Rechtsgestaltungskurs beim KG 2. Tag

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Allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragstypus für Massengeschäfte

AGB als Vertragstypus für Massengeschäfte
Entstehung, Funktion und praktische Bedeutung Kind der industriellen Revolution des 19. Jh. (Serienproduktion standardisierter Waren) Funktion: Rationalisierung der Geschäftsabwicklung Risikoabwälzung auf den Kunden

Prüfschema AGB 1. Sachlicher und personaler Anwendungsbereich 2. Einbeziehung der AGB (1. Schutzebene) 3. Inhaltskontrolle (§§ 307 ff.) (2. Schutzebene) 4. Rechtsfolgen

Prüfschema AGB 1. Sachlicher und personaler Anwendungsbereich
a) sachlicher Anwendungsbereich: Vorliegen von AGB (§ 305 I, 310 IV) b) personaler Anwendungsbereich (§ 310) 2. Einbeziehung der AGB (1. Schutzebene) a) Einbeziehung gem. § 305 II, III (nicht anwendbar in den Fällen der §§ 305a, 310 I 1) b) Bestehen vorrangiger Individualabreden (§ 305 b) c) überraschende Klauseln (§ 305 c)

Prüfschema AGB 3. Inhaltskontrolle (§§ 307 ff.) (2. Schutzebene)
a) Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle (§ 307 III 1) b) Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309) c) Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (§ 308) d) Unangemessene Benachteiligung (§ 307 Generalklausel) 4. Rechtsfolgen a) Nichtigkeit der betreffenden Klausel (folgt direkt aus §§ ) Ersetzung durch dispositives Gesetzesrecht (306 II) Nach h.M. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion b) Wirksamkeit des Vertrages im übrigen (306 I) Ausnahme: Härteklausel (§ 306 III)

§ 305 Abs. 1 BGB Einbeziehung der AGB
AGB = für eine Vielzahl von Verträgen (mind. 3-5 Verwendungen) vorformulierte Vertragsbedingungen Die der Verwender bei Vertragsabschluss der anderen Partei stellt (-) bei Stellung durch Dritten (z.B. Notar, es sei denn er handelt im Auftrag einer Partei)

§ 305 Abs. 1 BGB Einbeziehung der AGB
Problem: Einbeziehung auch bei Ausfüllung von Leerräumen in Vertragsklauseln? (+) (-) Bei unselbständigen bei selbständigen Ergänzungen Einfügungen z.B. Ausfüllen des Namens, z.B. Festlegung der Kaufobjekt Laufzeit bei freier Entscheidung

§ 305 Abs. 2 BGB Einbeziehungsvereinbarung
Verwender muss die andere Partei ausdrücklich, bzw. wo dies nur schwierig möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang auf die AGB hinweisen UND der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffen in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu erlangen UND die andere Vertragspartei ist mit ihrer Geltung einverstanden Es existiert keine vorrangige Individualvereinbarung (§ 305 b) Keine überraschende Klausel ( § 305 c I)

§ 305 Abs. 2 BGB - Fälle 1. ausdrücklicher Hinweis (§ 305 II Nr. 1)
auf der Rückseite eines Vertragsformulars abgedruckte AGB -> werden Vertragsbestandteil, wenn auf sie auf der Vorderseite deutlich hingewiesen wird b) Vertragsschluss mit Ausländern mit Sprachschwierigkeiten -> Verständnis deutscher AGB für Ausländer schwierig, aber: -> daraus kann nicht gefolgert werden, dass der Verwender verpflichtet ist, eine Übersetzung zur Verfügung zu stellen -> ausschlaggebend ist, welcher Sprache sich die Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen bedienen: wählen sie Deutsch, dann akzeptiert der ausländische Vertragspartner den deutschen Vertrag inkl. AGB

2. Hinweise durch Aushang
§ 305 Abs. 2 BGB - Fälle 2. Hinweise durch Aushang Werden die in einem Geschäftslokal seit langer Zeit ausgehängten AGB geändert, so kann sich der Geschäftsinhaber jedenfalls gegenüber einem Stamm-kunden, der an den Aushang gewöhnt ist, nur dann auf die Änderung berufen, wenn er auf sie durch einen auffälligen Hinweis aufmerksam gemacht hat OLG Hamm, BB 1979, 1789 = MDR 1979, 937

Anwendungsbereich § 310 BGB
§§ 305 Abs. 2, 3, 308, 309 BGB finden keine Anwendung ggü.: Unternehmern (§ 14 BGB) Jur. Personen des ÖR (Hochschulen, Anstalten, Stiftungen, etc.) Öffentlich-rechtlichem Sondervermögen

Anwendungsbereich § 310 BGB
§ 310 Abs. 3 BGB – Verbraucherverträge § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB: Alle Geschäftsbedingungen gelten vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt worden sind. -> die Beweislast, dass es sich um eine vom Verbraucher eingeführte Klausel handelt, trägt der Unternehmer

§ 310 Abs. 3 BGB – Verbraucherverträge
§§ 305 c Abs.2, 306, finden auch Anwendung bei Einmalbedingungen (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) (im Kontrast zu § 305 I BGB) Bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 I, II BGB wird der generelle Prüfungsmaßstab gem. § 310 III Nr. 3 BGB ergänzt Interessen Unternehmer / Verbraucher UND konkrete individuelle Vertragsumstände

§ 308 BGB Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit
Die Wirksamkeit der in § 308 BGB aufgezählten Reihe von AGB-Klauseln hängt davon ab, ob sie im Einzelfall einen Inhalt haben, der als „unangemessen“, „sachlich nicht gerechtfertigt“, „unzumutbar“ usw. erscheint. RF: z.B. Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion bzw. tritt die entsprechende gesetzliche Vorschrift an diese Stelle

§ 309 BGB – Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit
Im Gegensatz zu § 308 BGB enthält § 309 BGB keine unbestimmten Rechtsbegriffe, also keinen Raum für eine rechtliche Wertung RF: AGB-Klauseln, deren Inhalt gegen § 309 BGB verstößt sind grds. nichtig

Beispiele aus der jüngeren Rechtsprechung

Beispiele aus der Rechtsprechung
BGH-Urteil vom 9. März 2006, Az. VII ZR 268/04 Die Klägerin, eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, beauftragte den beklagten Architekten mit der Planung und Bauleitung für einen neuen Kindergartenbau. Der Beklagte hat in seinem Angebotsschreiben auf die Geltung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Architekten-/Ingenieurleistungen (AVB) hingewiesen. Die AVB wurden speziell für Verträge mit kommunalen Auftraggebern entwickelt. Der Beklagte hat die AVB verwendet, da er davon ausging, dass die Klägerin die sonst bei privaten Auftraggebern üblichen AGB nicht akzeptiere und die Klägerin, was unstreitig ist, sonst auch Wert auf die Vereinbarung der AVB legt. Nach Auftragsdurchführung verlangt die Klägerin Schadensersatz, der Beklagte beruft sich auf Verjährung gemäß der entsprechenden Regelung in den AVB. Die Klägerin meint, die entsprechende Regelung in den AVB sei unwirksam gemäß §§ 307 ff. BGB. Kann sie mit dieser Einwendung durchdringen? Gleichgültig, wer AGB einführt – Klägerin verwendet diese üblicherweise, Beklagter hat sie mit Rücksicht darauf in sein Angebot aufgenommen, so dass Klägerin Verwenderin bleibt Eine Inhaltskontrolle zu ihren Gunsten kommt nicht in Betracht

BGH-Urteil vom , Az. ZR 133/03 Die Geschäftsbedingungen des Betreibers einer Autowaschanlage enthalten folgende Klauseln: „(1) Eine Haftung für die Beschädigung der außen an der Karosserie angebrachten Teile, wie z.B. Zierleisten, Spiegel, Antennen, sowie dadurch verursachte Lack- und Schramm- schäden bleibt ausgeschlossen, es sei denn, dass den Wasch- anlagenunternehmer eine Haftung aus grobem Verschulden trifft. (2) Folgeschäden werden nicht ersetzt, es sei denn, dass den Waschanlagenunternehmer eine Haftung aus grobem Verschulden trifft.“ Wirksamkeit? Freizeichnungsklauseln bei Autowaschanlagen lange streitig, h.M. unwirksam § 307 – unangemessene Benachteiligung Kunde erwartet, Fahrzeug heil wiederzubekommen, ansonsten SE auch bei einfacher Fahrlässigkeit Erwartung unter dem Aspekt der Risikobeherrschung gerechtfertigt Betreiber trifft Schadensprävention und kann ggfs. risikoanfällige Fahrzeugtypen ausschließen

BGH-Urteil vom 5. April 2006, Az. VIII ZR 109/05 Auszug aus einem formularmäßigen Mietvertrag: „§ 8 Der Mieter ist verpflichtet, die während der Dauer des Mietverhältnisses ent-sprechend nachstehenden Fristen fällig werdenden Schönheitsreparaturen fachgerecht auszuführen (Küche/Bäder: alle 3 Jahre, Wohn-/Schlafräume/ Flure: alle 5 Jahre, übrige Räume/Fenster/Türen/ Heizkörper: alle 6 Jahre). § 13 Bei Mietende hat der Mieter dem Vermieter sämtliche Schlüssel auszuhändi-gen und die Mieträume in vertragsgemäßem Zustand (§ 8) zurückzugeben. Eine nach Ablauf der in § 8 genannten Fristen entstandene, aber nicht erfüllte Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen hat der Mieter bis zur Beendigung des Mietverhältnisses nachzuholen. Insbesondere hat der Mieter bei Auszug die von ihm angebrachten oder vom Vormieter übernommenen Wand- und Deckentapeten zu beseitigen und die durch die Anbringung oder Beseitigung verursachten Schäden an Wand- und Deckenputz zu beheben.“ Wirksamkeit? Schönheitsreparaturen § 307 Abs. 1 Unangemessene Benachteiligung – starre Fristenregelung Rückgabeklausel Wie Schönheitsreparaturen Nach Wortlaut müßte er streng genommen auch gerade erst in Erfüllung seiner Pflicht angebrachte Tapeten entfernen

Urteil des OLG Düsseldorf vom 4. Mai 2006, Az. I-10 U 174/05 Ein gewerblicher Mietvertrag enthält die Formularklausel: „Schönheitsreparaturen sind mindestens in der Zeitfolge von drei Jahren in Küche, Bad und Toilette sowie von fünf Jahren in allen übrigen Räumen auszuführen.“ Wirksamkeit? gemäß § 307 unangemessene Benachteiligung Klausel ist als Vereinbarung verbindlicher Renovierungsfristen zu verstehen, auch wenn tatsächlich kein Renovierungsbedarf besteht § 535 I 2: Vermieter hat Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie zu erhalten (inkl. Schönheitsreparaturen) Abwälzung bei Wohnraummiete nicht zulässig, wenn starrer Fristenplan (würde über die gesetzliche Pflicht des Vermieters hinausgehen) Str., ob gleiches für Geschäftsraummiete gilt OLG: gewerblicher Mieter ist nicht weniger schutzwürdig als Wohnraummieter

Urteil des OLG Koblenz vom 8. Dezember 2005, Az. 2 U 163/ 05 In einem formularmäßigen Gewerbemietvertrag gegenüber Unterneh-mern heißt es zu Aufrechnung, Mietminderung und Zurückbehaltungs-recht: „Der Mieter kann ein Minderungsrecht am Mietzins und an den Nebenkosten nur ausüben, wenn er dies mindestens einen Monat vor der Fälligkeit dem Vermieter schriftlich angekündigt hat und sich mit seinen Zahlungsverpflichtungen nicht in Rück- stand befindet. Eine Aufrechung und Zurückbehaltung des Mieters gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten ist nur mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig.“ Wirksam? 1. Minderung - Wirksam Kontrolle erfolgt gemäß § 310 I nach § 307 – unangemessene Benachteiligung? (-) Klausel schließt nicht das Minderungsrecht als solches, sondern nur die Verwirklichung durch Abzug vom Mietzins aus -> Verweisung auf einen Bereicherungsanspruch, den er ggfs. prozessual geltend machen kann und dann zur Aufrechnung stellen kann. -> dem Geschäftlich nicht unerfahrenen wird nichts Unbilliges zugemutet und eine alsbaldige Klärung der Mängelfrage gefördert Ausübungsbedingung mit einmonatiger Frist: schützenswertes Interesse des Vermieters gegen überraschendes Ausbleiben der Kosten unter Berücksichtigung eigener laufender Kosten Nur Begrenzte Wartezeit Hintergrund der Rspr.: selbst Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung für Sachmängel in Kombination mit Ausschluss von Minderung, Aufrechnung und Gegenrechten ist möglich 2. Aufrechnung und ZBR Formulierung nicht unklar oder unmissverständlich Keine unangemessene Benachteiligung, s.o. Dem Mieter ist nicht jede Möglichkeit genommen, auf den Vermieter Druck auszuüben, da nach 1 Monat MinderungsR besteht

Urteil des OLG Dresden vom 3. Januar 2006, Az. 5 U 1451/ 05 Die A-Galerie, Vermieterin mehrere Objekte in einer Einkaufspassage, hat gegenüber Apotheker B im Jahre 2003 in einem formularmäßigem Mietvertrag folgende Klausel verwendet: „Vom Zeitpunkt der Abgabe des Mietangebots bis zum Ende des Mietverhältnisses ist es dem Mieter untersagt, in einem Umkreis von 3 km um das Einkaufszentrum herum ein gleich- artiges oder ähnliches Geschäft zu betreiben, wie er es im Ein- kaufszentrum unterhält, und zwar weder direkt noch indirekt. Gleiches gilt für die Beteiligung an solchen Unternehmen oder eine irgendwie geartete Mitwirkung an ihrem Betrieb.“ Der neue Geschäftsführer der A-Galerie hat bei einer Durchsicht der „Alt-Verträge“ Zweifel an der Wirksamkeit dieses Wettbewerbsverbots. Keine Einbeziehung, da bereits Verstoß gegen § 305 c I BGB, da Klausel ungewöhnlich und überraschend ist Ungewöhnlich: = Klausel, wenn eine derartige Bestimmung nach dem konkreten Vertragstyp nicht üblich ist (auf den konkreten Verkehrskreis abstellen) Apotheker: bei Vertragsschluss konnten Apotheker nicht mehrere Apotheken betreiben -> Verbot konnte damals keine Wirkung entfalten -> Mieter musste mit solcher Klausel nicht rechnen, da Vertragsbruch ausgeschlossen war und dessen vertragliche Regelung nicht erwartet werden konnte Irrelevant, ob eine solche Bestimmung in Gewerbemietverträgen üblich ist Novellierung des Apothekengesetzes mit seit bestehender Möglichkeit des Betreibens von Filialapotheken ändert nichts, weil auch bei Dauerschuldverhältnissen auf den Verwendungszeitpunkt abzustellen ist (ungewöhnliche Klausel kann nicht zu einer typischen Nebenabrede werden) Weicht erheblich vom gesetzlichen Regelbild ab: Vermieter soll Mieter vor Konkurrenz schützen (§§ 535 i.V.m. 241 BGB), aber nicht umgekehrt Überraschend = richtet sich nach für den Verwender erkennbaren subjektiven Umständen in der Sphäre des Kunden und beurteilt sich nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden (25 Seite) Verstoß gegen § 307 I 1 , II BGB – unangemessene Benachteiligung Wettbewerbsverbote (räumlich, zeitlich, gegenständlich beschränkt) grds. in AGB möglich Aber: wegen der Wertung des Art. 12 GG muss schutzwürdiges Interesse des Vermieters vorliegen, das überwiegt (keine unangemessene Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Mieters) In Einkaufszentrum viel Laufkundschaft, Umsatzrückgang ist irrelevant wegen Festmiete; Vermieter gewährt keinen Sortimentsschutz, hingegen verlangt er es vom Mieter, Umkreis von 3 Kilometern erfasst das ganze Stadtzentrum Keine geltungserhaltende Reduktion auf geringeren Kreis

Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 11.Januar 2006, Az. 7 U 52/05 In den AGB eines Internet-Auktionshauses findet sich folgende Klausel: „Ich ... erkläre, dass ich volljährig und unbeschränkt geschäftsfähig bin.“ Wirksamkeit? Kein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB, denn keine Veränderung der Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragspartners, wie es Voraussetzung des Klauselverbots ist Keine Umkehr der Beweislast zulasten des Nutzers – im Rechtsverkehr unbeschränkte Geschäftsfähigkeit Regelfall, so dass beschränkte Geschäftsfähigkeit derjenige zu beweisen hat, der sich darauf beruft (Nutzer) Schränkt Beweismittel nicht ein

Beschluss des KG Berlin vom 9. Januar 2006, Az. 8 U 86/05 In einem formularmäßigen Bürgschaftsvertrag wird die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Ist diese Regelung wirksam? § 307 BGB Unangemessene Benachteiligung Neuere Rspr. Des BGH: Abbedingung der Rechte des Bürgen gemäß § 770 II unwirksam, sofern die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist - hier keine Ausnahme enthalten § 770 II ist Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes Teilweise wird selbst der Ausschluss der Aufrechnung ggb. Schuldner für unwirksam gehalten, dann muss dies erst recht für den Bürgen gelten

Urteil des OLG Karlsruhe vom 29. Dezember 2005, Az. 19 U 57/ 05 Ein Handwerksbetrieb sieht in seinen Allgemeinen Reparaturbedingungen die Kostenpflicht von Kostenvoranschlägen vor. Kann er nunmehr bei wirksamer Einbeziehung seiner Allgemeinen Reparaturbedingungen Kosten für Kostenvoranschläge geltend machen? Verstoß gegen § 305 c I BGB – Überrumpelungseffekt – hier aber Verbandsverfahren, wo § 305 c I BGB keine Anwendung findet (§ 1 UKlaG) Verstoß gegen §§ 307 I 1, II – unangemessene Benachteiligung Mit der Regelung des § 632 III BGB nicht zu vereinbaren (Reg.Begr. verweist auf BGH) Zuvor BGH: nur vergütungspflichtig, wenn ausdrückliche und unmissverständliche Vereinbarung

Urteil des BGH vom 21. September 2005, Az. VIII ZR 284/04 Die AGB eines Versandhandelsunternehmens enthalten folgende Klauseln: „Sollte ein bestimmter Artikel nicht lieferbar sein, senden wir Ihnen in Einzelfällen einen qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel (Ersatzartikel) zu. Auch diesen können Sie bei Nichtgefallen innerhalb von 14 Tagen zurückgeben. Sollte ein bestellter Artikel oder Ersatzartikel nicht lieferbar sein, sind wir berechtigt, uns von der Vertragspflicht zur Lieferung zu lösen; ...“ Wirksamkeit? Verstoß gegen 308 Nr. 4 BGB Unzulässiger Änderungsvorbehalt Verständnismöglichkeiten: bloße Ankündigung – dagegen spricht aber der nächste Satz (Lösung von der Vertragspflicht) oder Vorbehalt der Lieferung als vetragsgemäße Lieferung Zweifel gehen zu Lasten der Verwenderin, § 305 c II BGB – kundenfeindlichste Auslegung Möglichkeit des Vertragsschlusses vor und bei Lieferung denkbar (Berufungsgericht hat nur an Vertragsschluss bei Lieferung gedacht) Grds. ist im Versandhandel erst die Übersendung die Annahme, geänderte Annahme hat Wirkung eines neuen Angebots, was der Kunde annehmen müßte Ausnahmefälle denkbar – bsp. erst wird ein Teil der Bestellung geliefert – der Rest angekündigt (entspricht dem letzten Satz der verwendeten Klausel) Klausel läßt immer noch einen weiten Spielraum für Abweichungen von der bestellten Waren (Bsp. Bekleidung) Rückgaberecht ändert nichts, da es den Kunden schlechter stellt, als gesetzliche Regelung § 434 III – Lieferung anderer Sache steht dem Sachmangel gleich -> Rechte nach § 437 (Ausübung der Rechte ohne kurze zeitliche Beschränkung) Zudem § 307 (+) im Falle, dass Vertragsschluss erst mit Lieferung erfolgt: Verstoß gegen Tranzparenzgebot – erweckt den Eindruck, dass Lieferung eines anderen Artikels eine vertragsgemäße Leistung ist, die nur durch Rücksendung abgewehrt werden kann -> könnte Kunden von der Rückgabe abhalten, wenn die zwei-Wochen-Frist verstrichen ist § 241 a III nicht anwendbar, da Hinweis fehlt, dass keine Verpflichtung zur Annahme und Kosten der Rücksendung nicht zu tragen sind

Allgemeine Geschäftsbedingungen in gesellschaftsrechtlichen Fallkonstellationen?

AGB in gesellschaftsrechtlichen Fallkonstellationen?
Grundregel: § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB -> keine Anwendung auf Verträge, Satzungen und Statuten, die die Gründung einer BGB-Gesellschaft, einer OHG, KG, GmbH, AG, KGaA, Genossen- schaft, eines Vereins, einer Partnerschaftsge- sellschaft betreffen

A schließt mit einer Vielzahl von Personen unter jeweiliger Verwendung einer von ihm vorformulierten „Beitritts-erklärung als stiller Gesellschafter“ Verträge, denen als “Stiller Gesellschafts- und Gewinnbeteiligungsvertrag“ bezeichnete Vertragsbedingungen zugrunde liegen. Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB?

Problem: Erfasst § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB auch die stille Gesellschaft? Teile der Lit.: § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB gilt nicht für die stille Gesell- schaft, denn die Ausnahmeregelung für das Gesellschafts- recht beruhe darauf, dass sich die Angemessenheitskontrolle an den Austauschverträgen orientiere, und bei einer typischen stillen Gesellschaft (ohne Gesamthandsvermögen mit nur rudimentären Kontrollrechten für den stillen Gesellschafter) die schuldrechtlichen Beziehungen dominant seien BGHZ 127, 176: § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB gilt auch für die stille Gesell- schaft, da der Gesetzgeber den Begriff „Gesellschaftsrecht“ umfassend gemeint hat keine teleologische Reduktion des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, da auch Fragen des Mitgliedschaftsbereichs geregelt werden Vorfrage: Liegt eine stille Gesellschaft vor? Wo ist die Stille Gesellschaft geregelt? Antwort: §§ 230 ff. HGB Stille Gesellschaft (+), die Beklagte betreibt durch die Vermittlung des An- und Verkaufs von Anteilscheinen an Kapitalgesellschaften ein Handelsgewerbe; zudem ist Voraussetzung, dass ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird Wozu muss abgegrenzt werden? Antwort: Partiarisches Darlehen Abgrenzung: Verfolgen Vertragspartner einen gemeinsamen Zweck oder nehmen sie lediglich eigene Interessen wahr und werden ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt Stille Gesellschaft als Schuldverhältnis? Im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung steht die Einlage des stillen Gesellschafters, die als Fremdkapital behandelt wird: Sie ist so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Nach Auflösung der Gesellschaft ist das Guthaben in Geld zu berichtigen, im Falle der Insolvenz kann der stille Gesellschafter nach § 236 HGB vorgehen. Aber: Soweit der stille Gesellschafter nach der gesetzlichen Regelung am Verlust beteiligt ist, wird seine Leistung nicht wie Fremdkapital behandelt, sondern es kommt ihr Einlagecharakter zu. Das dem stillen Gesellschafter zustehende Informations- und Kontrollrecht beruht auf seinem Mitgliedschaftsverhältnis. Die in § 20 Abs. 2 HGB enthaltene Klarstellung, dass aus den im Betrieb geschlossenen Geschäften der Inhaber berechtigt und verpflichtet wird, ist organisationsrechtlicher Natur. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsinhaber ohne Zustimmung des stillen Gesellschafters keine strukturändernden Maßnahmen durchführen darf, mit denen die wesentlichen Grundlagen des Handelsgeschäfts geändert werden. Wägt man die Einzelheiten ab, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass die rein schuldrechtlichen Beziehungen der Beteiligten derart überwiegen, dass die typisch gesellschaftsrechtlichen Elemente dahinter zurücktreten.

Problem: Wie soll dann die Inhaltkontrolle bei Publikumspersonengesellschaften erfolgen? BGH: Inhaltskontrolle gemäß § 242: Prüfung, ob vorformulierte Vertragsbedingungen „ohne aus- reichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter verfolgen und unangemessen und unbillig die berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter beinträchtigen“, und ggfs. Ersetzung durch analoge Anwendung von Orga- nisations- und Haftungsgrundsätzen des Aktien- rechts, aber auch des allgemeinen Zivilrechts

Beispiele für Unwirksamkeit (BGH): Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrates einer Publikums-KG wurde im Gesellschaftsvertrag einer äußerst kurzen Verjährungsfrist unterworfen (BGHZ 64, 238) Bestimmung, die der Komplementär-GmbH das Recht einräumte, die Kommanditbeteiligungen nach freiem Ermessen zu übernehmen (BGH NJW 1982, 2302; 1988, 1903) Regelung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft, wonach der Geschäftsführer nur mit Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit oder aller Gesellschafter abberufen werden konnte

Anwendungsbereich dieser Inhaltskontrolle: Publikumspersonengesellschaft (GbR, KG) Beteiligung an anderen juristischen Personen, die sich an ein breites Anlegerpublikum wenden Vereinsatzungen, wenn der Verein im wirtschaftlichen oder sozialen Bereich eine Machtstellung innehat und das Mitglied auf die Mitgliedschaft angewiesen ist

Nicht durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgenommene Verträge: Verträge, die zwar mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen verbunden sind, aber im Kern auf die Regelung einer schuld-rechtlichen Austauschbeziehung abzielen, z.B. Anteilsab-tretungen Problem: Stimmbindungsverträge (maßgeblich, ob sie zwischen Gesellschaftern geschlossen sind zur gemeinsamen Einflußnah-me auf die Gesellschaft oder ob sie der Absicherung von Treu-hand- oder anderen Interessenwahrungsverhältnissen dienen) Vereinsatzungen, die aufgrund Vereinbarung auch zwischen Verein und nicht zugehörigem Dritten gelten sollen Str.: Erwerb einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ohne unternehmerische Befugnisse zur Vermögensanlage wegen der EG-RL 93/13 (Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen) Die EG-RL 93/13 nötigt zu einer teleologischen Reduktion des Ausnahmebereichs für Gesellschaftsverträge. Nach der 10. Begründungserwägung findet die RL keine Anwendung auf Verträge auf dem Gebiet des ... Gesellschaftsrecht, weil Gesellschaftsverträge in aller Regel keine Verbraucherverträge im Sinne der RL sind. Freilich werden gesellschaftsvertragliche Konstruktionen wie etwa die stille Gesellschaft oder die Beteiligung an einer Publikums-KG gelegentlich auch zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken erdacht, nämlich um privates Kapital anzulocken, Wer einen solchen Gesellschaftsvertrag zu Zwecken der privaten Kapitalanlage abschließt, handelt als Verbraucher i.S.d. RL. Der Vertrag ist zwar Gesellschaftsvertrag, da er aber zugleich Verbrauchervertrag ist und von der RL erfasst wird, muss die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hier richtlinienkonform ausgelegt und teleologisch reduziert werden.

Werden gesellschaftsrechtliche Gestaltungen zur Umgehung der §§ 305 ff. BGB benutzt, ist § 306a BGB anzuwenden. Bsp. : Time-Sharing-Vertrag wird in die Rechtsform eines Ver- einsbeitritts eingekleidet, obwohl die Regelungen des Aufnahmevertrages den Charakter eines Kauf- und Mietvertrages tragen (AG Hamburg VuR 1994, 346) Ob die Voraussetzungen des § 306a BGB erfüllt sind, entscheidet eine wirtschaftliche Betrachtung, die das gerechtfertigte Interesse der Vertragsparteien an der Wahl der „anderweitigen Gestaltung“ gegen den Schutzzweck der Rechtsform abwägt, deren Umgehung in Frage steht.

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