur berücksichtigbar, wenn diese als Nachunternehmer benannt OLG Hamburg vom , Az.: 1 Verg 2/10 Anforderungen müssen in der Veröffentlichung benannt werden

67 10. Vorlagepflichten für konzerninterne Nachunternehmer
Fall Bieter gibt Referenzen von Tochter-, Mutter- oder Schwestergesellschaften an ohne sie als Nachunternehmer zu benennen und ohne entsprechende Erklärungen vorzulegen Vergabestelle schließt Bieter aus Bieter argumentiert: Konzerngesellschaften sind keine „Nachunternehmer“ Zu Recht?

68 Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln
Lösung Konzernunternehmen sind wie konzernfremde Unternehmen zu behandeln Nachunternehmererklärungen müssen vorliegen! OLG Düsseldorf vom , Az.: Verg 1/10

69 11. Nebenangebote OLG Düsseldorf vom , Az.: VII Verg 39/10 Nebenangebote enthalten eine andere als die vorgegebene Ausführungsart Beispiel: Niederdruck- statt Hochdrucksprinkleranlage Kann das Nebenangebot zu gewertet werden? Preis / Leistung Preis

70 12. Unterkostenangebote Fall
Ausschreibung von Sicherungsdienstleistungen für Polizeidirektion Angebotspreis Antragstellerin: ,88 EÚR p. a. Angebot der Beigeladenen: ,96 EUR p. a. Das Angebot der Antragstellerin lag unter der niedrigsten auskömmlichen Angebotssumme, die der Auftraggeber errechnet hat. Auftraggeber schließt Angebot aus, ohne eine Stellungnahme der Antragstellerin zu ihrer Kalkulation einzuholen. Die Antragstellerin rügt telefonisch die Ausschlussentscheidung und verlangt den Zuschlag auf ihr Angebot. Zu Recht?

71 Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft.
OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 10/10 Lösung Der Ausschluss vom Angebot war verfahrensfehlerhaft. Ein Angebot darf nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig begründen kann. Dem Bieter ist unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung über diejenigen Elemente seines Angebots zu verlangen, die konkrete Zweifel hervorgerufen haben. Sodann ist über die Zulassung oder Ablehnung des Angebots zu entscheiden. Gegen diese Aufklärungsverpflichtung hat die Auftraggeberin verstoßen.

72 OLG Celle vom , Az.: 13 Verg 10/10 Lösung Eine Überprüfung unter Einbeziehung des betroffenen Bieters ist allenfalls dann entbehrlich, wenn der angebotene Preis derart eklatant vom angemessenen Preis abweicht, dass es sofort ins Auge fällt.

73 13. Unverzüglichkeitsanfordernis für Bieterrüge
Ausgangslage Verstöße müssen unverzüglich gerügt werden nach Kenntnis. § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB Rechtsprechung: 1 – 7 Tage

74 Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben
Sinn der Regelung Vergabestelle soll die Chance zur Korrektur im Verfahren haben „unverzüglich“ ist zu unbestimmt (ähnlicher Sachverhalt in UK) EuGH vom , Rs. C-406/08

75 Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar?
Streitig Unverzüglichkeitsanfordernis in Deutschland derzeit noch anwendbar? VK Hamburg vom , Az.: VK BSU 2/10 OLG Rostock vom , Az.: 17 Verg 5/10 nein ja Praxistipp Bieter: Trotzdem unverzüglich rügen!

76 14. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
OLG Düsseldorf vom , Az.: 27 U 1/09 Ausgangslage Öffentlicher Auftraggeber schreibt Errichtung eines Mehrzweckgebäudes im Unterschwellenbereich aus. In den Bewerbungsbedingungen wird festgelegt, dass der Auftraggeber nach den Vorschriften der VOB/A verfahre, ein Rechtsanspruch des Bieters auf die Anwendung jedoch nicht bestehe. Unterlegener Bieter stellt Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Zuschlagsuntersagung), da die Auftraggeberin gegen die VOB/A verstoßen habe. Auftraggeberin meint, sie sei an die VOB/A nicht gebunden gewesen. Sie habe sich eine eigene Verdingungsordnung gegeben, die auch Nachverhandlungen zulasse.

77 OLG Düsseldorf vom 13.01.2010, Az.: 27 U 1/09
Entscheidung Durch die Ausschreibung, in der der Auftraggeber insbesondere die Einhaltung der VOB/A und VOL/A verspricht, kommt ein schuldrechtliches (vorvertragliches) Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen mit diesen Regeln zustande. Aus diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgt grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen. Auf eine willkürliche Abweichung des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Für die Anerkennung eines Unterlassungsanspruchs sprechen i. Ü. europarechtliche Gründe. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Vergaberichtlinie ist der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie das Transparenzgebot zu beachten. Dies erfordert einen effektiven Rechtsschutz. Auf die Binnenmarktrelevanz komme es nach Ansicht des Senats insoweit nicht an.

78 Vielen Dank für Ihr Interesse!
Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) Telefax + 49 (40) Bleichenbrücke 9 D Hamburg